Рішення

від 18.02.2020 по справі 643/12397/19

ФРУНЗЕНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Провадження № 2-а/645/6/20

Справа № 645/12397/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року м. Харків

Фрунзенський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді Бабкової Т.В.,

при секретарі судових засідань - Малій О.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області про визнання незаконним протоколу про адміністративне правопорушення, скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, закриття провадження у справі, прийняття мір до посадових осіб,

ВСТАНОВИВ:

02.08.2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Московського районного суду м.Харкова з адміністративним позовом до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області, в якому просив суд:

- визнати незаконним протокол про адміністративне правопорушення №1 від 02.07.2019 року;

- скасувати постанову про адміністративне правопорушення №1 Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області від 15 липня 2019 року;

- закрити справу про адміністративне правопорушення відповідно до п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення;

- прийняти міри до посадових осіб, які згідно п.1, п.3, п.7 ст.17 та п.3 ст.18 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , які вчинили правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що постановою начальника Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області Терещенка О.С. від 15.07.2019 року, винесеною після розгляду протоколу № 1 від 02.07.2019 року, позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-37 КупАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 340 грн. Відповідно до вказаної постанови, позивач 02.07.2019 року відмовився допустити до перевірки на ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард , посаду директора якого він обіймає, представників відповідача - Приступу В.Ю. та Чубар О.П., які на підставі направлення на проведення перевірки № 28 від 01.07.2019 року, підписаного начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області Терещенком О.С., прибули для проведення планової виїзної/невиїзної перевірки на підприємстві, чим нібито порушив ст. 15 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції . У направленні на перевірку було вказано, що вона планувалась та мала б здійснюватися згідно Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції . Проте, застосування до ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції є безпідставним, як і направлення на перевірку, а протокол щодо дій позивача, кваліфікованих як адміністративне правопорушення, є незаконним з наступних підстав. По-перше, згідно п. 3 ст. 23 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард не є суб`єктом перевірки, бо не є виробником чи розповсюджувачем жодної продукції. По - друге, медичні заклади не відносяться до переліку місць, де можуть проводитись виїзні перевірки. В п. 5 ст. 2 вказаного Закону вказано, що здійснення контролю органу ринкового нагляду не поширюється на послуги, ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард , згідно довідки з ЄДРПОУ та у своїй фактичній діяльності, відноситься до користувачів, згідно п. 1 ст. 1 Закону України Про загальну безпечність нехарчової продукції . Вся ця інформація була повідомлена позивачем і підтверджена відповідними документами представникам відповідача 02.07.2019 року. Також, враховуючи той факт, що ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард існує з 1996 року, і близько 20 років тому займалося розповсюдженням лікарських засобів і мало на це ліцензію. Проте з 2005 року було змінено вид діяльності товариства, створено дитячий медичний заклад Неболейка , що з 2006 року надає медичні послуги. Однак, незважаючи на викладені позивачем факти, представники відповідача продовжували наполягати на перевірці, а після його обґрунтованої відмови, викликали поліцію, вважаючи дії позивача правопорушенням. Поліція після огляду всіх приміщень центру не зафіксувала жодного правопорушення. Однак представники від огляду приміщень в присутності поліції відмовилися. Через 5 годин представники відповідача прибули до ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард повторно, щоб підписати адміністративний протокол, категорично відмовляючись від пояснень позивача щодо незаконності цих дій, про що, позивач написав в поясненні, після чого йому не залишили жодного примірника протоколу. Копію протоколу разом з повідомленням про час та місце розгляду адміністративного правопорушення позивач отримав 18.07.2019 року поштою. Обґрунтовану позицію щодо цього позивачем викладено у листі № 1 від 12.07.2019 року та направлено начальнику Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області Терещенку О.С. та керівництву Державної служби у лікарських засобів у м. Київ, проте жодної відповіді позивач не отримав.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 06.08.2019 року вказану адміністративну справу було передано для розгляду за підсудністю до Фрунзенського районного суду м. Харкова.

Ухвалою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04.10.2019 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження.

22.10.2019 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області Терещенком О.С. подано відзив на позовну заяву, з якого вбачається, що Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області заперечує проти позовних вимог, вважає їх безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне. Позивач у своїй позовній заяві наголошує, що застосування до ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Рерард положень Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції є безпідставним, як і направлення на перевірку, а протокол про адміністративне правопорушення є незаконним. При цьому, в обґрунтуванні своєї заяви, позивач однобоко, упереджено та на

свою користь зазначає, що ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард не є суб`єктом перевірок, бо не є виробником, чи розповсюджувачем жодної продукції , посилаючись на п.3 ст.23 Закону України Про державний ринковий нагляд і

контроль нехарчової продукції , але позивач навмисно або через незнання не згадує та не посилається на ч. 2 ст. 1 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , в якій зазначено, що терміни розповсюджувач , розповсюдження та надання на ринку , вживаються у значеннях, наведених у Законі України Про технічні регламенти та оцінку відповідності . Крім того, із змісту позовної заяви позивач зазначає, що ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард близько 20 років тому дійсно займалося розповсюдженням лікарськими засобами і відповідно мало на це ліцензію, але з 2005 року, після відповідних змін в уставі

вид діяльності було змінено на інший - було створено дитячий медичний заклад Неболейка . Однак зазначена інформація не має відношення до справи, що

розглядається, оскільки відповідно до ст.7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності діяльність з

наданням на ринку медичної продукції не відноситься до Переліку видів

господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Позивач посилається на п.5 ст.2 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , але не зазначає, що здійснення контролю органами ринкового нагляду, відповідно до п.1 ст.1 зазначеного Закону, поширюються на відносини щодо здійснення державного ринкового нагляду саме за продукцією, що охоплюється встановленими вимогами (вимоги щодо нехарчової продукції та її обігу на ринку України, встановлені технічними регламентами). Враховуючи вищенаведене, ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард саме є суб`єктом перевірки характеристик продукції державного ринкового нагляду, та правомірно включено до Плану проведення перевірки характеристик продукції у суб`єктів господарювання Державної служби з лікарських засобів та

контролю за наркотиками у Харківській області на II півріччя 2019 року, затвердженого Першим заступником Голови Держлікслужби Цілиною В.В. від 07.06.2019 року. 02.07.2019 року головними спеціалістами відділу державного контролю у сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на підставі вищенаведеного, повинна була здійснена планова поєднана виїзна та невиїзна перевірка характеристик продукції державного ринкового нагляду стосовно суб`єкта господарювання ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард . Директору ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард Швець ОСОБА_4 були пред`явлені направлення на проведення перевірки від 01.07.2019 № 28 та службові посвідчення, що засвідчують посадових осіб Служби. Директор ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард Швець ОСОБА_4 одразу ж повідомив, ще відмовляється допустити до перевірки та отримати направлення на перевірку мотивуючи тим, як зазначено також в позовній заяві, що відповідно п.9 ст.22 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , медичні заклади не відносяться до переліку місць, де можуть проводитись виїзні перевірки . Факт відмови в допуску підтверджується викликом на місце події наряду поліції. На виклик № 30055 прибув наряд патрульної поліції Департаменту патрульної поліції у Харківській області. Але згідно з чинним законодавством України ринковий нагляд не належить до сфери повноважень Патрульної поліції Департаменту патрульної поліції у Харківській області. Суб`єкт господарювання дозволив поліції увійти в приміщення, але спеціалістам Служби для проведення перевірки увійти заборонив. Підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності був зафіксований факт невиконання законних вимог посадових осіб органу ринкового нагляду, ненадання їм передбаченої законодавством інформації та створення перешкод для виконання посадовими особами Держлікслужби покладених на них обов`язків. У зв`язку з цим, щодо суб`єкта господарювання було складено протокол про адміністративне порушення № 1 від 02.07.2019 року, відповідно до якого передбачена відповідальність згідно ст. 188-37 КУпАП. Позивачем зазначено, що співробітники Служби категорично відмовляючись від моїх письмових коментарів щодо незаконності цих дій та не залишаючи мені жодного примірника цього протоколу . Позивач зазначає, що співробітники Служби категорично відмовляючись від моїх письмових коментарів щодо незаконності цих дій . Але це не відповідає дійсності. В наданому йому протоколі суб`єкт власноручно зауважив дослівно: Ніякі правопорушення я не вчиняв, так як я не є суб`єктом перевірки згідно з Законом України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , при цьому він був повідомлений про його права, що він засвідчив своїм власноручним підписом. Таким чином, суб`єкту була надана можливість зазначати будь-які зауваження та робити будь-які заяви власноручно. Також позивач категорично відмовився отримувати другий примірник на руки, мотивуючи це тим, що він поспішає на потяг для відбуття у відпустку. Тому чекати копіювання складеного протоколу він не має часу. В зв`язку з чим, копія складеного протоколу, яку він відмовився отримувати на місці, Службою була надіслана поштою разом з повідомленням про час і місце розгляду адміністративного правопорушення. На підставі викладеного, у задоволенні позовних вимог просить відмовити.

28.10.2019 року позивачем ОСОБА_1 подано відповідь на відзив, з якої вбачається наступне. Як видно з положень Законів, ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард не є розповсюджувачем, бо не

перебуває в ланцюгу постачання продукції, бо не постачає жодну продукцію згідно з

договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу права власності, а лише придбаває, замовляє, використовує продукцію, що визначає ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард , а тому згідно ст.1 Закону України Про загальну безпечність нехарчової продукції є користувачем. Посилання у відзиві Відповідача на термін Надання на ринку є некоректним, бо згідно ст. 1 Закону України Про технічний регламент та оцінку відповідності надання на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, споживання чи використання на ринку України в процесі здійснення господарської діяльності , тобто надання на ринку - це постачання продукції … для використання, а не використання продукції, як це прагне довести відповідач. Таким чином, термін Надання на ринку стосується постачальника, тобто розповсюджувача. Враховуючи той факт, що перевірка Держлікслужбою здійснювалась згідно Наказу на проведення перевірки згідно Закону Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , суб`єктами якого для виїзної перевірки є тільки виробники та розповсюджувачі, це направлення на перевірку було протизаконним. Крім цього, посилання у відзиві Відповідача на лист - роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі також є некоректним, бо в ньому немає підтверджень того, що заклад охорони здоров`я є розповсюджувачем, але є посилання на вище згадані закони та звертання уваги, що листи Мінекономрозвитку мають лише інформаційній характер і не встановлюють правових норм . Також, звертає увагу, що факти, викладені на сторінці 6 Відзиву не відповідають дійсності: а сам: позивач не тільки не забороняв представникам Держлікслужби увійти до приміщення, а навпаки запрошував зробити це разом із викликаним нарядом поліції. А після відмови представників Держлікслужби, попросив наряд поліції бути свідками цього. Позивач заперечує також проти звинувачень Держлікслужби щодо ненадання мною передбаченою законом інформації . Позивач відразу ознайомив представників Держлікслужби із довідкою з ЄДРПОУ ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард із зазначеними видами діяльності (Додаток 3 до Позовної заяви), серед яких немає жодного якімось чином пов`язаного із продажом та постачанням будь-чого, а є лише послуги; а також із положеннями п. 5 ст. 2; п.3 та п.9 ст. 23 Закону Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції . Представники Держлікслужби дійсно не давали позивачу зробити коментар в Протоколі про адміністративне правопорушення, який вони привезли йому, більш як через п`ять годин після спроби перевірки, в одному примірнику. При цьому позивач очікував їх повторного візиту для підписання Протоколу більше двох годин від заздалегідь обумовленого часу. Тому, зробити другий примірник Протоколу шляхом копіювання не було часу та можливості. Тому, у його присутності представники Держлікслужби вирішили надіслати позивачу примірник поштою. Вказаний вище примірник із вказаною датою розгляду справи про адміністративне правопорушення позивач отримав на пошті 18.07.2019 року, хоча розгляд справи відбувся 15.07.2019 року без його участі.

01.11.2019 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області Терещенком О.С. подані заперечення, з яких вбачається наступне. Позивач зазначає термін розповсюджувач не у значенні, наведеному у ст.1 Закону України Про технічні регламенти та оцінку відповідності . Термін надання на ринку, згідно ст.1 Закону України Про технічні регламенти та оцінку відповідності включає не лише платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, а і для споживання чи використання на ринку України в процесі здійснення господарської діяльності. Твердження позивача, що ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард не є розповсюджувачем, бо не перебуває в ланцюгу постачання продукції - є хибним, оскільки згідно ст.1 Закону України Про загальну безпечність нехарчової продукції зазначено: ланцюг постачання продукції - послідовність суб`єктів господарювання, які забезпечують постачання продукції від виробника до споживача (користувача). Тобто в ланцюзі постачання продукції ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард є розповсюджувачем та перебуває в ланцюгу постачання продукції, забезпечує постачання продукції від виробника до споживача (пацієнтів) в процесі господарської діяльності. Враховуючи вищенаведене, ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард саме є суб`єктом перевірки характеристик продукції державного ринкового нагляду, та в якості розповсюджувача, відповідно до ст.23 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції правомірно включено до Плану проведення перевірки характеристик продукції у суб`єктів господарювання Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області на II півріччя 2019 року, затвердженого Першим заступником Голови Держлікслужби Цілиною В.В. від 07.06.2019 року. Стосовно фактів, викладених позивачем на стор.2 Відповіді на відзив зазначають, що планова перевірка ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард повинна була здійснена в травні 2019 року (з 02.05.2019 року по 03.05.2019 року), згідно Секторального плану державного ринкового нагляду на 2019 рік Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, затвердженого в.о. Голови Держлікслужби Ісаєнком Р.М. від 30.11.2018 року, Плану проведення перевірок характеристик продукції у суб`єктів господарювання Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області на І півріччя 2019 року, затвердженого в.о. Голови Держлікслужби Ісаєнком Р.М. від 27.12.2018 року. Але перевірка не була здійснена у зв`язку з відсутністю можливості проведення перевірки характеристик продукції в рамках здійснення державного ринкового нагляду, а саме: тимчасового припинення діяльності підприємства (про що директор ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард`Швець О.М ОСОБА_5 повідомив по телефону) та відсутністю за юридичною адресою ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард керівника підприємства, або будь - якої особи, з належним чином оформленими документами, яка мала би право представляти ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард під час проведення перевірки. Зазначений факт зафіксовано в Акті перевірки від 03.05.2019 року №19. Один примірник Акту надіслано позивачу поштою (Додаток 1). У зв`язку з вищезазначеним, враховуючи що відповідно до п.1 ст.1 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції державний ринковий нагляд - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам, ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард було включено Державною службою України з лікарських засобів у План проведення перевірки характеристик продукції у суб`єктів господарювання Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області на II півріччя 2019 року, затвердженого Першим заступником Голови Держлікслужби Цілиною В.В. від 07.06.2019 року. Стосовно зазначеного Позивачем: я не тільки не заборонив представникам Держлікслужби увійти до приміщення, а навпаки запрошував зробити це разом із викликаним нарядом поліції повідомляємо, що відповідно до ст.10 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції повноваження та порядок діяльності органів ринкового нагляду, права та обов`язки їх посадових осіб, які здійснюють ринковий нагляд, встановлюються цим Законом, законами України Про загальну безпечність нехарчової продукції , Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та іншими законами України. Стосовно ненадання передбаченої законодавством інформації, повідомляють, що законодавством передбачено відповідно до ст.15 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції посадові особи, які здійснюють ринковий нагляд, мають право вимагати від суб`єктів господарювання надання документів і матеріалів, необхідних для здійснення ринкового нагляду, одержувати копії таких документів і матеріалів. У відповіді на відзив Відповідача на позовну заяву, позивач зазначає, що він надав довідку з ЄДРПОУ. Але в даному випадку, відповідно до частини сьомої та восьмої ст.23 та ст.24 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції при проведенні цієї перевірки, суб`єкт повинен був надати наступні документи: декларація про відповідність; супровідна документація, що додається до відповідної продукції (включаючи інструкцію щодо користування продукцією); документи, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (договори, товарно-супровідна документація тощо. Тобто, директором ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард не були надані документи і матеріали, необхідні для здійснення ринкового нагляду. На твердження позивача, що вказаний вище примірник із вказаною датою розгляду справи про адміністративне правопорушення я отримав по пошті 18.07.2019 року, хоча розгляд справи відбувся 15.07.2019 року без моєї участі зазначають наступне. Протокол про адміністративне правопорушення був складений 02.07.2019 року. В протоколі про адміністративне правопорушення відразу було зазначено місце, дата і час розгляду адміністративної справи, а саме: Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області м. Харків, вул. Громадянська, 25, 15.07.2019 року о 12 год. 30 хв., про що ОСОБА_1 був повідомлений. Прочитавши весь протокол та ознайомившись зі всіма розділами протоколу, в тому числі - відомостями про місце і дату розгляду справи, позивач власноручно написав у протоколі те, що вважав за потрібне, та засвідчив це підписом. Разом з тим, в день розгляду справи про адміністративне правопорушення, розгляд якої призначено на 15.07.2019 року о 12 год. 30 хв., стосовно ОСОБА_1 , позивач прибув 15.07.2019 року о 12 год.12 хв.до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області та власноручно надав лист від 12.07.2019 року №17, наголосивши, що він не вважає за потрібне бути присутнім на розгляді справи. Також зазначив, що він інформований повідомленнями Укрпошти щодо необхідності отримання рекомендованого листа. Так, на сайті Укрпошти наявна послуга щодо відстеження відправлення за номером онлайн. За результатом пошуку за номером рекомендованого листа №6100305079274 наявна інформація щодо невдалої спроби вручення 09.07.2019 року, та повторного повідомлення адресату про надходження на його адресу поштового відправлення. З приводу твердження позивача, що представники Держлікслужби дійсно не давали мені зробити коментар в протоколі про адміністративне правопорушення повідомляють, що в наданому йому протоколі суб`єкт власноручно зауважив дослівно: Ніякі правопорушення я не вчиняв, так як я не є суб`єктом перевірки згідно з Законом України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , при цьому він був повідомлений про його права, що він засвідчив своїм власноручним підписом. Тобто, суб`єкту була надана можливість зазначати будь-які зауваження та робити будь-які заяви власноручно. І суб`єкт зазначив у протоколі те, що вважав за потрібне.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представники Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області - Немешкалова Ю.В., ОСОБА_6 В.Ю., Чубар О.П. заперечували проти задоволення позовних вимог, посилаючись на доводи, викладені у відзиві та запереченнях на позов.

Заслухавши сторін по справі, їхні заяви по суті справи, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що 01.07.2019 року Державною службою з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області видане направлення № 28 від 01.07.2019 року на планову, поєднану виїздну та невиїздну перевірку ТОВ Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард за адресою: м. Харків, вул.Семиградська, буд.12-А, щодо харектеристики продукції, а саме медичних виробив, медичних виробів для діагностикі in-vitro згідно секторального плану державного ринкового нагляду на 2019 рік Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 30.11.2018 року.

02.07.2019 року головним спеціалістом відділу державного контролю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області Чубар О.П. складений протокол про адміністративне правопорушення №1 відносно директора ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард Швець ОСОБА_4 , зі змісту якого вбачається, що після пред`явлення йому 02.07.2019 року направлення на проведення перевірки від 01.07.2019 року № 28 та службових посвідчень головним спеціалістом відділу державного контролю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відмовився допустити до перевірки та отримати копію направлення на перевірку, що є невиконанням законних вимог посадових осіб територіального органу ринкового нагляду щодо проведення перевірки, ненадання їм передбаченої законодавством інформації, створення інших перешкод для виконання покладених на них обов`язків, що є порушенням ст.15 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції .

На підставі зазначеного протоколу 15.07.2019 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області винесена постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 188-37 КупАП, відповідно до якої на ОСОБА_1 накладене адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 340 гривень.

Згідно зазначеної постанови директору ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард Швець О.М. 02.07.2019 року було пред`явлено направлення на проведення перевірки від 01.07.2019 року № 28 на підставі секторального плану державного ринкового нагляду на 2019 рік Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками та службові посвідчення. Згідно зазначеного вище направлення головними спеціалістами відділу державного контролю в сфері обігу лікарських засобів, медичної продукції та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повинна була здійснитись планова, поєднання, виїздна та невиїздна перевірка характеристик продукції державного ринкового нагляду у термін з 02.07.2019 по 04.07.2019 року ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард за місцем розташування продукції: м. Харків, вул.Семиградська, буд.12-А. Директор підприємства відмовився допустити до перевірки та отримати копію направлення на перевірку, що є невиконанням законних вимог посадових осіб територіального органу ринкового нагляду щодо проведення перевірки, ненадання їм передбаченої законодавством інформації, створення інших перешкод для виконання покладених на них обов`язків, що є порушенням ст.15 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції .

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова прийнята суб`єктом владних повноважень з порушенням вимог чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню, враховуючи наступне.

Згідно ч.ч. 1, 3, 4 ст. 3 КАС України , порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України , цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до ст. 3 Конституції України , права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 19 Конституції України , органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини щодо здійснення ринкового нагляду регулюються в тому числі Законами України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Законом України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції .

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 11 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції передбачено, що з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування).

Згідно ч. 3 ст. 23 зазначеного Закону , органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції. Під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки. Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, що видаються та оформляються відповідно до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . У разі одержання інформації про надання на ринку продукції, що становить серйозний ризик, відповідні накази та посвідчення (направлення) видаються і оформляються невідкладно.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 5 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю). Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

В ході розгляду справи в суді не надано відомостей щодо вручення ОСОБА_1 , який є керівником підприємства ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард , чи іншій уповноваженій особі зазначеного підприємства повідомлення про проведення планової перевірки у визначені ч. 4 ст. 5 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності строки, а саме: не пізніше як за десять днів до дня здійснення зазначеного заходу. Зазначені обставини не спростовувалися представником відповідача під час судового розгляду.

Оскільки позивач не був письмово повідомленим про здійснення відповідачем планових заходів щодо проведення виїзної планової перевірки ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард на предмет дотримання вимог законодавства про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції при перевірці характеристик продукції у передбачені законом строки, він мав право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення зазначеного планового заходу, що узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 5 Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , відповідно до якого суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу, а тому позивач діяв правомірно та у відповідності до діючого законодавства України.

Щодо доводів представника відповідача про те, що на час складення протоколу про адміністративне правопорушення та винесення постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 188-37 КУпАП відповідач керувався вимогами Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , суд зазначає наступне.

Закон України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції встановлює правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції. Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Виходячи з аналізу змістів зазначених законів, Закон України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції є спеціальним, а Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності є загальним у сфері регулювання відносин щодо здійснення державного нагляду (контролю) нехарчової продукції.

При аналізі проблем функціонування механізму правозастосування необхідний інструментальний, систематичний підхід, що припускає глибокий аналіз правозастосовної діяльності. За загальним правилом визначені наступні шляхи розв`язання колізій під час прийняття правозастосовних рішень: якщо суспільні відносини регулюються спеціальними нормами цивільного законодавства, то загальні норми законодавства в даному випадку не застосовуються. Якщо ж в спеціальній нормі законодавства те чи інше питання не врегульоване, необхідно керуватися загальними нормами законодавства.

Нормами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності врегульований порядок проведення планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) з обов`язковою умовою письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу, тоді як норми Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції не містять жодних застережень щодо необхідності повідомлення суб`єкта господарювання з приводу проведення планової перевірки, тобто зазначеним законом взагалі не врегульоване питання повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю).

Крім того, застосування норм спеціального закону Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції в частині неповідомлення позивача про проведення планової перевірки, призводить до погіршення його правового положення, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини, відповідно до якої вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи. Так, в п. 54 рішення Європейського суду з прав людини Щокін проти України (Заяви № 23759/03 та № 37943/06) від 14.10.2010 року, суд зазначає, що навіть якщо припустити, що тлумачення цих норм національними органами влади було правильним, Суд не задоволений загальним станом національного законодавства, яке існувало на той час з питання, що розглядається у цій справі. Суд зазначає, що відповідні правові акти явно суперечили один одному. У результаті цього національні органи на свій власний розсуд застосували протилежні підходи щодо співвідношення цих правових актів. На думку Суду, відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого важливого фінансового питання, порушує вимогу якості закону , передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Посилання представників відповідача на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо здійснення державного ринкового нагляду № 3633-06/56101-03 від 20.12.2018 року та щодо поширення вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на заходи державного ринкового нагляду, якими надано роз`яснення щодо можливості проведення перевірки без письмового повідомлення, не спростовують висновків суду, оскільки такі листи не є нормативно-правовим актом, а носить рекомендаційний характер.

Матеріали справи свідчать, що розгляд справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 188-37 КУпАП був здійснений 15.07.2019 року начальником Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області - Терещенко О.С., в той час, як ОСОБА_1 повідомлення про час та місце проведення розгляду справи отримав 18.07.2019 року, тобто за відсутності позивача та даних про вручення йому відповідного повідомлення. Посилання позивача про неотримання надісланого на його адресу повідомлення через перебування у відпустці підтверджуються даними табелю обліку робочого часу за липень 2019 року та наказом про надання директору ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард тарифної відпустки на період з 03.07.2019 року по 16.07.2019 року. З врахуванням наведеного, доводи позовної заяви щодо порушення прав позивача під час розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності за його відсутності, обмеження його процесуальних прав бути присутнім під час її розгляду, надавати відповідні доводи та заперечення, інше, є обґрунтованими.

Щодо доводів позивача про те, що ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард не є об`єктом перевірок Держлікслужби суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2016 № 1069 Про

затвердження переліку видів продукції, щодо яких органи державного ринкового нагляду здійснюють державний ринковий нагляд до сфери відповідальності Держлікслужби, як до органу державного ринкового нагляду, віднесені: медичні

вироби та допоміжні засоби до них.

Відповідно до пункту 4.4 Положення про Державну службу з лікарських

засобів та контролю за наркотиками у Харківській області, затвердженого наказом Держлікслужби від 17.02.2017 року №189, Державна служба з лікарських засобів та

контролю за наркотиками у Харківській області відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний ринковий нагляд в сферах медичних виробів,

медичних виробів для діагностики in vitro та активних медичних виробів, які

імплантують.

Частини 1 статті 4 Закону України Про державний ринковий нагляд і

контроль нехарчової продукції метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це

громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за

обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному

обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не

відповідає встановленим вимогам.

Згідно п.4 ч. 1 ст. 11 вищезазначеного Закону з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування).

Органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові, - у розповсюджувачів та виробників такої продукції. Під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки (ч.ч. 3-4 ст.23 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції ).

Планування діяльності щодо здійснення державного ринкового нагляду визначено ст. 20 Закону Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , якою передбачено, зокрема, що державний ринковий нагляд здійснюється відповідно до секторальних планів державного ринкового нагляду, які щорічно затверджуються Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками.

Відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону перевірки характеристик продукції -проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень виправлень) на проведення перевірки, що видаються та оформляються відповідно до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності згідно Плану проведення перевірок характеристик продукції у суб`єктів господарювання, затвердженого Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками.

Повертаючись до суті позову, відповідно до діючого законодавства проведення планової поєднаної виїзної, невиїзної характеристик продукції ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард підлягало здійсненню на підставі:

-плану проведення перевірки характеристик продукції у суб`єктів господарювання Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області на II півріччя 2019 року, затвердженого Першим заступником Голови Держлікслужби Цілиною В.В. від 07.06.2019 року;

-секторального плану державного ринкового нагляду на 2019 рік Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, затвердженого в.о. Голови Держлікслужби Ісаєнком Р.М. від 30.11.2018 року;

-направлення Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області на проведення перевірки від 01.07.2019 року № 28, виданого на підставі:

-наказу Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Харківській області Про проведення планової поєднаної виїзної та невиїзної перевірки характеристик продукції Товариства з обмеженою відповідальністю Оптове аптечно-стоматологічне підприємство Регард від 01.07.2019 року № 330-П.

Враховуючи вищенаведене, ТОВ Оптове аптечно - стоматологічне підприємство Регард саме є суб`єктом перевірки характеристик продукції державного ринкового нагляду, та правомірно включено до Плану проведення перевірки характеристик

продукції у суб`єктів господарювання Державної служби з лікарських засобів та

контролю за наркотиками у Харківській області на II півріччя 2019 року, затвердженого Першим заступником Голови Держліксліжби Цілиною В.В. від 07.06.2019 року.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним протоколу про адміністративне правопорушення, суд зазначає наступне.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому позовні вимоги, спрямовані на фактичне визнання його незаконним, не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що у зв`язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Аналіз матеріалів про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, свідчить про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності 15.07.2019 року та відстуності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.188-37 КУпАП, в зв`язку з чим скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення та закриття провадження по справі в зв`язку з відсутністю в діях позивача складу адміністративного правопорушення дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, що відповідає завданням адміністративного судочинства та відноситься до повноважень суду за наслідками розгляду справи з приводу рішення, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності (ч.3 ст.286 КАСУ).

Щодо вимоги позивача про прийняття мір до посадових осіб, які згідно п.п. 1, 3,7 ст. 17, п. 3 ст. 18 Закону України Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції , своїми діями вчинили правопорушення, суд зазначає, що до предметної юрисдикції місцевих загальних судів як адміністративних судів згідно ч.3 ст.286 КАСУ також не належить прийняття вказаних рішень.

Згідно з пунктом третім частини третьої статті 286 КАСУ, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Отже, суд приходить до висновку про необхідність скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 188-37 КУпАП та закриття провадження у справі, оскільки у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-37 КУпАП .

Керуючись ст.ст. 2, 3, 72, 77, 139, 229, 241-243, 286 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області про визнання незаконним протоколу про адміністративне правопорушення, скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, закриття провадження у справі, прийняття мір до посадових осіб - задовольнити частково.

Скасувати постанову Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області № 1 по справі про адміністративне правопорушення від 15.07.2019 рок, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 188-37 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 340 грн.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення за ст. 188-37 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити.

В задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Апеляційна скарга на судове рішення у справі може бути подана Другому апеляційному адміністративному суду протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення до або через Фрунзенський районний суд м. Харкова.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження:

на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Фрунзенський районний суд м. Харкова.

З інформацією щодо тексту судового рішення учасники справи можуть ознайомитися за веб-адресою Єдиного державного реєстру судових рішень: http://www.reyestr.court.gov.ua.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі його апеляційного оскарження - моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване у встановленому порядку місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач - Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками в Харківській області, код ЄДРПОУ 36985153, адреса місцезнаходження: м. Харків, вул. Громадянська, 25.

Повне рішення складено 18.02.2020 року.

Суддя Т.В. Бабкова