Постанова

від 19.05.2020 по справі 580/3661/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 580/3661/19 Суддя (судді) першої інстанції: А.В. Руденко

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Ганечко О. М.,

за участю секретаря Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп Смілянської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11.02.2020, -

В С Т А Н О В И Л А:

Смілянська дитячо-юнацька спортивна школа Олімп Смілянської міської ради звернулася з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок від 14.11.2019 про результати моніторингу закупівлі за предметом ДК 021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач не погоджується з виявленими порушеннями з огляду на те, що у складі тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав довідку №4544-БГ від 01.10.2019 АТ Український будівельно-інвестиційний банк про розміщення коштів у сумі 22000 грн на рахунку покриття № НОМЕР_1 для участі у відкритих торгах на закупівлю робіт; лист-відгук за договором №62 від 05.08.2019 ДЮСШ Олімп не надано ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що роботи по вказаному договору не завершені; ФОП ОСОБА_1 на адресу ДЮСШ Олімп був наданий лист №17 від 28.10.2019 про те, що у кошторисній документації допущена помилка, так як фактичні обсяги використання трубчатої ізоляції Thermafiex FRZ по трьох позиціях на об`єкті будівництва значно менші, ніж зазначені у кошторисній документації. Вказана помилка жодним чином не впливає на обсяг робіт, який у майбутньому буде виконано та навпаки призведе до зменшення вартості робіт, що є економією бюджетних коштів. Також чинним законодавством не заборонено вносити коригування в документацію щодо фактично виконаних робіт та використання матеріалів. При цьому тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 є найнижчою, а тому найбільш вигідною.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 11.02.2020 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В судовому засіданні з`явилися представники позивача, просили суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутністю представника апелянта.

Заслухавши суддю-доповідача, представників позивача, перевіривши матеріали справи, доводи скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З матеріалів справи вбачається, що з метою проведення тендерної закупівлі робіт за предметом ДК 021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b позивач у справі Смілянська ДЮСШ Олімп затвердила тендерну документацію, розділом 2 якої Забезпечення тендерної пропозиції передбачено, що учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії у сумі 22 000 грн (п. 2.3); грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами:

- довідкою, виданою банком-гарантом, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.3 цього Розділу (або грошовий еквівалент якого не менший суми, яка визначена в п. 2.3 цього Розділу із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів) (п. 2.4.1);

- документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

На виконання вказаних вимог ФОП ОСОБА_1 надав довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк №4544-БГ від 01.10.2019, з якої вбачається, що станом на 01.10.2019 на рахунку № НОМЕР_1 обліковуються грошові кошти у сумі 22000 грн. та банківську гарантію №ВG/UA/03-2-4296 від 30.09.2019.

Розділом 1 Додатку №2 до тендерної документації передбачені документи, які надають Учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Так, згідно з підпунктом 3.3.1 пункту 3.3 Розділу 1 учасник надає лист(и)-відгуки(и) від підприємства, організації замовника робіт (у разі, якщо Учасник був генпідрядником) та/або лист(и)-відгук(и) від підприємства, організації замовника робіт та/або генпідрядника (у разі, якщо Учасник був субпідрядником), підтверджуючі виконання аналогічного (их) договору(ів), наданих відповідно до вимог пп. 2.2 Розділу цього Додатку та на які є посилання у довідці, складеній відповідно до вимог пп. 2.1 Розділу 1 цього Додатку.

На підтвердження кваліфікаційних критеріїв ФОП ОСОБА_1 надав два відгуки про виконання робіт Управління житлово-комунального господарства від 10.09.2019 №365/05 та від 10.09.2019 №368/05.

Також відповідно до п. 4.1 Розділу 1 Додатку №2 передбачені документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, передбачені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: довідка (складена у довільній формі або за Формою №5 цього додатку), яка підтверджує відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Так, у тендерній документації позивача, а саме: локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-2 на опалення легкоатлетичного манежу Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп Розділу 1 Демонтажні роботи передбачені теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 80м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 112м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 38х8мм 20м.

Натомість у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , а саме: локальному кошторисі на будівельні роботи на опалення легкоатлетичного манежу Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп , у пунктах 24-25 Розділу 1 Демонтажні роботи передбачені: Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 150м; Теплоoізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 150м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 38х8мм 150м. Аналогічні обсяги передбачені у відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-2.

За наслідками відкритих торгів, які відбулись 07.10.2019, найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 з остаточною ціновою пропозицією 5 090 000,00 грн.

Позивач листом від 25.10.2019 повідомив ФОП ОСОБА_1 , що при перевірці відповідності кошторисної документації було виявлено невідповідність кількісних даних тендерної документації та тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 щодо теплоізоляції трубчастої Thermafiex FRZ 50х80мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 80м; теплоізоляції трубчастої Thermafiex FRZ 43х8мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 112м; теплоізоляції трубчаста Thermafiex FRZ 38х8мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначено 20м.

ФОП ОСОБА_1 надав позивачу відповідь листом №17 від 28.10.2019, у якому вказав, що при складанні кошторисної документації була допущена помилка, яка призвела до завищення об`ємів трубчатої ізоляції типу Thermafiex FRZ (три позиції та просив вважати її несуттєвою. З посиланням на п. 3.2 та п. 4.5 проекту договору підряду, якими передбачено коригування у бік зменшення ціни договору, пропонував виправити допущену помилку в процесі прийняття виконаних робіт.

29.10.2019 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 за результатами відкритих торгів від 07.10.2019 був укладений договір підряду №89 на загальну суму 5090000 грн.

Згідно з рішенням Північного офісу Держаудитслужби від 29.10.2019 на підставі частини другої статті 71 Закону України Про публічні закупівлі розпочато моніторинг закупівлі Смілянською дитячо-юнацькою спортивною школою Олімп Смілянської міської ради за предметом ДК 021:2015:45453000-7 - Комплексний капітальний ремонт будівлі легкоатлетичного манежу та благоустрій території стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп за адресою м. Сміла, вул. Мічуріна, 43, що опубліковано в системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2019-09-13-001966-b.

Підставою для проведення моніторингу слугували виявлені відповідачем ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу складено Висновок від 14.11.2019 №31-34/363, яким встановлено, що за результатами аукціону, який відбувся 07.10.2019, встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 та частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі

Вказано, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі з огляду на таке:

- на порушення пункту 2.4.2 частини 2 розділу 111 тендерної документації у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано документ, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: виписка з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами тендерної документації (або списання таких коштів банком гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

- на порушення підпункту 3.3.1 пункту 3.3 частини 3 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано лист-відгук від Смілянської ДЮСШ Олімп Смілянської міської ради Черкаської області (позивача), який підтверджує виконання аналогічного договору від 05.08.2019 №62 та на який є посилання у Довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) .

Також тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації та підлягала відхиленню на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі з огляду на таке:

- у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2 на опалення, в яких зазначені, зокрема, найменування матеріалів та їх обсяги, які не відповідають обсягам, які визначені Додатком 3 до тендерної документації (локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2), а саме: Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 50х8 мм у кількості 150 , тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 80м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 43х8 мм у кількості 112 м , тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 80м; Теплоізоляція трубчаста Thermafiex FRZ 38х8 мм у кількості 150 м, тоді як Додатком 3 до тендерної документації визначені такі матеріали у кількості 20 м .

- ФОП ОСОБА_1 як переможець торгів не розмістив (не завантажив) в електронній системі документ, що підтверджує відсутність підстави, визначеної частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі та який вимагався частиною 5 розділу 111 тендерної документації та розділом 11 Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, умовами тендерної документації визначено, що учасник повинен надати тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку 1 до тендерної документації, згідно з умовами якої учасник зобов`язується надати (розмістити (завантажити) документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі у строк, що не перевищує 5 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. У разі ненадання документів відповідно до всіх вимог документації у зазначені строки учасник погоджується, що замовник відхиляє тендерну пропозицію та визначає переможцем наступну найбільш економічно вигідну пропозицію відповідно до частини третьої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі . Проте, замовником на порушення частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі не відхилено пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

На порушення частини другої статті 32 Закону України Про публічні закупівлі за результатами процедури закупівлі Смілянською ДЮСШ Олімп Смілянської міської ради Черкаської області укладено договір від 28.10.2019 №89 із ФОП ОСОБА_1 за обсягами, що не відповідають обсягам, які вимагались Додатком 3 до тендерної документації (локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-2).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 87 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

20.11.2019 позивачем та ФОП ОСОБА_1 підписано додаткову угоду до договору підряду №89 від 29.10.2019, якою зменшено ціну договору на 9894,00 грн. Зменшення відбулось внаслідок зменшення обсягів теплоізоляції трубчатої Thermafiex FRZ , що підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-2 на опалення стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп , а саме: теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 50х8 мм - 80м, теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ430х8 мм - 112м, теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 38х8 мм - 20м.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом свої прав та інтересів.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідала умовам Документації, відтак, наявні підстави для скасування оскаржуваного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі .

Статтею 20 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону України Про публічні закупівлі , частиною четвертою якої визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Згідно частини шостої статті 28 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 2 Закону №922 передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Пунктом 1 частини першої статті 30 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ч. 2 ст. 16 Закону №922).

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (ч. 3 ст. 16 Закону №922).

Як встановлено під час апеляційного розгляду, ФОП ОСОБА_1 на виконання підпункту 3.3.1 пункту 3.3 частини 3 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації зазначив у Довідці про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) договір №62 від 05.08.2019, укладений зі Смілянською ДЮСШ Олімп (позивачем), договір від 11.11.2018 №48-7363, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради, та договір від 14.12.2018 №3-6011, укладений з Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради. При цьому ФОП ОСОБА_1 надав до тендерної пропозиції лише 2 відгуки Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Смілянської міської ради.

Апелянт вказує, що зазначення у Довідці про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору (ів) договору №62 від 05.08.2019 потребує обов`язкового надання відгуку.

Як зазначалося, відповідно до пункту 3 розділу І Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен надати Лист(и)-відгук (и)* від підприємства, організації замовника робіт, підтверджуючі виконання аналогічного (их) договору (ів), наданих відповідно до вимог пп. 2.2. Розділу цього Додатку та на які є посилання у довідні складеної відповідно до вимог пп. 2.1. Розділу І цього Додатку.

Замовником у тендерній документації прописано, що учасник повинен надати відгуки від підприємств чи організацій замовників робіт, на які є посилання у Довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, посилаючись у вказаній Довідці на договір від 05.08.2019 № 62, на підтвердження його виконання ФОП ОСОБА_1 повинен був надати лист-відгук від Смілянської дитячо-юнацької спортивної ніколи Олімп Смілянської міської ради Черкаської області, проте у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 даний лист-відгук відсутній, тобто тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала умовам тендерної документації.

Згідно з пунктом 2.1 Розділу 2 тендерної документації учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта.

Згідно з пунктом 2.3 тендерної документації розмір забезпечення тендерної пропозиції згідно гарантії складає 22000,00 грн.

Згідно з пунктом 2.4 грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами:

- довідкою, виданою банком-гарантом, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 2.3 цього Розділу (або грошовий еквівалент якого не менший суми, яка визначена в п. 2.3 цього Розділу із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів) (підпункт 2.4.1);

- документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо) (підпункт 2.4.2).

Умовами тендерної документації Замовником були встановлені вимоги щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, а саме Замовник в своїй тендерній документації в частині 2 Розділу III тендерної документації встановив вимоги щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії з накладенням електронного підпису уповноваженої особи банку-гаранта.

Так, відповідно до п.2.4. частини 2 Розділу III тендерної документації грошове забезпечення (покриття) зазначеної гарантії повинно бути підтверджено двома різними документами - окремо виписку із рахунку та окремо довідку із банку, які б підтвердили грошове забезпечення банківської гарантії.

При цьому, на виконання вимог підпункту 2.4.1 пункту 2.4 Розділу 2 тендерної документації ФОП ОСОБА_1 надав лише довідку АТ Український будівельно-інвестиційний банк №4544-БГ від 01.10.2019, з якої вбачається, що станом на 01.10.2019 на рахунку № НОМЕР_1 обліковуються грошові кошти у сумі 22000 грн. та банківську гарантію №ВG/UA/03-2-4296 від 30.09.2019.

Разом з цим, на виконання вимог підпункту 2.4.2 виписка з рахунку з обліку коштів не була надана.

Крім того, Додатком 3 до тендерної документації, а саме: локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-2 на опалення та відомістю ресурсів до локального кошторису №2-1-2 передбачені: теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 50х8 мм - 80 м, тоді як тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_1 визначено 150м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 43х8 мм - 112 м, тоді як тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_1 визначено 150м; теплоізоляція трубчата Thermafiex FRZ 38х8 мм - 20м, тоді як тендерною пропозицією ФОП ОСОБА_1 визначено 150м.

Вказані невідповідності були виявлені позивачем на стадії укладення договору з ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується листом позивача на адресу ФОП ОСОБА_1 від 25.10.2019 №319 та відповіддю останнього про визнання невідповідностей №17 від 28.10.2019 внаслідок допущеної помилки.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що допущені ФОП ОСОБА_1 помилки є описками, які не вплинули на зміст пропозиції, і які у подальшому з власної ініціативи позивача та ФОП ОСОБА_1 були виправлені, оскільки у подальшому після укладення між позивачем та ФОП ОСОБА_1 договору підряду №89 від 29.10.2019 підписано додаткову угоду від 20.11.2019, якою зменшено як ціну договору на 9894,00 грн., так і обсяги теплоізоляції трубчатої Thermafiex FRZ , що підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-2 на опалення стадіону Юність Смілянської ДЮСШ Олімп .

Відповідно до частини 1 розділу III тендерної документації визначено, що Замовником вважатиметься формальною (несуттєвою) помилкою наступне: помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відсутність печатки (у разі її використання) на окремих документах; недотримання учасниками рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів; не зазначення в документі, що підготовлений учасником, певної інформації, яка міститься в інших документах поданих у складі тендерної пропозиції.

Однак, інформація щодо віднесення до формальних (несуттєвих помилок чи описок) того факту, що локальні кошториси надані у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не відповідають обсягам, які визначені Додатком 3 до тендерної документації у протокольному рішенні Замовника від 10.10.2019 № 59 щодо визначення ФОП ОСОБА_1 переможцем торгів відсутня.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922 визначено вичерпний перелік формальних помилок, а саме: формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції - технічні помилки та описки.

З огляду на зазначене, невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації в частині обсягів не є опискою, а ні згідно із Законом № 922, а ні згідно з умовами тендерної документації.

Статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди, в тому числі обсяги є істотними умовами.

Відповідно до частини четвертої статі 36 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків.

Крім того, Замовник виявивши невідповідність в кошторисній документації обсягів трубчатої теплоізоляції в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , надсилає на його адресу запит для надання пояснень щодо виявленої розбіжності, тоді як відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 повинен відхилити пропозицію останнього.

В свою чергу ФОП ОСОБА_1 на адресу Замовника надано лист від 28.10.2019 № 17 про те, що в кошторисній документації допущена помилка, так як фактичні об`єми використання трубчатої теплоізоляції Thermafiex FRZ по трьох позиціях на об`єкті будівництва значно менші.

Тобто, фактично ФОП ОСОБА_1 своїм листом, а Замовник своїми поясненнями та запитом підтверджено наявність невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації в частині обсягів.

Отже, як наслідок Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та не укладати з останнім договір за обсягами, що не відповідають вимогам тендерної документації.

В оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.11.2019 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області поставило вимогу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. Також, у вищезазначеному висновку міститься посилання на право Позивача щодо подання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зважаючи на вказане, Позивач не був позбавлений можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, Висновок про результати моніторингу закупівлі складено відповідно до вимог частини 6 та 7 статті 7-1 Закону № 922.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду попередньої інстанції та враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню.

Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11.02.2020 у справі за адміністративним позовом Смілянської дитячо-юнацької спортивної школи Олімп Смілянської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 11.02.2020 - скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко

Повний текст постанови виготовлено 01.06.2020