Ухвала

від 02.03.2020 по справі 554/762/20

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 554/762/20 Номер провадження 11-сс/814/145/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у письмовому провадженні матеріали провадження за апеляційними скаргами представника власника майна адвоката ОСОБА_5 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 06 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою задоволено частково клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 62019170000000240 від 01.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України.

Накладено арешт на речі та документи вилучені в ході обшуку у приміщенні клубу спортивного покеру «Carre» за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

-ноутбук марки «DELL» чорного кольору S/N: 8332919174, (з зарядним пристроєм),

-планшет чорного кольору марки «lenovo» IMEI1: 869501020749211,

-сервер марки «@jhua» S/N: 4H049BDPAZBE2DE,

-гральні фішки чорного кольору з позначенням «100» в кількості 44 одиниці,

-гральні фішки зеленого кольору з позначенням «25» в кількості 72 одиниці,

-гральні фішки червоного кольору з позначенням «5» в кількості 165 одиниці,

-металевий бокс з під столу під умовним позначенням № 2 та чотирма металевими ключами з позначенням № 1,

-гральні фішки чорного кольору з позначенням «100» в кількості 36 одиниць,

-гральні фішки зеленого кольору з позначенням «25» в кількості 119 одиниць,

-гральні фішки червоного кольору з позначенням «5» в кількості 94 одиниці,

-металевий бокс з під столу під умовним позначенням № 3 та чотирма металевими ключами з позначенням № 2,

-картонна коробка в якій розташовані гральні фішки жовто-блакитного кольору з позначенням «5000»,

-картонна коробка в якій розташовані гральні фішки жовто-блакитного кольору з позначенням «1000»,

-картонна коробка в якій розташовані гральні фішки чорно-помаранчевого кольору з позначенням «100»,

-картонна коробка в якій розташовані гральні фішки зелено-жовтого кольору з позначенням «25»,

-картонна коробка в якій розташовані гральні фішки рожево-білого кольору з позначенням «500»,

-чотири картонні коробки білого кольору в які запаковано ігрові фішки біло-рожевого кольору з позначенням «500»,

-чотири картонні коробки білого кольору в які запаковано ігрові фішки чорно-помаранчевого кольору з позначенням «100»,

-одна картонна коробка білого кольору в які запаковано ігрові фішки помаранчевого кольору з позначенням «25»,

-чотири картонні коробки білого кольору в які запаковано ігрові фішки біло-сірого кольору з позначенням «Сarre 1»,

-прозорий пластиковий контейнер в якому знаходяться: ігрові фішки чорно-білого кольору з позначенням «Carrre 100» в кількості 340 одиниць.; жовтого кольору з позначення «Сarre 1000» в кількості 100 одиниць; рожевого кольору з позначення «Сarre 500» в кількості 149 одиниць,

-три картонні коробки білого кольору в які запаковано ігрові фішки рожевого кольору з позначенням «Сarre 500»,

- одна картонна коробка білого кольору в які запаковано ігрові фішки жовтого кольору з позначенням «Carre 1000»,

- одна картонна коробка білого кольору в які запаковано ігрові фішки синього кольору з позначенням «Carre 5000»,

-прозорий пластиковий контейнер в якому знаходяться: ігрові фішки жовто-блакитного кольору з позначенням «1000» в кількості 300 одиниць,

-квитки для розіграшу фуршету скріплені резиновими стрічками,

-прозорий пластиковий контейнер в якому знаходяться: ігрові фішки зеленого кольору з позначенням «Carre 25» в кількості 192 одиниці; жовтого кольору з позначенням «1000» в кількості 20, синього кольору з позначенням «Carre 5000» в кількості 47,

-прозорий пластиковий контейнер в якому знаходяться: ігрові фішки жовтого кольору з позначенням «Carre 1000» в кількості 100 одиниці; помаранчевого кольору з позначенням «25000» в кількості 46, зеленого кольору з позначенням «25» в кількості 80; червоного кольору з позначенням «Carre 5» в кількості 15 одиниць; сірого кольору з позначенням «Carre 1» в кількості 10 одиниць,

-кнопка «діллер» в кількості 5 одиниць,

-дві картонні коробки з картками «ВСЕУКРАНСЬКА ФЕДЕРАЦІЯ СПОРТИВНОГО ПОКЕРУ»,

-картонна коробка в якій запаковано: карти, блокнот синього кольору з записами, документи з куточка споживача,

-два металевих бокси з під гральних столів під умовним позначенням №4 та №5,

-таймера часу в кількості 5 одиниць,

-ключі на зв`язці в кількості 4 одиниці,

-мобільний телефон марки iphone 6 IMEI: НОМЕР_1 (КОД НОМЕР_2 ) ОСОБА_8 ,

-мобільний телефон марки SAMSUNG DUOS IMEI1: НОМЕР_3 IMEI2: НОМЕР_4 без пароля ОСОБА_9 ,

-мобільний телефон марки SAMSUNG J 3 IMEI1: НОМЕР_5 IMEI2: НОМЕР_6 без пароля ОСОБА_10 ,

- мобільний телефон марки SAMSUNG А 5 IMEI1: НОМЕР_7 IMEI2: НОМЕР_8 з сім картою без пароля - ВЕЛИЧКО,

-мобільний телефон марки Хiomi Redmi NOT 8 PRO (код 1408) IMEI1: НОМЕР_9 IMEI2: НОМЕР_10 ОСОБА_11 ,

-мобільний телефон марки HUAWEI IMEI1: НОМЕР_11 IMEI2: НОМЕР_12 ОСОБА_12 ,

-мобільний телефон марки SAMSUNG GALAXY J 6 IMEI1: НОМЕР_13 IMEI2: НОМЕР_14 ОСОБА_13 ,

- мобільний телефон марки iphone 6S IMEI: НОМЕР_15 ОСОБА_14 ,

-мобільний телефон марки MEIZU IMEI1: НОМЕР_16 IMEI2: НОМЕР_17 ОСОБА_15 ,

-п`ять гральних столів без стійок,

з позбавленням розпорядження та користування, до скасування арешту майна у встановленому нормамиКПК Українипорядку.

Накладено арешт на речі та документи вилучені за адресою: АДРЕСА_2 , а саме чорнові записи на 11 аркушах розміру А4; чорнові записи на 1 аркуші із блокноту,до скасування арешту майна у встановленому нормамиКПК Українипорядку.

Відмовлено в частині клопотання про накладення арешту на грошові кошти в сумі 6800 грн., оскільки прокурором не доведено, що вони є речовим доказом, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Не погоджуючи з рішенням слідчого судді, прокурор та представник власника майна адвокат ОСОБА_5 звернулися з апеляційними скаргами.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі не погоджується з прийнятим рішенням в частині відмови у накладенні арешту на вилучені в ході обшуку грошові кошти в сумі 6800 грн. Посилається на те, що вони є предметом кримінального правопорушення, у тому числі одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та є доходом від нього, тому на вказані грошові кошти необхідно накласти арешт.

Адвокат ОСОБА_5 , який представляє інтереси ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в апеляційній скарзі вказує, що ухвала слідчого судді грубо порушує конституційні права власника майна, а тому підлягає скасуванню.

Вважає, що прокурором у клопотанні та у судовому засіданні не наведено наявності підстав для накладення арешту на майно, при цьому жодних доказів з приводу незаконного заняття гральним бізнесом не надано, також жодній особі не пред`явлено підозру. Окрім того, вказує, що відповідно до наказу Міністерства молоді та спорту спортивний покер визнаний в Україні видом спорту, а ГО «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» має статус національної спортивної федерації, а «Carre» є її акредитованим клубом спортивного покеру. Вилучене майно є майном ГО «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» яке, на підставі договору про співпрацю надано у користування СПД «Carre».

Просить ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Представник власника майнам адвокат ОСОБА_5 подав заяву про розгляд справи без його участі, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурор відділу прокуратури Полтавської області надав заяву про проведення апеляційного розгляду у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду прийшла до наступного висновку.

Зважаючи на те, що скаржник та прокурор подали заяви про розгляд провадження без їх участі, колегія суддів, керуючись положеннями ст..406 КПК України, вважає за можливе ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження.

З матеріалів провадження встановлено, що у провадженні СУ ГУНП в Полтавській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019170000000240 від 01.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.28, ч. 1 ст.203-2 КК України.

У клопотанні вказано про те, що в ході проведення досудового розслідування встановлено, що на території Полтавської області група осіб за попередньою змовою між собою, відкрила на території Полтавської області клуби спортивного покеру «Carre», які розташовані за адресами АДРЕСА_3 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , в приміщенні яких, за допомогою покерних столів, гральних карт, та ігрових фішок проводять заборонені Законом ігри, основною умовою яких є внесення гравцями грошових коштів. Тобто вказана група осіб, маючи на меті отримання незаконних прибутків, надають послуги у сфері грального бізнесу в суперечЗакону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Як вбачається з наданих суду матеріалів до клопотання слідчим додано наступне:

- рапорт начальника відділу УЗЕ в Полтавській області від 29.03.2019 про встановлення на території Полтавської області організованої злочинної групи, яка відкрила мережу гральних закладів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 01.04.2019 в якому вказано, що на території Полтавської області групою осіб за попередньою змовою між собою організовано мережу гральних закладів, які надають послуги у сфері грального бізнесу, в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»;

- протокол допиту свідка ОСОБА_18 , який вказав, що його знайомі розповідали йому про те, що за адресою: АДРЕСА_4 розташований покерний клуб, де проводиться гра в покер за грошові кошти;

- протокол допиту свідка ОСОБА_19 та протокол його додаткового допиту, який вказував, що неодноразово приймав участь у кеш-грі в закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , в процесі даної гри необхідна купівля «фішок» різного номіналу. Також, свідок зазначив, що може упізнати осіб, які працюють круп`є та адміністраторами закладу « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, за якими свідок ОСОБА_19 упізнав осіб на ім`я ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які працюють адміністраторами клубу «Carre» та осіб на ім`я ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , які працюють круп`є у вказаному закладі;

- копія ухвали слідчого судді від 31.01.2020 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ;

- копія ухвали слідчого судді від 31.01.2020 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ;

- копія ухвали слідчого судді від 31.01.2020 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_26 ;

- протокол обшуку від 31.01.2020 за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено речі, зазначені у клопотанні;

- протокол обшуку від 01.02.2020 за адресою АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено речі, зазначені у клопотанні;

- постанова слідчого про визнання речовими доказами вилучених грошових коштів та майна в результаті проведеного санкціонованого обшуку.

У клопотанні слідчий вказує, що підставою для накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно є забезпечення збереження речових доказів.

Частиною 1ст. 173 КПК Українивизначено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першоїстатті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Проте, слідчим вказаних вимог закону не дотримано.

Відповідно до ст..1 Закону «Про заборонугрального бізнесув Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Стаття 3 вказаного закону визначає відповідальність за порушення цього Закону, а саме: до суб`єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції.

Диспозиція ст..203-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

При цьому настає така відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри - у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри - на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Суб`єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа суб`єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа. Поняття організатора не охоплюється, а тому не можуть визнаватися суб`єктом цього злочину ті особи, яких організатор набирає за договором для виконання окремих видів робіт чи надання певних послуг, зокрема касири, продавці, круп`є, оператори тощо.

Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то суб`єктом зайняття гральним бізнесом повинні визнаватися лише організатори такого бізнесу.

В рамках даного кримінального провадження органом досудового розслідування таких осіб не встановлено.

В матеріалах провадження знаходиться копія ухвали слідчого судді від 31.01.2020 про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , яке перебуває у власності ОСОБА_27 (справа № 554/762/20, провадження № 1-кс/554/1751/2020).

Також мається копія ухвали слідчого судді від 31.01.2020 про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні клубу спортивного покеру « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , яке перебуває у власності ФОП ОСОБА_17 (справа № 554/762/20, провадження № 1-кс/554/1747/2020).

Як вбачається з протоколу обшуку від 31.01.2020 слідчим ОСОБА_7 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави ОСОБА_28 (справа № 554/762/20, провадження № 1-кс/554/1751/2020) від 31.01.2020, про що зазначено у самому протоколі обшуку. При цьому з протоколу неможливо встановити власника приміщення, де проводилася слідча дія.

У подальшому 05.02.2020 слідчий своєю постановою уточнив дані вказані у протоколі обшуку від 31.01.2020 та вказав правильну адресу за якою проводився вказаний обшук, а саме - АДРЕСА_1 .

Отже, з досліджених документів не вбачається за можливе встановити дійсність місця проведення обшуку та власника приміщення, де проводилася вказана слідча дія, а отже і правомірність проведеного обшуку.

Також, в протоколі обшуку від 01.02.2020 не міститься інформація, про те, хто є власником майна, яке було вилучено в ході проведеного обшуку у кв. АДРЕСА_7 , з огляду на те, що її власником є ОСОБА_26 . Також слідчим не надано доказів на підтвердження того, що вилучені речі за вказаною адресою відповідають критеріям, передбаченим ч. 1ст. 98 КПК України.

Слід зазначити, що на протязі всього періоду досудового розслідування, яке триває з 01.04.2019 жодній особі не пред`явлена підозра та не надано підтвердження про проведення інших слідчих дій, які б підтверджували склад злочину, передбаченого ст..203-2 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, слідчий порушує питання про накладення арешту на майно декількох осіб, які на його думку причетні до вчинення злочину, проте, всупереч приписам кримінального Закону щодо визначення суб`єкту злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, слідчий взагалі не навів мотивів, які б доводили, що вказані особи можуть бути суб`єктом цього злочину.

Окрім того, до матеріалів провадження стороною захисту надано документи, які свідчать про те, що «Carre» є акредитованим клубом спортивного покеру, на законних підставах орендує приміщення та майно, яке було предметом обшуку.

З огляду на те, що підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження КПК визначає існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення, при цьому обов`язок доведення існування зазначеної обставини КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням, а матеріали провадження не містять жодних даних про повідомлення про підозру в даному провадженні будь-кому, як і визначення об`єктивної сторони злочину, тобто слідчим, всупереч вимогам ч.3 ст.132 КПК України, не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, що унеможливлює застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

У зв`язку з чим прийняте слідчим суддею рішення про задоволення вказаного клопотання є передчасним, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а в задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 05 лютого 2020 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_29 про арешт майна у кримінальному провадженні № 62019170000000240.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4