Рішення

від 18.02.2020 по справі 540/2501/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2501/19 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕСТОР ЛОТО" до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю ЛЕСТОР ЛОТО (далі - позивач, ТОВ ЛЕСТОР ЛОТО , Товариство) звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області (далі - відповідач, ГУ Держпраці у Херсонській області, Управління), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову №ХС4543/326/АВ/П/ТД-ФС від 25.10.2019р. про накладення штрафу у розмірі 500760,00 грн.

Позовні вимоги мотивує тим, що посадовою особою відповідача - інспектором праці Байрак А.О. було проведено інспекційне відвідування Товариства, за наслідками якого складено акт від 16.09.2019р. №ХС4543/326/АВ. В цьому акті викладено її висновки про порушення позивачем вимог трудового законодавства, яке полягало у допуску до роботи громадян ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 без оформлення наказу чи розпорядження про прийняття на роботу, без укладення трудового договору, а також без повідомлення територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття їх на роботу. На підставі цього акту відповідачем прийнято оскаржувану постанову, якою на позивача накладено штраф у розмірі 500760,00 грн.

Позивач вважає протиправним застосування штрафу, оскільки вказані фізичні особи надавали послуги за цивільно-правовими угодами - договорами субдоручення на розповсюдження державних лотерей, що виключає обов`язок їх працевлаштування. Під час перевірки і розгляду справи про накладення штрафу надавались всі документи, якими підтверджені цивільно-правові відносини позивача та фізичних осіб. Незважаючи на це, відповідач безпідставно застосував до позивача штраф, передбачений абзацом 2 частини 2 статті 265 Кодексу Законів про працю України.

Ухвалою суду від 25.11.2019р. частково задоволено клопотання позивача про забезпечення позову, зупинено дію постанови Головного управління Держпраці у Херсонській області від 25.10.2019р. №ХС4543/326/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на Товариство з обмеженою відповідальністю ЛЕСТОР ЛОТО у розмірі 500760,00 грн., до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Ухвалою від 29.11.2019р. провадження у справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначене на 13.12.2019р.

Ухвалою від 13.12.2019р. задоволено клопотання відповідача та відкладено підготовче засідання на 27.12.2019р.

Ухвалою від 18.12.2019р. задоволено клопотання представника позивача та зобов`язано відповідача надати докази.

Відповідач 21.12.2019р. подав відзив, за змістом якого позов не визнає і просить відмовити у його задоволенні. Вказує, що від Слідчого відділення Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області надійшла інформація про порушення позивачем трудового законодавства, а саме використання праці неоформлених працівників у тимчасовій споруді із назвою ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО за адресою вул. Затишна (Димитрова), без номеру в смт. Нововоронцовка Херсонської області. На підставі цієї інформації наказом ГУ Держпраці у Херсонській області від 04.09.2019р. №886 призначено інспекційне відвідування тимчасової споруди ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО за адресою вул. Затишна (Димитрова), без номеру в смт. Нововоронцовка Херсонської області, з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин та видано інспектору праці Байрак А.О. направлення №858 від 04.09.2019р. на проведення інспекційного відвідування.

Інспекційне відвідування тривало з 05.09.2019р. по 16.09.2019р., у ході якого виявлено порушення позивачем вимог ч.3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу , про що складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХС4543/326/АВ. Інспекційним відвідуванням установлено, в тому числі і на підставі письмових пояснень працівників, що ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО було укладено цивільно-правові договори, завуальовані під договір субдоручення на розповсюдження державних лотерей, що мають ознаки трудових відносин, з ОСОБА_3 (№52-Ле від 01.03.2019р.), ОСОБА_1 (№54-Ле від 01.03.2019р.), ОСОБА_2 (№53-Ле від 01.03.2019р.) і ці особи на протязі березня - вересня 2019р. були допущені до роботи без оформленого наказу чи розпорядження керівника та повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу. Зазначені цивільно-правові договори мають всі ознаки трудових відносин.

Акт інспекційного відвідування від 16.09.2019р. №ХС4543/326/АВ, копія направлення від 04.09.2019р. №858, відеозапис відвідування, фотографії, копії письмових пояснень були надіслані позивачу та отримані ним, але не повернуті з підписом керівника позивача, тому інспектором праці 25.09.2019р. складені акт про відмову від підпису №ХС4543/326/АВ/ВП, та припис №ХС4543/326/АВ/П з вимогою у строк до 25.10.2019р. усунути зазначені в акті інспекційного відвідування порушення.

Відповідачем 19.09.2019р. надіслано позивачу повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю №01/08/1/2688.

Від позивача 09.10.2019р. надійшла заява із зауваженнями на акт інспекційного відвідування, а 24.10.2019р. заперечення щодо порушень трудового законодавства, проте оскільки вони були подані з порушенням строків. то не розглядались і на них було надано відповіді.

Оскільки факт порушення позивачем вимог ч.3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу був повністю підтверджений матеріалами інспекційного відвідування, то постановою від 25.10.2019р. №ХС4543/326/АВ/П/ТД-ФС на нього на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу Законів про працю України накладено штраф в розмірі 500 760,00 грн. за порушення.

Посилаючись на викладене, відповідач зазначає, що інспекційне відвідування проведено і постанова про накладення штрафу прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства, а саме Кодексу Законів про працю України та затверджених постановами Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та від 17.07.2013р. №509 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.

Протокольною ухвалою від 27.12.2019р. задоволено клопотання представника позивача про виклик свідків та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 20.01.2020р.

Позивачем 08.01.2020р. подано відповідь на відзив.

Ухвалою від 20.01.2020р. установлено порядок дослідження доказів, закрите підготовче провадження і призначено справу до розгляду по суті на 05.02.2020р., а також викликано свідків.

В судовому засіданні 05.02.2020р. допитано свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_3 .

Також судом на підставі статей 131-1, 131-2, пункту 16-1 розділу XV Перехідні положення Конституції України, статті 55 КАС України не допущено до участі у справі в якості представника відповідача Бугу А.С.

Для забезпечення належного представництва відповідача та виклику свідків, які не з`явились, судом оголошено перерву до 13.02.2020р.

В судове засідання 13.02.2020р. учасники справи та свідки не з`явились, сторони подали заяви про розгляд справи без їх участі у порядку письмового провадження, покликаючись на відсутність необхідності повторного допиту свідків.

У зв`язку з цим ухвалою від 13.02.2020р. вирішено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

За змістом п.10 ч.1 ст.4, ч.3 ст.194, ч.ч.1, 9 ст.205, ч.4 ст.229 КАС України письмове провадження - це розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом. Учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів. Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.243, ч.ч.1, 4, 5 ст.250 КАС України суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Судове рішення (повне або скорочене) проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, ухвалення рішення, винесеного без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Згідно із ст.193 КАС України, суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Оскільки підготовче провадження було закрито 20.01.2020р., то 21.01.2020р. розпочався розгляд справи по суті. Враховуючи викладене, дана справа має бути розглянута протягом 30 днів з 21.01.2020р., а саме до 19.02.2020р.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази та наведені учасниками справи у заявах по суті доводи, проаналізувавши чинне законодавство, яке регулює спірні правовідносини, врахувавши надані у судовому засіданні 05.02.2020р. показання свідків, суд приходить до висновку про задоволення позову.

Згідно із статтею 259 Кодексу Законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823 було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823), відповідно до пункту 2 якого заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Пунктом 5 Порядку №823 визначені підстави проведення інспекційних відвідувань, до яких, зокрема, відносяться такі підстави:

- за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту;

- за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.

Згідно із пунктами 6 - 12 Порядку №823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.

Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

У разі потреби для участі в інспекційних відвідуваннях інспектором праці можуть залучатися (за згодою об`єкта відвідування або іншої уповноваженої ним посадової особи) представники профспілок, їх організацій та об`єднань профспілок, члени яких працюють на об`єкті відвідування, організацій роботодавців та їх об`єднань, державних органів.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.

Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право:

- під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

- ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

- наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

- за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

- на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

- фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

- отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Відповідно до пунктів 19 - 22 Порядку №823, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Як видно з матеріалів справи, листом слідчого Слідчого відділення Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07.08.2019р. №4093/278/01 висловлено начальнику ГУ Держпраці у Херсонській області прохання з метою повного і всебічного розслідування кримінального провадження провести перевірку тимчасової споруди із назвою ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО за адресою вул. Затишна (Димитрова), без номеру в смт. Нововоронцовка Херсонської області. При цьому в листі зазначається, що слідчим відділенням проводиться досудове розслідування у матеріалах кримінального провадження №4200192331090000019, внесеного до Єдиного реєстру кримінальних правопорушень 17.04.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 Кримінального кодексу України і під час проведення обшуку та інших слідчих дій 08.05.2019р. в тимчасовій споруді із назвою ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО за адресою вул. Затишна (Димитрова), без номеру в смт. Нововоронцовка Херсонської області було встановлено, що у вказаному закладі працюють непрацевлаштовані працівники, а саме оператори закладу ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та інші.

На підставі цього листа наказом начальника ГУ Держпраці у Херсонській області від 04.09.2019р. №886 призначено інспекційне відвідування тимчасової споруди ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО за адресою вул. Затишна (Димитрова), без номеру в смт. Нововоронцовка Херсонської області, з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин.

Того ж дня інспектору праці Байрак А.О. видано направлення №858 на проведення інспекційного відвідування.

Інспектором праці 05.09.2019р. розпочато інспекційне відвідування, в ході якого, зокрема, відібрано письмові пояснення у громадян ОСОБА_1 - 05.09.2019р., 06.09.2019р. - у громадян ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Шістнадцятого вересня 2019 року інспектором праці складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХС4543/326/АВ, в якому викладені висновки інспектора про порушення позивачем вимог ч.3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу .

За змістом акту від 16.09.2019р. №ХС4543/326/АВ це порушення полягало у тому, що: ...ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО фактично було укладено цивільно-правові договори, завуальовані під договір субдоручення на розповсюдження державних лотерей, що мають ознаки трудових відносин, з ОСОБА_3 (№52-Ле від 01.03.2019р.), ОСОБА_1 (№54-Ле від 01.03.2019р.), ОСОБА_2 (№53-Ле від 01.03.2019р.) на протязі березня - вересня 2019р. були допущені до роботи без оформленого наказу чи розпорядження керівника та повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу. Зазначені цивільно-правові договори мають всі ознаки трудових відносин з огляду на наступне: згідно п.1.1 предметом вищевказаних договорів є праця працівника в процесі виробництва, а саме розповсюджувач зобов`язується здійснювати прийом ставок до державних лотерей Довірителя , а також згідно п.2.2 розповсюджувач зобов`язаний - забезпечувати схоронність та цілісність обладнання, зберігання обладнання у справному стані, не допускати пошкодження або погіршення його стану; контролювати роботу відповідальних осіб повіреного , що допущені до роботи з обладнанням; кожного робочого дня перераховувати на поточний рахунок або передавати в касу повіреного виручку від розповсюджувача лотерей; неухильно дотримуватись правил та вимог Відповідальної гри , затверджених довірителем та інше. При цьому в укладених цивільно-правових угодах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді виконувати роботи (надавати послуги), тобто праця за цими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах господарської діяльності повіреного з систематичним виконанням трудових функцій. В цивільно-правових угодах не зазначається, який саме конкретний результат роботи повинен передати розповсюджувач повіреному, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів. Крім того, з 04.08.2019р. згідно письмових пояснень ОСОБА_4 вона була допущена до роботи без оформленого наказу чи розпорядження керівника та повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу та на момент відвідування 06.09.2019р. знаходилась у пункті розповсюдження лотерей в тимчасовій споруді з назвою Національна лотерея за адресою вул. Затишна (Димитрова), без номеру в смт. Нововоронцовка. Згідно пояснювальних ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 їм встановлено графік роботи - 24 години через дві доби... .

Також в акті зазначено про отримання в ході інспекційного відвідування пояснень директора ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО від 12.09.2019р., договорів субдоручення №52-Ле від 01.03.2019р., №54-Ле від 01.03.2019р., №53-Ле від 01.03.2019р.

Акт інспекційного відвідування від 16.09.2019р. №ХС4543/326/АВ, копія направлення від 04.09.2019р. №858, відеозапис відвідування, фотографії, копії письмових пояснень надіслані позивачу 16.09.2019р. та отримані ним 20.09.2019р. (а.с. 100, 101).

Надалі інспектором праці 25.09.2019р. складені: акт про відмову від підпису №ХС4543/326/АВ/ВП, мотивований тим, що позивач не повернув підписаний примірник акту інспекційного відвідування; припис №ХС4543/326/АВ/П, яким позивача зобов`язано у строк до 25.10.2019р. усунути зазначені в акті інспекційного відвідування порушення вимог ч.3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу .

Акт і припис надіслані позивачу 25.09.2019р. та отримані ним 30.09.2019р. (а.с. 104, 105).

У той же час, відповідачем 18.09.2019р. складено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю №01/08/1/2688, яке надіслано на адресу позивача 19.09.2019р.

Позивачем 30.09.2019р. надіслано до ГУ Держпраці в Херсонській області заяву щодо незгоди з викладеними у акті висновками про порушення законодавства про працю.

Листом від 11.10.2019р. №01-08/6777 ГУ Держпраці в Херсонській області надало позивачу відповідь, за змістом якої повідомляє про проведення інспекційного відвідування у відповідності до вимог законодавства та виявлення порушень законодавства про працю, а також повідомлено позивача про те, що зауваження на акт інспекційного відвідування можуть бути подані лише протягом трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акту.

24.10.2019р. до ГУ Держпраці в Херсонській області від позивача надійшли заперечення щодо порушень трудового законодавства, до яких були додані матеріали відеофіксації інспекційного відвідування, письмова відповідь юридичного департаменту Української Національної лотереї щодо договорів розповсюдження лотерей, договори, акти виконаних робіт, видаткові касові ордери, платіжне доручення на виплату винагороди.

Першим заступником начальника ГУ Держпраці в Херсонській області прийнято постанову від 25.10.2019р. №ХС4543/326/АВ/П/ТД-ФС, якою відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу Законів про працю України на ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО накладено штраф в розмірі 500 760,00 грн. за порушення вимог ч.3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу .

При цьому ця постанова повністю відтворює зміст акту інспекційного відвідування від 16.09.2019р. №ХС4543/326/АВ в частині опису виявленого порушення.

Не погоджуючись із висновками відповідача про вчинення ним порушення вимог законодавства про працю, позивач вважає вказану постанову протиправною.

Відповідальність за порушення законодавства про працю установлена статтею 265 Кодексу Законів про працю України, зокрема, абзацом другим частини другої цієї статті (в редакції, чинній на час прийняття оскарженої постанови) установлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, у разі - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

За змістом частин 3, 4 статті 265 Кодексу Законів про працю України (далі КЗПП України), передбачені цією статтею штрафи є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України, та накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509, у редакції згідно постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019р. №823, затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок №509).

Пунктом другим цього Порядку установлено, що штрафи накладаються, зокрема, Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками.

Абзацами з третього по сьомий пункту 2 Порядку №509 визначені підстави, на яких накладаються штрафи, і до них віднесено, в тому числі, й акти, складені за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.

Пунктами 3 і 4 Порядку №509 установлено, що справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.

У разі відсутності підстав для складення постанови про накладення штрафу уповноважена посадова особа письмово повідомляє про це суб`єкту господарювання чи роботодавцю у строки, визначені абзацом першим пункту 3 цього Порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача притягнуто до відповідальності на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗПП України - за порушення вимог частини 3 статті 24 цього ж кодексу та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу .

Відповідно до ч.1 статті 21 КЗПП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Нормами статті 24 КЗПП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 3 статті 24 КЗПП України).

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Вирішуючи питання про порушення позивачем вимог трудового законодавства та притягнення його до відповідальності за абз.2 ч.2 ст.265 КЗПП України, посадові особи ГУ Держпраці в Херсонській області дійшли висновку, що громадяни ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є працівниками ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО , а укладені позивачем з ними цивільно-правові угоди - договори субдоручення на розповсюдження державних лотерей, фактично є трудовими договорами, однак цих осіб допущено до роботи без оформлення відповідного наказу чи розпорядження про прийняття на роботу та не повідомлено про це територіальний орган Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Суд не погоджується із такими висновками відповідача та вважає їх помилковими.

Як вже зазначалось, за змістом ст.21 КЗПП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.

Згідно статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.

Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Тому визначальним при вирішенні цього спору є надання оцінки сутності правовідносин, що склались між позивачем та громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Як установлено судом, між ТОВ ЛЕСТОР ЛОТО як повіреним та вказаними громадянами як розповсюджувачами укладені договори субдоручення на розповсюдження державних лотерей від 01.03.2019р. №№52-Ле, 53-Ле, 54-Ле та від 10.09.2019р. №65-Ле.

За умовами цих договорів, їх предметом є здійснення прийому ставок до державних лотерей довірителя - Підприємства з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея , від імені та за рахунок довірителя, за плату, на власний ризик, за дорученням та під контролем довірителя і повіреного ..., шляхом прийняття сплати участі у лотереї через електронну систему прийняття ставок (лотерейна система), а також видавати (виплачувати) призи переможцям державних лотерей ... . Обов`язки, що мають виконуватись розповсюджувачем відповідно до цього договору, виконуються ним з використанням отриманого від повіреного майна, наданого для виконання таких обов`язків.

Пунктами 2.1, 2.2 договорів субдоручення визначені обов`язки повіреного та розповсюджувача.

До обов`язків повіреного, зокрема, віднесено: забезпечувати розповсюджувача інструктивними, інформаційними, дозвільними та рекламними матеріалами, пов`язаними із розповсюдженням лотерей, надавати у користування приміщення для розповсюдження державних лотерей; проводити інструктаж щодо правил проведення лотерей, вимог нормативно-правових актів, що регламентують випуск і проведення лотерей; передати розповсюджувачу посвідчення розповсюджувача лотерей; виплачувати розповсюджувачу винагороду за надання послуг згідно із цим договором.

До обов`язків розповсюджувача, зокрема, віднесено:

розповсюджувати (приймати ставки) лотереї, які випускаються довірителем;

надавати на прохання гравців доступну інформацію, необхідні пояснення щодо правил проведення лотерей;

відшкодовувати збитки, заподіяні розповсюджувачем;

використовувати обладнання у відповідності із інструктивними матеріалами, отриманими від довірителя або повіреного та виключно для розповсюдження лотерей, перевірки ігрових білетів на предмет виграшу;

забезпечувати схоронність та цілісність обладнання, зберігати його у справному стані;

контролювати роботу відповідальних осіб повіреного, допущених до роботи з обладнанням; кожного дня перераховувати на поточний рахунок або передавати в касу повіреного виручку від розповсюдження лотерей;

перевіряти право гравця на одержання призу; за умови визначення ігрового білету виграшним виплачувати призи у сумі, що не перевищує 50000,00 грн.;

розповсюджувати ігрові білети лотереї тільки за ціною, що вказується центральною лотерейною системою; приймати ставки в Лотерею та виплачувати призи виключно в національній валюті України;

не розповсюджувати (не приймати ставки у державну лотерею) від гравців поза Лотерейною системою, не розповсюджувати державні лотереї інших операторів, не провадити іншу подібну господарську діяльність, зокрема будь-які ігри пов`язані із вгадуванням (прогнозом) результатів подій у різних видах професійних та/або аматорських змагань (реальних та/або віртуальних);

зберігати у таємниці відомості про власників виграшних ігрових білетів, за винятком випадків передбачених чинним законодавством України, дотримуватися законодавства про захист персональних даних;

допускати до перевірки дотримання вимог цього Договору, Ліцензійних та/або інших умов провадження діяльності з випуску та проведення Лотерей уповноважених осіб Довірителя, Повіреного та працівників органу ліцензування за їх вимогою та за умови пред`явлення посвідчення, у будь який час, коли Розповсюджувач знаходиться за адресою, вказаною у пункті 1.2 цього Договору та здійснює розповсюдження лотереї чи виплату призів;

дотримуватись та виконувати вимоги чинного законодавства, Ліцензійних умов, правил, нормативних та регулюючих актів, які є чинними в Україні та які пов`язані із розповсюдженням державних лотерей та виконанням цього Договору;

не проводити заборонені в Україні ігри на гроші, в тому числі азартні ігри, на здійснювати заборонені види діяльності, в тому числі не займатися гральним бізнесом;

неухильно дотримуватись правил та вимог Відповідальної гри , затверджених Довірителем.

Пунктами 4.1 - 4.3 договорів регулюються питання виплати винагороди, а саме визначено, що за надані послуги Повірений сплачує Розповсюджувачу винагороду сума якої визначається в Актах приймання-передачі наданих послуг, один раз кожні три місяці. З суми винагороди повірений утримує податки, збори, обов`язкові платежі відповідно до вимог чинного законодавства України. Винагорода Розповсюджувача сплачується шляхом перерахування Повіреним Розповсюджувачу відповідних сум на особовий картковий рахунок або отримання відповідних сум через касу Повіреного. Винагорода виплачується Повіреним не пізніше 20 днів з моменту підписання Акту приймання-передачі наданих послуг. Винагорода Розповсюджувача покриває всі витрати останнього на виконання цього Договору, які додатково відшкодуванню не підлягають. Сторони погоджуються, що звіти, які формує Лотерейна система та підписані посадовою особою, відповідальною за ведення Лотерейної системи Повіреного, є єдиним безспірним доказом проведення операцій (продаж, виплат) по розповсюдженню Лотереї та підставою для проведення розрахунків Сторін та вирішення будь-яких спірних питань.

Іще з матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 були документовані посвідченнями розповсюджувача державних лотерей.

Також судом встановлено, що ці договори субдоручення укладені на підставі та на виконання укладених між ТОВ ЛЕСТОР ЛОТО як повіреним та Підприємством з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея як довірителем (оператором) договорів доручення на розповсюдження державних числових та миттєвих лотерей від 06.07.2016р. №1694/02 та №1695/02.

Так, 06.07.2016р. між ТОВ ЛЕСТОР ЛОТО як повіреним та Підприємством з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея як довірителем (оператором) укладено договір №1694/02 доручення на розповсюдження державних миттєвих лотерей, за умовами якого Оператор доручає, а Розповсюджувач зобов`язується розповсюджувати (продавати) віл імені та за дорученням Оператора, під контролем Оператора державну грошову миттєву лотерею Золотий Кубок , яка проводяться Оператором, шляхом організації точок продажу для прийняття сплати участі у Лотерею через електронну систему прийняття ставок (Лотерейна система) за допомогою лотерейних терміналів самообслуговування, а також здійснювати виплату платежів переможцям Лотереї належних їм грошових сум на підставі даних Лотерейної системи. Лотерея розповсюджуються Розповсюджувачем шляхом організації продажу пунктів розповсюдження державних лотерей для прийняття сплати участі у Лотерею через електронну систему прийняття ставок (Лотерейна система) за допомогою лотерейних терміналів самообслуговування та виплати переможцям Лотереї належних їм виграшів (призів). Єдиним засобом фіксації факту продажу ставок гравцю та їх вартості, факту виплати призу є Лотерейна система, а реєстрація операцій з прийняття ставок у державну Лотерею, перевірки виграшності електронних лотерейних білетів, виплати виграшів та передача інформації про здійснені операції до центральної електронної системи здійснюється через лотерейний термінал самообслуговування. За ним договором Розповсюджувач набуваю статусу розповсюджувача державних лотерей. Ця діяльність здійснюється від імені та за дорученням Оператора і під контролем Оператора, не підлягає ліцензуванню та не потребує будь-яких дозволів. Передача лотерейних білетів Розповсюджувачу для їх розповсюдження не с передачею прав власності на них Розповсюджувачу та їх продажем. Виручка, отримана Розповсюджувачем від учасників лотереї в процесі розповсюдження лотерейних білетів є власністю Оператора. Розповсюджувачу за цим Договором надається право здійснювати розповсюдження лотерейних білетів як безпосередньо у спеціально обладнаних для нього пунктах їх розповсюдження, гак і за допомогою спеціально передбаченого для цих цілей обладнання, лотерейних терміналів самообслуговування та іншого обладнання, яке не суперечить Умовам проведення лотерей.

Пунктом 2.2.32 вказаного договору розповсюджувач зобов`язаний передавати надані цим Договором повноваження з розповсюдження Лотерей третім особам (фізичним особам) виключно шляхом укладення договору субдоручення. Про кожний випадок передоручення повідомляли Довірителя та надавати йому на погодження договір субдоручення. Отримати посвідчення розповсюджувача для кожного розповсюджувача за договором субдоручення.

Крім того, 06.07.2016р. між ТОВ ЛЕСТОР ЛОТО як повіреним та Підприємством з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея як довірителем укладено договір №1695/02 доручення на розповсюдження державних числових лотерей, за умовами якого Довіритель доручає, а Повірений зобов`язується розповсюджувати (продавати) від імені Довірителя державні числові лотереї (надалі Лотереї), які проводяться Довірителем, шляхом прийняття сплати участі у Лотереї через електронну систему (надалі Лотерейна система), а також здійснювати виплату переможцям Лотереї належних їм виграшів (призів). Єдиним засобом фіксації факту продажу ставок гравцю та їх вартості є Лотерейна система, а єдиним засобом зв`язку Повіреного з Лотерейною системою є термінал, що встановлюється Довірителем у Повіреного і входить до складу Обладнання. За цим Договором Повірений набуває статусу розповсюджувача державних лотерей, ця діяльність є складовою частиною проведення державних лотерей та не підлягає ліцензуванню.

Пунктом 2.2.25 вказаного договору розповсюджувач зобов`язаний передавати надані ним Договором повноваження з розповсюдження Лотерей третім особам (фізичним особам) виключно шляхом укладення договору субдоручення. Про кожний випадок передоручення повідомляли Довірителя та надавати йому на погодження договір субдоручення і отримати посвідчення розповсюджувача для кожного розповсюджувача за договором субдоручення.

Обома договорами визначені специфічні умови щодо вимог до обладнання лотерейної системи, передачі розповсюджувачу цього обладнання і його використання.

Порівняльним аналізом договорів доручення із договорами субдоручення установлено, що їх основні умови є аналогічними в частині, зокрема, предмету договору, прав і обов`язків сторін, використання обладнання лотерейної системи.

Відповідно до статей 1000 - 1003, 1006 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя.

Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Договором доручення може бути визначений строк, протягом якого повірений має право діяти від імені довірителя.

Повірений має право на плату за виконання свого обов`язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо в договорі доручення не визначено розміру плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги.

У договорі доручення або у виданій на підставі договору довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. Дії, які належить вчинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними.

Повірений зобов`язаний: 1) повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення; 2) після виконання доручення або в разі припинення договору доручення до його виконання негайно повернути довірителеві довіреність, строк якої не закінчився, і надати звіт про виконання доручення та виправдні документи, якщо це вимагається за умовами договору та характером доручення; 3) негайно передати довірителеві все одержане у зв`язку з виконанням доручення.

З умов договорів, укладених між ТОВ ЛЕСТОР-ЛОТО громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 вбачається, що між їх сторонами укладені саме цивільно-правові договори, правовідносини за якими регулюються нормами цивільного законодавства, оскільки такі договори передбачали власний ризик виконавця та самостійну організацію ним роботи з виконання умов такого договору.

На підтвердження наявності саме цивільно-правових відносин між сторонами правочинів матеріали справи містять акти приймання-передачі наданих по цивільно-правовому договору - субдоручення послуг на розповсюдження державних лотерей, за якими послуги (робота) передбачені договорами виконавцями надані, а замовником прийняті і враховуючи обсяг наданих послуг (роботи) погоджена сторонами винагорода виконавця.

Враховуючи викладене, умови договорів субдоручення не суперечать правовому регулюванню відносин доручення, визначених Цивільним кодексом України.

Також слід звернути увагу на те, що змістом цих договорів є взаємні права і обов`язки його сторін у правовідносинах з розповсюдження державних лотерей.

Основні засади державного регулювання лотерейної сфери в Україні з метою створення сприятливих умов для розвитку лотерейного ринку виходячи із принципів державної монополії на випуск і проведення лотерей, забезпечення потреб державного бюджету, прав і законних інтересів громадян визначені Законом України від 06.09.2012р. №5204-VI Про державні лотереї в Україні (далі - Закон №5204-VI).

У статті 1 Закону №5204-VI надані такі визначення термінам, які застосовуються у цьому Законі:

- лотерея - масова гра, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.

- державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону;

- приз (виграш) - кошти, майно, майнові чи немайнові права, які підлягають виплаті (видачі) гравцю у разі його виграшу в державну лотерею відповідно до оприлюднених умов її проведення;

- ставка - плата гравця за одноразову участь у розіграші державної лотереї чи її окремого тиражу;

- лотерейний білет - документ встановленої умовами проведення лотереї форми, виготовлений відповідно до вимог законодавства, наявність якого засвідчує внесення гравцем лотереї ставки і надає право одержати приз відповідно до умов проведення лотереї. Державна лотерея може проводитись як із застосуванням лотерейних білетів, так і з застосуванням інших засобів, які дозволяють засвідчити участь у лотереї або розмір виграшу, якщо вони передбачені умовами лотереї, в тому числі через термінали електронної системи прийняття ставок;

- оператор державних лотерей - юридична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному цим Законом;

- розповсюджувач державної лотереї - юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей;

- гравець - фізична особа, яка досягла 18 років та за власним бажанням бере участь у розігруванні призів згідно з умовами проведення державної лотереї;

- проведення державних лотерей - господарська діяльність оператора державних лотерей, яка включає випуск державної лотереї, прийняття ставок у державну лотерею, проведення розіграшів призового (виграшного) фонду державної лотереї, виплату призів та інші операції, що прямо або опосередковано забезпечують проведення державних лотерей;

- електронна система прийняття ставок - програмно-технічний комплекс, призначений для фіксації та обліку ставок у державній лотереї, фіксації виплати призів і/або виплати призів, зберігання інформації про проведення лотереї, а також для здійснення інших операцій, пов`язаних з проведенням державної лотереї. Електронна система прийняття ставок складається з центральної електронної системи та терміналів електронної системи прийняття ставок, пов`язаних між собою електронним або іншим зв`язком. Використання електронної системи прийняття ставок не вимагається при проведенні миттєвих лотерей;

- термінал електронної системи прийняття ставок - програмно-технічний комплекс, який призначений для реєстрації здійснених розповсюджувачем або гравцем (термінал самообслуговування) операцій з прийняття ставок у державні лотереї, перевірки виграшності лотерейних білетів або інших засобів, які засвідчують участь у грі, виплати виграшів та передачі інформації про здійснені операції до центральної електронної системи. Термінал електронної системи прийняття ставок не повинен містити в собі приладів та/або програм, які самостійно визначають результат розіграшу лотереї або розмір виграшу гравця, а також не може бути з`єднаним з такими пристроями та/або програмами (крім з`єднання з центральною електронною системою державної лотереї);

- умови проведення державної лотереї - локальний акт оператора державних лотерей, що визначає правила гри і порядок проведення державної лотереї, затверджується оператором державних лотерей відповідно до законодавства;

- пункт розповсюдження державних лотерей - спеціально обладнане та оформлене місце для розповсюдження державних лотерей з додержанням вимог до розповсюдження або місце розташування термінала чи іншого засобу прийняття ставок у державні лотереї;

- розіграш призового (виграшного) фонду лотереї - процес, який проводиться оператором лотереї після розповсюдження лотерейних білетів (інших засобів, які дозволяють засвідчити участь у лотереї, якщо вони передбачені умовами лотереї), прийняття плати за гру та який спрямований на визначення переможця (переможців) розіграшу лотереї.

Згідно із статтею 2 Закону №5204-VI законодавство про лотереї складається з цього Закону, що є спеціальним (базовим) законом у регулюванні лотерейної сфери, інших нормативно-правових актів. Ліцензування діяльності з випуску та проведення лотерей здійснюється в порядку, передбаченому Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".

За вимогами статті 6 Закону №5204-VI операторами державних лотерей можуть бути юридичні особи, зареєстровані на території України, які відповідають вимогам цього Закону.

Оператор державних лотерей забезпечує діяльність, спрямовану на проведення державних лотерей на всій території України. Оператор державних лотерей повинен мати постійно діючі відокремлені підрозділи у кожному населеному пункті України з населенням понад 500 тисяч осіб, а також пункти розповсюдження державних лотерей в кожному населеному пункті з населенням понад 5 тисяч осіб, але не менше 5 тисяч пунктів розповсюдження. Електронна система прийняття ставок оператора державних лотерей повинна включати не менше 5 тисяч працюючих терміналів електронної системи прийняття ставок, що належать оператору державних лотерей на праві власності. Мережа розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей повинна бути не меншою 5 тисяч пунктів розповсюдження державних лотерей.

Статтею 9 Закону №5204-VI установлено, що розповсюджувач державної лотереї виконує такі функції:

здійснює прийом ставок від гравців і передає їх оператору державних лотерей;

видає (виплачує) призи переможцям державних лотерей у випадках, передбачених умовами проведення державної лотереї;

веде облік і надає оператору державних лотерей звітність про рух лотерейних білетів і виручки;

забезпечує вільний доступ громадянам до придбання лотерейних білетів і отримання призів;

проводить популяризацію державної лотереї та роз`яснює правила участі в ній;

виконує інші функції, визначені в укладеному між розповсюджувачем та оператором договорі про розповсюдження державних лотерей.

З розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори.

Юридичні або фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей.

Розповсюджувач державної лотереї не має права без згоди оператора державних лотерей передавати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження з розповсюдження лотереї третім особам.

Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

Оператор державних лотерей не несе відповідальності за порушення розповсюджувачами законодавства про розповсюдження державних лотерей, якщо інше не встановлено угодою, укладеною між розповсюджувачем та оператором державних лотерей. З урахуванням норм цієї статті оператор державних лотерей самостійно визначає розповсюджувачів державної лотереї.

Отже, діяльність з проведення державних лотерей як специфічний вид суспільних відносин урегульовано в першу чергу Законом №5204-VI, який є спеціальним.

Проведення державних лотерей - це господарська діяльність оператора державних лотерей, яка включає випуск державної лотереї, прийняття ставок у державну лотерею, проведення розіграшів призового (виграшного) фонду державної лотереї, виплату призів та інші операції, що прямо або опосередковано забезпечують проведення державних лотерей.

Оператор державних лотерей забезпечує діяльність, спрямовану на проведення державних лотерей на всій території України та повинен мати, зокрема, пункти розповсюдження державних лотерей. З метою розповсюдження державних лотерей оператор укладає цивільно-правові договори доручення з розповсюджувачами, якими можуть бути як юридичні, так і фізичні особи. Розповсюджувач за погодженням з оператором має право передоручати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження третім особам, якими також можуть бути як юридичні, так і фізичні особи.

Правовідносини щодо розповсюдження державних лотерей виникають з договорів доручення.

Виконання умов таких договорів становить зміст діяльності з проведення державних лотерей, при цьому види робіт (послуг, дій), їх обсяг та результат визначаються самим договором відповідно до статті 9 Закону №5204-VI.

У даному випадку позивач є розповсюджувачем державних лотерей на підставі укладених з оператором державних лотерей договорів, які передбачають право розповсюджувача передавати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження з розповсюдження лотереї третім особам. Такими третіми особами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Відповідно позивач уклав з фізичними особами договори субдоручення про розповсюдження державних лотерей, умови яких в цілому аналогічні умовам договорів доручення на розповсюдження державної лотереї та не містять положень, які б давали підстави вважати, що виконувані фізичними особами від імені Підприємства з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея дії є саме трудовими функціями.

Усі дії, які на виконання договорів субдоручення виконували фізичні особи, становлять зміст діяльності щодо проведення державних лотерей, передбачені Законом №5204-VI.

Зокрема, прийом ставок, виплата призів, перерахування виручки охоплюється визначенням терміну проведення державних лотерей та являють функцію розповсюджувача у цивільно-правових відносинах, які регулюються Законом №5204-VI. При цьому саме ці дії становлять обсяг і результат цивільно-правових договорів доручення та субдоручення на розповсюдження державних лотерей.

Також суд зазначає, що відсутність визначення у фізичних величинах конкретних обсягів та результату виконання умов договорів з огляду на специфіку правовідносин щодо проведення державних лотерей, не перетворюють виконання фізичними особами цих договорів на виконання трудових функцій, оскільки їх предметом не є власне праця в процесі виробництва.

Такі визначені договорами субдоручення обов`язки розповсюджувача, як забезпечення схоронності та цілісності обладнання, зберігання обладнання у справному стані і не допущення його пошкодження або погіршення стану жодним чином не свідчать про те, що вони є складовою трудової функції.

Також суд не може взяти до уваги письмові пояснення громадян ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які були надані інспектору праці, виходячи з такого.

По-перше, форма і зміст бланків письмових пояснень, які надавались інспектором праці вказаним громадянам, свідчать про те, що ними не передбачено при заповненні жодної іншої альтернативи, ніж як зазначення порушення трудового законодавства. Зокрема, бланк пояснень передбачає надання відповідей на запитання, які сформульовані таким чином, що відповідаючи на них, неможливо надати будь-якої іншої відповіді, ніж указати роботодавця, займану посаду, керівника, розмір і періодичність виплати заробітної плати, періоду праці, визначення робочого місця, графіку роботи, тощо.

По-друге, дослідженням відеозапису інспекційного відвідування встановлено, що ці письмові пояснення громадянином ОСОБА_1 надавались під диктування інспектора праці, яка вказувала йому, що саме слід писати, при цьому вона вільно та на власний розсуд тлумачила зміст договорів субдоручення та обставини їх укладення і виконання.

Аналогічного змісту покази щодо заповнення бланку письмових пояснень під диктовку інспектора праці надали свідки ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у судовому засіданні 05.02.2020р.

Таким чином, письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які були надані інспектору праці, не є доказами, оскільки їх зміст становить не вільний виклад цими громадянами дійсних обставин взаємовідносин із позивачем, а фактично суб`єктивний погляд посадової особи відповідача, тобто пояснення відображають виключно позицію інспектора праці.

Суд звертає увагу на те, що договори субдоручення не містять жодної ознаки, притаманної трудовій угоді. Зокрема, у них відсутні умови щодо дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку, регламентації процесу праці, періоду і тривалості робочого часу, трудової функції, робочого місця. При цьому надані за договорами послуги оплачуються не заробітною платою, а винагородою, сума якої кожен раз визначається в актах приймання-передачі залежно від обсягу наданих послуг. Той факт, що громадяни ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 виконували умови договорів субдоручення у конкретному місці та на конкретному обладнанні, яке їм не належить, повністю відповідає приписам Закону №5204-VI, відповідно до яких проведення державних лотерей відбувається виключно за допомогою спеціального програмно-технічного комплексу, належного оператору, який зобов`язаний забезпечувати обов`язковий технологічний і фізичний захист розігрувальних пристроїв і засобів зняття, зберігання, вводу і виводу інформації, пов`язаної з рухом коштів і лотерейних білетів, від несанкціонованого доступу третіх осіб, організацію періодичного контролю за їх справністю.

Твердження відповідача по те, що послуги, які надавались громадянами, не є юридично самостійними, а здійснюються в межах господарської діяльності повіреного - не засновані на жодній правовій нормі, оскільки законодавством не передбачено обмежень на укладання цивільно-правових договорів у разі, якщо відповідні послуги стосуються основної діяльності суб`єкта господарювання.

У підсумку суд вважає, що укладені позивачем з громадянами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 договори субдоручення перебувають поза межами правового регулювання трудового законодавства, а тлумачення відповідачем змісту цих цивільно-правових угод як таких, що насправді містять ознаки трудового договору, є таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах та законодавстві.

Відповідно до ч.2 ст.73 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Частиною 1 статті 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 77 КАС України, встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України , відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом .

Отже, дослідивши надані сторонами докази, проаналізувавши норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов до висновку про те, що відповідач жодним належним і допустимим доказом не підтвердив обставин порушення позивачем вимог ч.3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015р. №413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу .

За таких обставин відсутні підстави для застосування до позивача штрафу, передбаченого абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗПП України, тому оскаржена постанова є протиправною, а позовні вимоги обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач, звертаючись до суду з даним позовом, сплатив судовий збір у сумі 8087,70 грн., що підтверджується платіжним дорученням, отже саме ця сума підлягає відшкодуванню, шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕСТОР ЛОТО" (74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Мелітопольська, 164, офіс 5А, код ЄДРПОУ 40519236) до Головного управління Держпраці у Херсонській області (73003, м. Херсон, вул. Тираспольська, 1, код ЄДРПОУ 39792699) про визнання протиправною і скасування постанови про накладення штрафу - задовольнити.

Визнати протиправною і скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області від 25 жовтня 2019 року №ХС4543/326/АВ/П/ТД-ФС про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕСТОР ЛОТО" штрафу.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Херсонській області (73003, м. Херсон, вул. Тираспольська, 1, код ЄДРПОУ 39792699) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕСТОР ЛОТО" (74800, Херсонська область, м. Каховка, вул. Мелітопольська, 164, офіс 5А, код ЄДРПОУ 40519236) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 8087 (вісім тисяч вісімдесят сім) грн. 70 (сімдесят) коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний

кат. 112040100