Рішення

від 11.02.2020 по справі 580/3661/19

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року справа № 580/3661/19

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Руденко А.В.,

за участю:

секретаря - Сачинської В.С.,

представників позивача - адвоката Кирмана О.Д. (за ордером), Директоренко М.О. (за довіреністю);

представників відповідача - Гладун О.О., Качки Л.Ю. (за довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в спрощеному позовному провадженні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп до Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

21.11.2019 до Черкаського окружного адміністративного суду звернулась Смілянська дитячо-юнацька спортивна школа Олімп Смілянської міської ради з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 14.11.2019 про результати моніторингу закупівлі за предметом ДК 021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що на підставі моніторингу відповідачем складено висновок від 14.11.2019, яким встановлено порушення пунктів 1, 4 частини 1 статті 30, частини 2 статті 32 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано документ, що підтверджує забезпечення (покриття) гарантії; ФОП ОСОБА_1 не надано листа-відгуку від ДЮСШ Олімп , який підтверджував би виконання аналогічного договору від 05.08.2019 №62; встановлено невідповідність зазначених в локальних кошторисах ФОП ОСОБА_1 обсягів трубчатої теплоізоляції в Додатку №3 до тендерної документації. Позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з виявленими порушеннями з огляду на те, що у складі тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав довідку №4544-БГ від 01.10.2019 АТ Український будівельно-інвестиційний банк про розміщення коштів у сумі 22000 грн на рахунку покриття № НОМЕР_1 для участі у відкритих торгах на закупівлю робіт; лист-відгук за договором №62 від 05.08.2019 ДЮСШ Олімп не надано ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що роботи по вказаному договору не завершені; ФОП ОСОБА_1 на адресу ДЮСШ Олімп був наданий лист №17 від 28.10.2019 про те, що у кошторисній документації допущена помилка, так як фактичні обсяги використання трубчатої ізоляції Thermafiex FRZ по трьох позиціях на об`єкті будівництва значно менші, ніж зазначені у кошторисній документації. Вказана помилка жодним чином не впливає на обсяг робіт, який у майбутньому буде виконано та навпаки призведе до зменшення вартості робіт, що є економією бюджетних коштів. Також чинним законодавством не заборонено вносити коригування в документацію щодо фактично виконаних робіт та використання матеріалів. При цьому тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 є найнижчою, а тому найбільш вигідною.

Ухвалою судді Руденко А.В. від 26.11.2019 відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено судове засідання з викликом сторін.

Відповідач надав відзив на позовну заяву від 16.12.2019, у якому проти позову заперечив. Вказав, що відповідно до пункту 2.4.23 частини 2 розділу 111 тендерної документації встановлена вимога про надання виписки з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо), проте зазначена виписка у складі тендерної документації ФОП ОСОБА_1 відсутня та в ході моніторингу на запит відповідача позивач 04.11.2019 через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель повідомив, що ФОП ОСОБА_1 надав довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк від 01.10.2019. Тобто замовник (позивач) вимагав два різні документи - окремо виписку із рахунку та окремо довідку із банку, однак ФОП ОСОБА_1 надав лише довідку.

Додатком 2 до тендерної документації визначені документи, які учасник повинен надати на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, зокрема, листи-відгуки від підприємства, організації замовника робіт, що підтверджують виконання аналогічного(их) договору (ів), та на які є посилання у Довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) , складеній відповідно до вимог тендерної документації. Проте, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано лист-відгук від позивача, який підтверджує виконання аналогічного договору від 05.08.2019 №62, та на який є посилання у Довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) .

Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2 на опалення, в яких зазначені, зокрема найменування матеріалів та їх обсяги, які не відповідають обсягам, які визначені Додатком 3 до тендерної документації, а саме: Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 80м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 112м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 38х8мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 20м. Вказане порушення підтверджується листом ФОП ОСОБА_1 від 28.10.2019 №17.

Отже, як наслідок позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає тендерній документації, та не укладати договір за обсягами, що не відповідають вимогам тендерної документації.

На порушення частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі ФОП ОСОБА_1 як переможець торгів не розмістив (завантажив) в електронній системі документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , який вимагався частиною 5 розділу 111 тендерної документації та розділом 11 Додатку 2 до тендерної документації, отже позивач повинен був відхилити пропозицію ФОП ОСОБА_1 на підставі частини першої статті 30 вказаного Закону.

В порушення частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі договір укладено не у відповідності до тендерної документації щодо обсягу вищезазначених матеріалів.

17.01.2019 позивач надав відповідь на відзив, у якому зазначив, що на виконання вимог п. 2.4.1 частини 2 Розділу 111 тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав банківську гарантію №ВG/UA/03-2-4296 від 30.09.2019, натомість довідка АТ Укрбудінвестбанк №4544-БГ від 01.10.2019 надана саме на підтвердження зарахування 22000,00 грн на покриття банківської гарантії.

Щодо відхилень у обсягах теплоізоляції трубчастої Thermafiex FRZ , то вони на думку позивача не є значними.

Щодо надання документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою і другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , то ФОП ОСОБА_1 у строк, що не перевищує п`яти календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу про намір укласти договір були надані: довідка, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі від 11.10.2019, довідка Департаменту інформаційних технологій МВС/Департаментом інформатизації МВС, або територіальними сервісними центрами МВС, яка містить відомості про відсутність судимості від 11.10.2019, довідка з податкової інспекції (ДФСУ) про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 04.10.2019. 11.10.2019 була надана інформація (квитанція) з ДФС про відсутність заборгованості.

22.01.2020 відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначив, що помилка у обсягах теплоізоляції трубчастої Thermafiex FRZ не є значною, то відповідно до частини 1 Розділу 111 тендерної документації визначено, що Замовником вважатиметься формальною (несуттєвою) помилкою наступне: помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки, відсутність печатки (у разі її використання) на окремих документах, недотримання учасниками рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів, незазначення у документі, що підготовлений учасником, певної інформації, яка міститься в інших документах, поданих у складі тендерної пропозиції, однак інформація щодо віднесення до формальних (несуттєвих) помилок вищевказаних фактів у протокольному рішенні уповноваженої особи від 10.10.2019 №59 щодо визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем торгів відсутня.

Також ФОП ОСОБА_1 як переможець торгів не розмістив (не завантажив) в електронній системі документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі та який вимагався частиною 5 розділу 111 тендерної документації та розділом 2 Додатку 2 до тендерної документації, внаслідок чого позивач повинен був відхилити пропозицію ОСОБА_1 .

Усною ухвалою суду від 23.12.2019, занесеною до протоколу судового засідання, здійснено процесуальну заміну відповідача на належного відповідача - Північний офіс Держаудитслужби.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані ними письмові докази, суд встановив наступне.

З метою проведення тендерної закупівлі робіт за предметом ДК 021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b позивач у справі Смілянська ДЮСШ Олімп затвердила тендерну документацію, розділом 2 якої Забезпечення тендерної пропозиції передбачено, що учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії у сумі 22 000 грн (п. 2.3); грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами:

- довідкою, виданою банком-гарантом, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.3 цього Розділу (або грошовий еквівалент якого не менший суми, яка визначена в п. 2.3 цього Розділу із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів) (п. 2.4.1);

- документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

На виконання вказаних вимог ФОП ОСОБА_1 надав довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк №4544-БГ від 01.10.2019, з якої вбачається, що станом на 01.10.2019 на рахунку № НОМЕР_1 обліковуються грошові кошти у сумі 22000 грн. та банківську гарантію №ВG/UA/03-2-4296 від 30.09.2019.

Розділом 1 Додатку №2 до тендерної документації передбачені документи, які надають Учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Так, згідно з підпунктом 3.3.1 пункту 3.3 Розділу 1 учасник надає лист(и)-відгуки(и) від підприємства, організації замовника робіт (у разі, якщо Учасник був генпідрядником) та/або лист(и)-відгук(и) від підприємства, організації замовника робіт та/або генпідрядника (у разі, якщо Учасник був субпідрядником), підтверджуючі виконання аналогічного (их) договору(ів), наданих відповідно до вимог пп. 2.2 Розділу цього Додатку та на які є посилання у довідці, складеній відповідно до вимог пп. 2.1 Розділу 1 цього Додатку.

На підтвердження кваліфікаційних критеріїв ФОП ОСОБА_1 надав два відгуки про виконання робіт Управління житлово-комунального господарства від 10.09.2019 №365/05 та та від 10.09.2019 №368/05.

Також відповідно до п. 4.1 Розділу 1 Додатку №2 передбачені документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: довідка (складена у довільній формі або за Формою №5 цього додатку), яка підтверджує відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Так, у тендерній документації позивача, а саме: локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-2 на опалення легкоатлетичного манежу Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп Розділу 1 Демонтажні роботи передбачені теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 80м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 112м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 38х8мм 20м.

Натомість у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , а саме: локальному кошторисі на будівельні роботи на опалення легкоатлетичного манежу Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп , у пунктах 24-25 Розділу 1 Демонтажні роботи передбачені: Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 150м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 150м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 38х8мм 150м. Аналогічні обсяги передбачені у відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-2.

За наслідками відкритих торгів, які відбулись 07.10.2019, найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 з остаточною ціновою пропозицією 5 090 000,00 грн.

Позивач листом від 25.10.2019 повідомив ФОП ОСОБА_1 , що при перевірці відповідності кошторисної документації було виявлено невідповідність кількісних даних тендерної документації та тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 щодо теплоізоляції трубчастої Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 80м; теплоізоляції трубчастої Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 112м; теплоізоляції трубчаста Thermafiex FRZ 38х8мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 20м.

ФОП ОСОБА_1 надав позивачу відповідь листом №17 від 28.10.2019, у якому вказав, що при складанні кошторисної документації була допущена помилка, яка призвела до завищення об`ємів трубчатої ізоляції типу Thermafiex FRZ (три позиції та просив вважати її несуттєвою. З посиланням на п. 3.2 та п. 4.5 проекту договору підряду, якими передбачено коригування у бік зменшення ціни договору, пропонував виправити допущену помилку в процесі прийняття виконаних робіт.

29.10.2019 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 за результатами відкритих торгів від 07.10.2019 був укладений договір підряду №89 на загальну суму 5090000 грн.

Згідно з рішенням Північного офісу Держаудитслужби (відповідач у справі) від 29.10.2019 на підставі частини другої статті 7 1 Закону України Про публічні закупівлі розпочато моніторинг закупівлі Смілянською дитячо-юнацькою спортивною школою Олімп Смілянської міської ради за предметом ДК 021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b.

Підставою для проведення моніторингу слугували виявлені відповідачем ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу складено Висновок від 14.11.2019 №31-34/363, яким встановлено, що за результатами аукціону, який відбувся 07.10.2019, встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 та частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі .

Так, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі з огляду на таке:

- на порушення пункту 2.4.2 частини 2 розділу 111 тендерної документації у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано документ, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписка з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (допозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами тендерної документації (або списання таких коштів банком гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

- на порушення підпункту 3.3.1 пункту 3.3 частини 3 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано лист-відгук від Смілянської ДЮСШ Олімп Смілянської міської ради Черкаської області (позивача), який підтверджує виконання аналогічного договору від 05.08.2019 №62 та на який є посилання у Довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) .

Також тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі з огляду на таке:

- у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2 на опалення, в яких зазначені, зокрема, найменування матеріалів та їх обсяги, які не відповідають обсягам, які визначені Додатком 3 до тендерної документації (локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2), а саме: Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 50х8 мм у кількості 150 , тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 80м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 43х8 мм у кількості 112 м , тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 80м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 38х8 мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 20 м .

- ФОП ОСОБА_1 як переможець торгів не розмістив (не завантажив) в електронній системі документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі та який вимагався частиною 5 розділу 111 тендерної документації та розділом 11 Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, умовами тендерної документації визначено, що учасник повинен надати тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, згідно з умовами якої учасник зобов`язується надати (розмістити (завантажити) документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі у строк, що не перевищує 5 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання документів відповідно до всіх вимог документації у зазначені строки учасник погоджується, що замовник відхиляє тендерну пропозицію та визначає переможцем наступну найбільш економічно вигідну пропозицію відповідно до частини третьої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі . Проте замовником на порушення частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі не відхилено пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

На порушення частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі за результатами процедури закупівлі Смілянською ДЮСШ Олімп Смілянської міської ради Черкаської області укладено договір від 28.10.2019 №89 із ФОП ОСОБА_1 за обсягами, що не відповідають обсягам, які вимагались Додатком 3 до тендерної документації (локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7 1 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

20.11.2019 позивачем та ФОП ОСОБА_1 підписано додаткову угоду до договору підряду №89 від 29.10.2019, якою зменшено ціну договору на 9894,00 грн. Зменшення відбулось внаслідок зменшення обсягів теплоізоляції трубчатої Thermafiex FRZ , що підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-2 на опалення стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп , а саме: теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 50х8 мм - 80м, теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ430х8 мм - 112м, теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 38х8 мм - 20м.

Не погоджуючись з висновком від 14.11.2019, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-111 (далі- Закон №922) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 11 вересня 2018 року № 196.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

А отже саме на Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Пунктом 6 статті першої Закону №922 визначено, що електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Згідно з пунктом 9 вказаної статті замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно з пунктом 11 вказаної статті моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 29 вказаної статті тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Згідно з пунктом 30 вказаної статті тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 2 Закону №922 передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Щодо виявлених під час моніторингу порушень суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини першої статті 30 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ч. 2 ст. 16 Закону №922).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (ч. 3 ст. 16 Закону №922)..

Судом встановлено та визнається учасниками справи, що ФОП ОСОБА_1 на виконання підпункту 3.3.1 пункту 3.3 частини 3 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації зазначив у Довідці про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) договір №62 від 05.08.2019, укладений зі Смілянською ДЮСШ Олімп (позивачем), договір від 11.11.2018 №48-7363, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради, та договір від 14.12.2018 №3-6011, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради. При цьому ФОП ОСОБА_1 надав до тендерної пропозиції лише 2 відгуки Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради.

Надаючи оцінку доводам відповідача про те, що внаслідок ненадання відгуку позивача про виконання робіт за договором №62 від 05.08.2019 не підтверджені кваліфікаційні критерії ФОП ОСОБА_1 , суд зазначає, що тендерною документацією не визначено кількість відгуків, необхідних для підтвердження замовника кваліфікаційним вимогам. Оскільки ФОП ОСОБА_1 надав два відгуки, він є таким, що підтвердив відповідність кваліфікаційним вимогам.

Посилання відповідача на ту обставину, що зазначення у Довідці про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) договору №62 від 05.08.2019 потребує обов`язкового надання відгуку суд вважає необгрунтованиим, оскільки така вимога не передбачена ні Законом №922, ні тендерною документацією.

Також судом встановлено, що згідно з пунктом 2.1 Розділу 2 тендерної документації учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта.

Згідно з пунктом 2.3 тендерної документації розмір забезпечення тендерної пропозиції згідно гарантії складає 22000,00 грн.

Згідно з пунктом 2.4 грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами:

- довідкою, виданою банком-гарантом, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.3 цього Розділу (або грошовий еквівалент якого не менший суми, яка визначена в п. 2.3 цього Розділу із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів) (підпункт 2.4.1);

- документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо) (підпункт 2.4.2).

На виконання вимог підпункту 2.4.1 пункту 2.4 Розділу 2 тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк №4544-БГ від 01.10.2019, з якої вбачається, що станом на 01.10.2019 на рахунку № НОМЕР_1 обліковуються грошові кошти у сумі 22000 грн. та банківську гарантію №ВG/UA/03-2-4296 від 30.09.2019. Разом з цим, на виконання вимог підпункту 2.4.2 виписка з рахунку з обліку коштів не була надана.

При вирішенні питання щодо наявності порушення в частині надання документів на підтвердження забезпечення тендерної пропозиції суд зазначає наступне.

Згідно частини першої статті 24 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

Законом №922 не визначено обов`язкову форму документів, які мають бути надані для підтвердження забезпечення тендерної пропозиції.

Як вбачається з тендерної документації, підпунктом 2.4.1 пункту 2.4 розділу 2 передбачено надання довідки, виданої банком-гарантом, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому, ніж це передбачено пунктом 2.3 цього розділу (або грошовий еквівалент якого не менший суми, яка визначена в п. 2.3 цього розділу, із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів).

При цьому згідно з підпунктом 2.4.2 пункту 2.4 розділу 2 документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення(покриття) гарантії, є виписка з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених коштів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

Отже, за умовами тендерної документації тендерна пропозиція повинна бути забезпечена банківською гарантією із зарахування грошових коштів у сумі 22000,00 грн. на відповідний рахунок; при цьому факт зарахування має бути підтверджений випискою з відповідного рахунку про зарахування коштів.

Разом з цим, з довідки АТ Український будівельно-інвестиційний банк від 01.10.2019 №4544-БГ вбачається, що станом на 01.10.2019 року на рахунку № НОМЕР_1 обліковуються грошові кошти в сумі 22000,00 грн. Таким чином, тендерна пропозиція фактично є забезпеченою.

З огляду на зазначене відповідачем не доведено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону № 922 щодо невідповідності учасника ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; та ненадання забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною третьою статті 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Судом встановлено, що Додатком 3 до тендерної документації, а саме: локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомістю ресурсів до локального кошторису №2-1-2 передбачені: теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 50х8 мм - 80 м, тоді як тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_1 визначено 150м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 43х8 мм - 112 м, тоді як тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_1 визначено 150м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 38х8 мм - 20м, тоді як тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_1 визначено 150м.

Не виявивши вказаних невідповідностей, позивач визнав переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 . Однак вказані невідповідності були виявлені позивачем на стадії укладення договору з ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується листом позивача на адресу ФОП ОСОБА_1 від 25.10.2019 №319 та відповіддю останнього про визнання невідповідностей №17 від 28.10.2019 внаслідок допущеної помилки.

У подальшому після укладення між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договору підряду №89 від 29.10.2019 підписано додаткову угоду від 20.11.2019, якою зменшено як ціну договору на 9894,00 грн., так і обсяги теплоізоляції трубчатої Thermafiex FRZ , що підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-2 на опалення стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп .

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що допущені ФОП ОСОБА_1 помилки є описками, які не вплинули на зміст пропозиції, і які у подальшому з власної ініціативи позивача та ФОП ОСОБА_1 були виправлені.

Отже, суд погоджується з доводами позивача про відсутність порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922.

Відповідач також стверджує про порушення частини другої статті 32 Закону №922, яка передбачає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Враховуючи, що допущені помилки у обсягах теплоізоляції трубчатої Thermafiex FRZ є описками, суд дійшов висновку про відсутність порушення позивачем частини другої статті 32 Закону №922.

Згідно пункту 2 частини першої статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Частиною першою статті 17 Закону №922 передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Згідно з частиною другою статті 17 Закону №922 замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Частиною 3 статті 17 Закону №922 передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

З висновку про результати моніторингу від 14.11.2019 №31-34/363 вбачається, що ФОП ОСОБА_1 як переможець торгів не розмістив (завантажив) в електронній системі документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі та який вимагався частиною 5 розділу 111 тендерної документації та розділом 11 Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, умовами тендерної документації визначено, що учасник повинен надати тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, згідно з умовами якої учасник зобов`язується надати (розмістити (завантажити)) документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі у строк, що не перевищує 5 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

У судовому засіданні позивач визнав, що ФОП ОСОБА_1 не розмістив у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, документи, що підтверджують відсутність підстави, визначеної пунктом 5 частини першої статті 17 Закону №922, а саме: документ про те, що ФОП ОСОБА_1 не був засуджений за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. До матеріалів справи вказаний документ позивачем також не наданий.

При цьому позивач не відхилив пропозицію ФОП ОСОБА_1 , тому суд погоджується з доводами відповідача про наявність порушення, передбаченого пунктом 2 частини першої статті 30 Закону №922.

Разом з цим, суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Вказаний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18.

Отже за вищезазначених обставин суд дійшов висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

З огляду на зазначене позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають до задоволення.

Згідно частини першої статті 139 КАС України судові витрати зі сплати судового збору підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 139, 194, 205, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі від 14 листопада 2019 року №31-34/363 за предметом закупівлі: Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп за адресою: вул. Мічуріна, 43, м. Сміла Черкаської області, ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, очікувана вартість 5 544 673 гривень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (вул. Смілянська, 120/1, м. Черкаси, 18000, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп (вул. 40-річчя Перемоги, 18, м. Сміла, 20700, код ЄДРПОУ 21370818) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений 4 березня 2020 року.

Головуючий суддя А.В. Руденко