Постанова

від 26.12.2006 по справі 8/4933

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

8/4933

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "26" грудня 2006 р.                                                          Справа №  8/4933

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від позивачів:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Коммандос":

Квасницького В.В. - генерального директора (присутнього в судових засіданнях 30.11.2006р., 14.12.2006р.),

Жданкіної Л.К. - представника за довіреністю від 18.09.2006р.,

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд":

Драча В.М. - представника за довіреністю від 05.08.2006р.;

від відповідачів:

-  Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд":

Мазурчака В.М. - представника за довіреністю від 25.01.2006р.,

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд":

Суржанської Н.І. - представника за довіреністю від 27.11.2006р.,

- Юридичної особи за законодавством США - BEST QUALITI INC:

Попкова Д.О. - представника за довіреністю від 21.04.2006р.,

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю

"Енерго-Трейд", м.Київ

та Юридичної особи за законодавством США - BEST QUALITI INC (Бест Кволіті Інк.)

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "30" серпня 2006 р. у справі №  8/4933 (суддя Степанюк А.Г.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Коммандос", с. Розсоша, Хмельницького району Хмельницької області

                    2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд", м.Київ  

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд", с.Стуфчинці Хмельницького району Хмельницької області

     2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд", м.Київ

     3. Юридичної особи за законодавством США - BEST QUALITI INC (Бест Кволіті Інк.)

про зміну умов договору № 09/07від 09.07.03р. про сумісну діяльність по будівництву

та експлуатації ТСЦ "Поділля",

з перервами в судових засіданнях з 30.11.2006р. по 14.12.2006р.,

з 14.12.2006р. по 26.12.2006р. згідно ст. 77 Господарського  процесуального кодексу України,

 ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 30.08.2006р. у справі №8/4933 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Коммандос" (с.Розсоша Хмельницького району Хмельницької області) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" (м.Київ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" (с.Стуфчинці Хмельницького району Хмельницької області), Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" (м.Київ), Компанії BEST QUALITI Inc (США) про зміну умов договору № 09/07від 09.07.03р. про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації ТСЦ "Поділля" задоволено та змінено вказаний договір шляхом виключення із числа його учасників Сторону 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд", Сторону 3 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд", сторону 5 - Компанію BEST QUALITI Inc (США).

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідачі у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" та Компанія BEST QUALITI Inc (юридична особа за законодавством США) - звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просить дане рішення скасувати з наведених у скаргах підстав.

Ухвалою Житомирського апеляційного господарського суду від 20.09.2006р. - прийнято до розгляду апеляційну скаргу ТзОВ "Енерго-Трейд", а ухвалою від 19.10.2006р. - апеляційну скаргу Компанії BEST QUALITI, Inc.

Згідно судової ухвали від 19.10.2006р. розгляд апеляційної скарги Компанії BEST QUALITI Inc здійснювався в одному провадженні з апеляційною скаргою                   ТзОВ "Енерго-Трейд".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" стверджує, що господарський суд першої інстанції при розгляді даної справи та прийнятті рішення грубо порушив норми процесуального права, неповно, не всебічно та необ"єктивно дослідив усі обставини справи, а тому, рішення є незаконним та необґрунтованим.

Мотивуючи апеляційну скаргу, товариство зазначило наступне:

- необхідність дотримання положень процесуального законодавства щодо належного повідомлення учасників справи про її розгляд безпосередньо кореспондується з такими принципами господарського судочинства як рівність учасників справи (ст.4-2 Господарського процесуального кодексу України), змагальність                       (ст.4-3 ГПК України) та інших засад судочинства, встановлених ст.129 Конституції України, однак, в порушення ст.ст.4-2,4-3,64,65,87 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.6,19,129 Конституції України, п.8 Роз'яснення Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" від 31.05.2002р. №04-5/608, Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (Гаага,1965р.), яка набула чинності для України 26.11.2000р., місцевий господарський суд про порушення провадження у справі №8/4933 ТзОВ "Енерго-Трейд" та Компанію BEST QUALITI Inc не повідомив;

- дізнавшись про порушення провадження у даній справі, ТзОВ "Енерго-Трейд" 30.08.2006р. направило до суду телеграму з клопотанням про відкладення розгляду справи для захисту інтересів товариства, проте, суд безпідставно відхилив вказане клопотання, що свідчить про його повну бездіяльність щодо створення сторонам необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, незацікавленість у повноті з'ясування обставин справи з урахуванням прав та пояснень відповідних сторін, а також ставить під сумнів те, що вказане рішення є об'єктивним та таким, що повно відображує обставини, які мають значення для даної справи, а висновки суду про встановлення обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні;

- предметом спору у справі №8/4933 є вимоги про зміну умов договору про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації Торгівельно-сервісного центру "Поділля" №09/07 від 09.07.2003р., однак, суд не звернув увагу на факт існування в господарському суді Хмельницької області справи №5/1978 за позовом                             ТзОВ "Коммандос" з аналогічним предметом позовних вимог, а саме - розірвання договору № 09/07 від 09.07.2003р. про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації Торгівельно-сервісного центру "Поділля". Таким чином, місцевий господарський суд порушив провадження у справі №8/4933, тоді як, згідно п.2 ч.1 ст.81 ГПК України, позов слід було залишити без розгляду.  Крім того, в господарському суді Донецької області існує справа №44/99, де предметом спору також є вимога про розірвання договору №09/07 від 09.07.2003р., а також зустрічні вимоги про визнання його недійсним.                     В зв'язку з цим, до вирішення справи №44/99 розгляд спору про зміну умов договору №09/07 унеможливлюється.

На думку ТзОВ "Енерго-Трейд", місцевий господарський суд навмисне створив умови для того, щоб товариство не надало відповідних доказів своєчасно, та свідомо замовчував факти існування інших судових справ, які унеможливлюють не тільки задоволення, але навіть і розгляд вимог ТОВ "Коммандос".

В доповненні №28-09 від 28.09.2006р. до апеляційної скарги (т.1 а.с.135-137) ТзОВ "Енерго-Трейд" зазначило, що висновок суду першої інстанції щодо неукладеності Додаткової угоди №4 від 13.12.2003р. до договору про сумісну діяльність №09/07 не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки ТзОВ "Енерго-Трейд" надіслало всім учасникам договору про сумісну діяльність №09/07 повідомлення про відзив викладених в протоколі розбіжностей від 13.12.2003р. заперечень товариства до Додаткової угоди №4, редакція якої була підписана всіма іншими учасниками договору №09/07 без             будь-яких розбіжностей, а тому, враховуючи, що нова оферта і відмова в акцепті первісної за законодавством запроваджується одним документом, - відклик оферти є одночасним відкликом відмови в акцепті первісної пропозиції та її акцептою, тобто вважається, що будь-які заперечення щодо умов Додаткової угоди №4, бажання укласти яку Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" зафіксоване підписом представника останнього, скасовані.

ТзОВ "Енерго-Трейд" просить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови врахувати наведені обставини та приєднати до матеріалів справи докази укладеності Додаткової угоди №4 (повідомлення від 14.12.2003р. про відзив заперечень до Додаткової угоди №4 та копії поштових квитанцій про надсилання цього повідомлення ТОВ "Київоблбуд", ТОВ "НВК "Укрінвестбуд", ТОВ "Коммандос"), посилаючись на те, що до суду першої інстанції вони не були подані з причини неналежного повідомлення про судові засідання.

Підсумовуючи наведене, ТзОВ "Енерго-Трейд" просило скасувати судове рішення від 30.08.2006р. у даній справі та залишити позов без розгляду.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, Компанія  BEST QUALITI Inc також вказала на те, що вимоги про виключення Компанії BEST QUALITI Inc та             ТзОВ "Енерго-Трейд" зі складу учасників сумісної діяльності за договором №09/07 вже розглядаються в межах справи №5/1978, рішення по якій ще не прийняте, а тому, суд першої інстанції, вирішуючи питання про прийняття позовної заяви (справа №8/4933) до розгляду, повинен був повернути дану позовну заяву на підставі ст.62 Господарського процесуального кодексу України, або, прийнявши таку заяву до провадження, залишити позов без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.81 ГПК України.

Визначаючи підстави для скасування оскарженого рішення,                               Компанія BEST QUALITI Inc також зазначила, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права щодо належного повідомлення іноземного суб'єкта - учасника спору про порушення провадження у справі.

Як стверджує Компанія BEST QUALITI Inc, обставини стосунків між Компанією, як інвестором, з одного боку, та ТОВ "Коммандос", як керівником сумісної діяльності", і ТОВ "Київоблбуд", як генеральним підрядником, з іншого боку, можуть бути повно з'ясовані виключно за умов оцінки пояснень та доказів Компанії BEST QUALITI Inc, об'єктивний аналіз яких змусив би суд дійти висновку, що істотне порушення договірних зобов'язань має місце саме з боку ТОВ "Київоблбуд" та ТОВ "Коммандос", тоді як дії Компанії BEST QUALITI Inc із зупинення фінансування цілком відповідають ст.ст.19,594 Цивільного кодексу України.

В зв'язку з цим, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення у даній справі норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи, Компанія BEST QUALITI Inc просила скасувати вищевказане рішення та залишити позов без розгляду.

Крім того, Компанія BEST QUALITI Inc поставила спеціальну вимогу - про винесення відносно судді Степанюка А.Г., дії якого зумовлені некомпетентністю в питаннях процесуального законодавства та конституційних засад судочинства, й свідчать про його упередженість під час розгляду справи, окремої ухвали, яку надіслати на ім'я голови господарського суду Хмельницької області та до відповідної кваліфікаційної комісії для вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Однак, така вимога Компанії задоволенню не підлягає, оскільки, у відповідності до п.3 ч.1 ст.77 Закону України "Про судоустрій України", розгляд звернень та подань про дисциплінарну відповідальність суддів місцевих судів, проведення пов'язаних з цим службових перевірок, за наявності підстав порушення дисциплінарного провадження і вирішення питань про дисциплінарну відповідальність судді, віднесені до компетенції кваліфікаційної комісії суддів.

ТзОВ "Енерго-Трейд" надало письмовий відзив №01-11 від 24.11.2006р. на апеляційну скаргу Компанії BEST QUALITI Inc, в якому підтримало вимоги і доводи Компанії.

Відповідач - ТОВ "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" - заперечило проти апеляційних скарг ТзОВ "Енерго-Трейд" та Компанії BEST QUALITI Inc, зазначивши у письмовому відзиві №27-11 від 27.11.2006р. на апеляційні скарги, що господарський суд Хмельницької області повно, всебічно та об'єктивно дослідив фактичні обставини справи, встановив дійсні права та обов'язки учасників спільної діяльності згідно Договору №09/07, правильно застосувавши, при цьому, норми матеріального та процесуального права. Просить оскаржене рішення залишити без змін, а подані вищевказаними відповідачами апеляційні скарги - без задоволення.

Позивачі у відзиві №30/11-1 від 30.11.2006р. також спростовують доводи апеляційних скарг ТзОВ "Енерго-Трейд" та Компанії BEST QUALITI Inc, стверджуючи, що правові підстави для скасування оскарженого рішення від 30.08.2006р. у даній справі відсутні.

Представники відповідачів - ТзОВ "Енерго-Трейд" та Компанії BEST QUALITI Inc- в судовому засіданні підтримали вимоги поданих від імені вказаних юридичних осіб апеляційних скарг, посилаючись на викладені у них доводи. Просять рішення господарського суду Хмельницької області від 30.08.2006р. у даній справі скасувати, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, а також прийняти нове рішення, яким позов залишити без розгляду.

Представники позивачів та відповідача -  ТОВ "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" - проти апеляційних скарг заперечили, надавши пояснення на підтвердження своїх заперечень. Просять оскаржене рішення залишити без змін, а подані відповідачами апеляційні скарги - без задоволення.

Судова колегія, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи, зазначені в апеляційних скаргах ТзОВ "Енерго-Трейд" та                  Компанії BEST QUALITI Inc, перевіривши матеріали справи та юридичну оцінку обставин справи, повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги відповідачів підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

14.08.2006р. до господарського суду Хмельницької області звернулись Товариство з обмеженою відповідальністю "Коммандос" (с.Розсоша Хмельницької області) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" (м.Київ) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" (с.Стуфчинці Хмельницької області), Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" (м.Київ) та Компанії BEST QUALITI Inc (США) про зміну умов договору №09/07 від 09.07.2003р. про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації Торгівельно-сервісного центру "Поділля" шляхом виключення відповідачів з числа учасників цього договору.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивачі зазначили, що 09.07.2003р. між               ТОВ "Коммандос", ТОВ "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд", ТОВ "Енерго-Трейд" та ТОВ "Київоблбуд" було укладено договір про сумісну діяльність, де сторони розподілили між собою відповідні обов'язки з інвестування, проектування, будівництва, організації монтажних, спеціальних, опоряджувальних робіт, робіт по придбанню необхідного устаткування та інвентарю, а також із здачі в експлуатацію об'єкта, а додатковою угодою №3 від 29.09.2003р. до договору приєдналася Компанія BEST QUALITI Inc, взявши на себе зобов'язання здійснювати інвестування грошових коштів в будівництво центру, однак, взяті на себе за договором та додатковою угодою до нього зобов'язання, всупереч ст.ст.525,526 Цивільного та ст.193 Господарського кодексів України, відповідачі належним чином свої зобов'язання не виконали, в зв'язку з чим стало неможливим завершення будівництва Торгівельно-сервісного центру "Поділля", а позивачі позбавилися того, на що розраховували при укладенні договору №09/07 -  отримання права власності на частку в спільному майні.

Як стверджують позивачі, розірвання договору №09/07 та припинення його щодо всіх учасників призведе до невиправних негативних наслідків як для позивачів, так і для суспільства, оскільки позивачами було частково виконано умови договору – проведено будівельно-монтажні роботи на Торгівельно-сервісному центрі "Поділля", ефективне функціонування якого забезпечило б можливість вирішення державної програми зайнятості населення шляхом розвитку комерційно-торгівельної інфраструктури Хмельницького району та міста, здійснення ринкової діяльності з метою отримання прибутку, а тому, на думку позивачів, забезпечення досягнення мети договору реально може бути досягнуто тільки шляхом зміни цього договору.

На підтвердження своїх доводів позивачі надали копію договору №09/07 від 09.07.2003р., додаткових угод №2 від 11.07.2003р., №3 від 29.09.2003р. до договору, протоколу розбіжностей до додаткової угоди №3, листа ТОВ "Коммандос" №65 від 12.01.2004р., адресованого відповідачам, з вимогою виконання зобов'язань за договором, листа 383 від 20.02.2004р., де ТОВ "Коммандос" повідомляє Компанію    BEST QUALITI Inc та ТзОВ "Енерго-Трейд" про розірвання договору №09/07, графіків надходження та освоєння грошових коштів на будівництво офісного центру "Поділля", графіку інвестування, додаткової угоди №4 від 13.12.2003р. до договору №09/07, тощо (т.1 а.с.20-37,39,43-45).

Відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" – позовні вимоги визнало повністю, зазначивши у письмовому відзиві №21-08 від 21.08.2006р. на позовну заяву (т.1 а.с.73-75), що обраний позивачами спосіб захисту порушених прав відповідає вимогам Цивільного та Господарського кодексів України, а істотне порушення відповідачами умов договору №09/07 про спільну діяльність у відповідності до ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України є підставою для зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору.

Судовою колегією враховується наступне:

Відповідно до ч.1 ст.430 Цивільного кодексу Української РСР від 18.07.1963р., який діяв на час укладення договору №09/07 від 09.07.2003р., за договором про сумісну діяльність сторони зобов'язуються сумісно діяти для досягнення спільної господарської  мети.

Статтею 1130 Розділу 1 глави 77 (Спільна діяльність) Цивільного кодексу України, положення якого, у відповідності до пункту 9 Прикінцевих та Перехідних положень цього Кодексу, також застосовуються до спірних правовідносин, встановлено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

09.07.2003р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Коммандос", Товариством з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд", Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" було укладено договір №09/07 про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації Торгівельно-сервісного центру "Поділля"                    (т.1 а.с.20-25).

Як визначено пунктом 1.1 договору, сторони організовують спільну (сумісну) роботу з інвестування, проектування, будівництва, організації монтажних, спеціальних, опоряджувальних робіт, по придбанню необхідного устаткування й інвентарю (інструментів, техніки, обладнання тощо), пов'язаних з будівництвом і здачею в експлуатацію Торгівельно-сервісного центру "Поділля" в Хмельницькому районі Хмельницької області, а також роботи по створенню концепції розвитку, ефективному функціонуванню, та комплексній, професійній організації управління центром. Сума інвестицій у будівництво Центру загальною площею, орієнтовно, 15 000 торгівельних місць приблизно складає  159 900 000грн.

Розділом 1 Договору про спільну діяльність сторони передбачили обов'язки кожного із них.

Зокрема, ТзОВ "Коммандос" (за договором Сторона-1) зобов'язувалося виконувати обов'язки замовника щодо отримання всіх необхідних документів для проектування та забезпечення правового супроводження будівництва Центру; виконувати функції замовника розробки всієї технічної документації, необхідної для будівництва Центру; укласти угоду з ТзОВ "Київоблбуд" на будівництво Центру, як з генеральним підрядником та розробником технічної документації; забезпечити повний, якісний та оперативний контроль за роботою місцевих організацій, залучених до будівництва Центру; прийняти та здійснити своєчасне введення в експлуатацію, та подальшу експлуатацію збудованого Центру; надати земельну ділянку для будівництва Центру; здійснювати ведення спільних справ за договором та інші (пункт 2.1 та розділ 4 договору).

ТзОВ "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд" (за договором Сторона-2) повинна була залучити інвестиції для будівництва та самостійно здійснювати інвестування і фінансування будівництва Центру (пункт 2.2 договору).

ТзОВ "Енерго-Трейд" (за договором Сторона-3) прийняла на себе виконання обов'язків, які визначені пп.пп.2.3.1.-2.3.13. та п.2.4., серед яких залучення необхідних інвестицій на стадіях будівництва та введення Центру в експлуатацію з боку третіх осіб, а також здійснення самостійного інвестування.

ТзОВ "Київоблбуд" (за договором Сторона-4) за положеннями підпунктів 2.5.1–2.5.5 виступила в якості Генерального розробника технічної документації і Генерального підрядника, зобов'язалася здійснити весь комплекс будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт, здійснити технічний нагляд та забезпечити повне введення Центру в експлуатацію до 4-го кварталу 2004 року.

З матеріалів справи вбачається, що за період дії договору №09/07 до нього вносилися зміни у вигляді Додаткової угоди №2 від 11.07.2003р., Додаткової угоди №3 від 29.09.2003р. (т.1 а.с.26-31, які підписані повноважними представниками усіх учасників спільної діяльності, в зв'язку з чим стали невід'ємною частиною договору №09/07.

29.09.2003р. між ТОВ „Коммандос”, ТОВ „Київоблбуд”, ТОВ „Науково-виробнича компанія „Укрінвестбуд”, ТОВ „Енерго-Трейд” та юридичною особою за законодавством США Компанією BEST QUALITI Inc було укладено Додаткову угоду №3 (т.1 а.с.29-31) до договору №09/07, згідно якої Компанія BEST QUALITI Inc (Сторона-5) стала повноправним учасником договору №09/07 про сумісну діяльність, зобов'язавшись своєчасно та в повному обсязі інвестувати грошові кошти в будівництво Центру у розмірі 7 500 000 доларів США.

Додаткова угода №3 від 29.09.2003р. діє з Протоколом розбіжностей від цієї ж дати, який погоджений сторонами в порядку, встановленому п.9.2. договору про сумісну діяльність.

Сторони встановили, що результатом спільної діяльності для кожної сторони повинна стати частка в спільній власності (пункт 3.1 розділу 3 договору №09/07).

Як передбачено пунктами 2.6 та 2.7 договору №09/07, сторони мають право вимагати одна від одної повного, точного, своєчасного та якісного виконання своїх обов'язків по даному договору; зобов'язуються у будь-якому випадку не чинити одна одній жодних перешкод стосовно забезпечення своїх прав по даному договору.

Господарський суд першої інстанції, дослідивши доводи учасників судового процесу та подані ними докази, оцінивши їх, прийняв рішення про задоволення позову, змінивши договір №09/07 від 09.07.2003р. та виключивши з числа його учасників             ТзОВ "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд", ТзОВ "Енерго-Трейд" та Компанію BEST QUALITI Inc.

При цьому, місцевий господарський суд, встановивши на підставі наявних в матеріалах справи доказів, що відповідачі участі у спільній діяльності не приймають, своїх зобов'язань за договором №09/07 від 09.07.2003р., всупереч ст.526 Цивільного кодексу України, належним чином не виконують, в результаті чого станом на день розгляду справи не досягнуто мети спільної діяльності, будівництво Центру не завершене, в експлуатацію не введене, чим позивачів, отримання якими економічних вигод, передбачених договором №09/07 від 09.07.2003р. поставлено у залежність від виконання відповідачами своїх зобов'язань, позбавлено того, на що вони розраховували при укладенні зазначеного договору, зіслався на ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною, яким є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та в інших випадках, встановлених договором або законом.

На думку суду, без обмежень, які спричиняє участь відповідачів у договорі про сумісну діяльність, позивачі зможуть досягнути спільної мети, передбаченої в                 п.1.1 цього договору, а відтак, позовні вимоги про зміну договору №09/07 від 09.07.2003р. про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації                         Торгівельно-сервісного центру "Поділля" шляхом виключення з числа його учасників Сторони-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд", Сторони-3 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд", Сторони-5 – Компанії Best  Qualiti Inc, є обґрунтованими й такими, що підлягають задоволенню.

Проте, колегія суддів з таким висновком суду не погоджується, виходячи з наступного.

Як зазначалося вище, взаємовідносини сторін (учасників) за договором про спільну діяльність регулюються главою 77 Цивільного кодексу України, загальними положеннями Цивільного кодексу України про зобов'язання (глави 47-51) та про договір (глави 52-53).

Частиною 2 ст.1131 Цивільного кодексу України встановлено: умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності (ч.2 ст.1131 Цивільного кодексу України).

Виходячи з цього, договором про спільну діяльність мають бути передбачені наслідки невиконання або неналежного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

Пунктом 6.1 договору №09/07 від 09.07.2003р. сторони погодили, що сторона, яка порушила свої зобов'язання за цим договором, відшкодовує стороні всі завдані їй збитки, що підтверджуються документально.

Правовими наслідками порушення зобов'язання, відповідно до ст.611 Цивільного кодексу України є, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання.

Частина 3 ст.651 Цивільного кодексу України встановлює правові наслідки односторонньої зміни або розірвання договору, якщо право на таку односторонню повну або часткову відмову було передбачено договором чи дозволено законом.

Сторони у справі домовилися, що договір №09/07 від 09.07.2003р. не може бути розірвано в односторонньому порядку, а будь-які зміни та доповнення до нього повинні бути викладені в письмовому вигляді за підписами всіх сторін і будуть вважатися невід'ємною частиною даного договору (пункти 8.3 та 9.2 договору).

У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ч.1 ст.653 Цивільного кодексу України).

Зміна умов договору не припиняє його дії та зобов'язань за ним, змінюються на майбутнє лише його окремі умови.

Виключення ж відповідачів з числа учасників договору №09/07 від 09.07.2003р. фактично припинило для них дію цього договору поза їх волею, що рівноцінно розірванню договору позивачами з відповідачами.

Глава 77 Цивільного кодексу України не передбачає випадків виходу учасника спільної діяльності на вимогу іншого (інших) учасників договору про спільну діяльність.

Пунктом 4 ч.1 ст.1141 цієї глави передбачено припинення договору простого товариства у разі відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників.

Позивачі ж поставили вимогу про зміну умов договору про спільну діяльність шляхом виключення відповідачів з числа учасників цього договору, що не відповідає вимогам законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що Додаткова угода №4 від 13.12.2003р. (т.1 а.с.43-45) є неукладеною та недостатньою для виникнення зобов'язань з причини недосягнення сторонами договору про сумісну діяльність у встановленій формі та порядку згоди з питань, зазначених у Протоколі розбіжностей від 13.12.2003р. до вказаної додаткової угоди.

Бажання на уточнення тексту Додаткової угоди №4  умовами, що викладені в протоколі розбіжностей до цієї угоди, які є істотними для даної угоди, виявлено Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" і, як правильно встановлено судом, непідписання представниками одного з учасників договору №09/07 (ТзОВ "Київоблбуд") протоколу розбіжностей до Додаткової угоди №4 до договору та відсутність на ньому печаток відповідних учасників договору про сумісну діяльність, з врахуванням п.9.2 договору №09/07 від 09.07.2003р., а також положень цивільного законодавства про те, що зміни та доповнення до договору оформляються у такий же спосіб, як і сам договір, свідчить про те, що сторони договору про сумісну діяльність не домовилися про зміни, що викладені в проекті Додаткової угоди №4.

Доводи ТзОВ "Енерго-Трейд" про відкликання протоколу розбіжностей, з посиланням на повідомлення від 14.12.2003р., не беруться до уваги, оскільки в подальшому учасниками договору №09/07 від 09.07.2003р. додаткова угода в новій редакції не укладалась, а учасники договору, які підписали протокол розбіжностей, фактично підписали Додаткову угоду №4 з протоколом розбіжностей.

Безпідставними є посилання осіб, які подали апеляційні скарги, на те, що місцевим господарським судом не враховано ту обставину, що аналогічні предмету спору у справі №8/4933 вимоги розглядаються у справах №5/1978 господарським судом Хмельницької області та №44/99 господарським судом Донецької області, оскільки предметом спору у справі №5/1978 є вимога про розірвання договору про сумісну діяльність по будівництву та експлуатації Торгівельно-сервісного центру "Поділля" №09/07 від 09.07.2003р., а у справі №44/99 – вимога про визнання його недійсним.

Крім того, склад учасників судового процесу у справі №44/99 не ідентичний складові учасників спору у справі №8/4933.

За таких обставин, з врахуванням того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд" та Компанія BEST QUALITI Inc в апеляційних скаргах ставили вимогу про скасування судового рішення від 30.08.2006р. у даній справі та залишення позову без розгляду, а також відхилення судом апеляційної інстанції спеціальних вимог Компанії BEST QUALITI Inc, вищевказані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Оскаржене рішення господарського суду Хмельницької області слід скасувати та прийняти нове рішення у справі - про відмову в позові.

Керуючись ст.ст.101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго-Трейд", м.Київ та Юридичної особи за законодавством США - BEST QUALITI INC (Бест Кволіті Інк.) задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 30 серпня 2006 року              у справі №8/4933 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Коммандос" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Укрінвестбуд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго -Трейд" та Юридичної особи за законодавством США - BEST QUALITI INC (Бест Кволіті Інк.) про зміну умов договору №09/07 від 09.07.2003р. шляхом виключення із числа учасників договору Товариства з обмеженою відповідальністю “Науково-виробничої компанії „Укрінвестбуд”, Товариства з обмеженою відповідальністю „Енерго-Трейд”, Юридичної особи за законодавством США - BEST QUALITI INC (Бест Кволіті Інк.) відмовити.

3. Матеріали справи №8/4933 повернути до господарського суду Хмельницької області.

 Головуючий - суддя:                                                               

 судді:

Віддрук. 9 прим.

1 - до справи

2,3 - позивачам

4 - ТОВ "НВК "Укрінвестбуд", с.Стуфчинці

5 - ТОВ "НВК "Укрінвестбуд", м.Київ, вул.Б.Хмельницького,70 А

6 - ТОВ "Енерго-Трейд", м.Київ, вул.Лейпцигська,14

7 - ТОВ "ЕнергоТрейд", м.Київ, вул.Аніщенка,6

8 - представнику BEST QUALITI INC Попкову Д.О., 83048 м.Донецьк, вул.Левицького,6

9 - в наряд