Ухвала

від 13.03.2020 по справі 739/1806/19

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 739/1806/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/259/20 Категорія - Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12019270190000253 від 02 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 грудня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новгород-Сіверський Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 2 групи, такого, що отримує соціальну пенсію по інвалідності з дитинства, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також просить дослідити докази, вказані в апеляційній скарзі, та допитати представника потерпілого.

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України суд першої інстанції послався на те, що у кримінальному провадженні належні й допустимі докази складу інкримінованого обвинуваченому злочину, а також завдання його діяннями майнової шкоди, відсутні, а потерпілим від даного злочину безпідставно визнано Новгород-Сіверську районну раду. Також не надано суду достовірні дані про те, чи перебувають на бухгалтерському чи іншому обліку й взагалі на балансі зазначені ваги, які викрадав обвинувачений, в КП «Чайка», якому, за доводами сторони обвинувачення, нібито завдано збиток. Повідомлення щодо нестачі вагів від КП «Чайка» не надходило. Сумнівним також є питання придатності до використання наведених старих вагів за цільовим призначенням, адже дані про проходження ними повірки у матеріалах кримінального провадження відсутні, а їх огляд, який проведений за відсутності понятих, не може бути належним джерелом доказів. Також сумнівними є дані висновку судової товарознавчої експертизи, оскільки така проведена при відсутності об`єкта дослідження, який на огляд експертові не надавався, а також за наявності цінової інформації з мережі Інтернет, яка є неналежною. Зазначене свідчить про відсутність визначеного розміру заподіяних КП «Чайка» збитків. Тому об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а отже й увесь його склад, доказами не доведені.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що висновки суду про те, що потерпілим від кримінального правопорушення безпідставно визнано Новгород-Сіверську районну раду, у той час як необхідно було визнати комунальне підприємство «Чайка», спростовуються Статутом цього підприємства, відповідно до якого воно засноване рішенням районної ради на базі комунальної власності територіальної громади району, є власністю цієї громади і перебуває в управлінні районної ради. Засновником КП «Чайка» є Новгород-Сіверська районна рада Чернігівської області. На даний час КП «Чайка» господарської діяльності не здійснює, працівники та директор відсутні, тому із заявою про вчинення кримінального правопорушення звернулась Новгород-Сіверська районна рада, яка в подальшому звернулась і із заявою про залучення її представника в якості представника потерпілого. З вказаних підстав та з врахуванням вимог ст. 55 КПК України, висновки суду, що саме Новгород-Сіверській районній раді вчиненим злочином не завдано майнової шкоди, не відповідають фактичним обставинам справи.

Посилаючись на норми ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 100 КПК України, апелянт зазначає, що викрадені з території КП «Чайка» ваги, які вилучені під час проведення огляду місця події, в подальшому оглядалися в якості речових доказів без участі понятих. Відповідно, складений слідчим протокол відповідає нормам КПК України, а тому є належним та допустимим джерелом доказів.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 визначено, що коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта, його описами та іншими матеріалами, доданими до справи. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи. Товарознавче дослідження у даному кримінальному провадженні проводилось згідно документів, які містилися в ньому, та інформації, отриманої з мережі Інтернет. Ринкова вартість досліджуваного товару, станом на вересень 2019 року, визначалась згідно цінової інформації джерел, зазначених у вступній частині висновку, з урахуванням діючих ринкових цін, що сформовані на товари з аналогічними споживчими характеристиками.

Також звертає увагу, що ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення висновок судової товарознавчої експертизи сумніву не піддали, тобто, зауваження до нього мав лише суд, проте, на виконання вимог ст. 356 КПК України, експерт до суду для допиту для роз`яснення висновку не викликався.

Крім того, сторона захисту чи обвинувачення не висували сумніви щодо придатності до використання старих вагів за цільовим призначенням, а сумніви суду щодо цього не усувались шляхом огляду речового доказу у відповідності до вимог ст. 357 КПК України.

На думку апелянта, зазначені обставини свідчать про суперечливість висновків суду, які вказані в оскаржуваному вироку.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 02.09.2019 року, близько 09 год. 00 хв., переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом пролізання під ворітьми металевої огорожі, проник на огороджену територію комунального підприємства «Чайка» Новгород-Сіверської районної ради Чернігівської області (код ЄДРПОУ 32715597), яке розташоване за адресою: вулиця Монастирська, будинок 2, місто Новгород-Сіверський Чернігівської області, де через незамкнені дерев`яні двері, проник до приміщення їдальні, звідки таємно викрав механічні ваги блакитного кольору, марки МИН ПРИБОР СССР РП 150 ШК ИГЛИНСКИИ ВЕСОВОЙ ЗАВОД, 1970 г, № 9424, вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 4362/19-24 від 24.10.2019 року складає 1400 грн. 00 коп., чим спричинив комунальному підприємству «Чайка» Новгород-Сіверської районної ради Чернігівської області, матеріальної шкоди на вказану суму.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням в інше приміщення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, так як він дійсно викрав чуже майно; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, визнав та щиро розкаявся. По суті пред`явленого обвинувачення показав, що 02.09.2019 року він, перебуваючи в міському парку імені Тараса Шевченка, що знаходиться біля стадіону в місті Новгород-Сіверський Чернігівської області, вживав спиртні напої. Коли спиртне закінчилося, то він вирішив з приміщення закинутої їдальні КП «Чайка», що знаходиться через дорогу навпроти стадіону, таємно викрасти старі ваги, які йому не належали та знаходились там без догляду, щоб здати їх на металобрухт, а гроші витратити на свої потреби. Зазначені ваги він примітив раніше, коли знаходився поблизу території КП «Чайка». Він підкотив велосипед до вхідних воріт на територію підприємства, підліз через ворота та затягнув на територію велосипед. Потім через відкриті дерев`яні двері таємно проник до приміщення їдальні, звідки виніс ваги, які прив`язав на багажник велосипеда, але невдовзі, вже за територією КП був зупинений якоюсь невідомою йому сторонньою жінкою, котра викликала поліцію. В апеляційному суді він підтвердив дані показання.

Також в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений не заперечував проти розгляду апеляційного провадження за відсутності захисника, не заперечував захищати себе самостійно і це його волевиявлення не пов`язано з якимось об`єктивними чи суб`єктивними чинниками.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України встановлено, що вирок повинен бути законним і обґрунтованим. Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. Висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Згідно вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Зі змісту судового рішення вбачається, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, який виклав у мотивувальній частині вироку, що докази в обґрунтування пред`явленого обвинувачення не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого діяння. Однак таке обґрунтування в мотивувальній частині суперечить резолютивній частині вироку, відповідно до якої ОСОБА_6 було виправдано за відсутності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Проте такі висновки суду 1 інстанції належно не мотивовані і суперечливі, та не відповідають вимогам ст. 373 КПК України, відповідно до якої виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Так, недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено довести або факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення, про яке свого часу було помилково повідомлено правоохоронний орган як про діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність.

Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливість надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли.

Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено довести, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Таким чином, зазначивши в резолютивній частині про відсутність у діянні обвинуваченого складу злочину, суд допустив суперечність з мотивувальною частиною вироку, поставивши під сумнів власні висновки про недоведеність вчинення ним діяння, в якому його звинувачували.

На думку колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження судом 1 інстанції допущено порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що є підставою для його скасування.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що стаття 185 КК України встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.

Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.

Предметом крадіжки завжди є будь-яке чуже майно чи майнові права на нього. Нерідко це майно може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці. Правовий режим такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок. Про те, що майно, доступ до якого був не утруднений, має власника, що воно тимчасово з якихось причин опинилося поза увагою останнього, що власник фактично не втратив над ним контролю і завжди може його поновити, а також те, що особа, яка, виявляє таке майно й заволодіває ним, фактично викрадає його, можуть свідчити такі обставини: індивідуальні відмінні ознаки предмета майна (тип, вид, найменування, особливості тощо), з вигляду яких винна особа в змозі визначити власника майна; конкретна характеристика місця перебування майна на момент його виявлення, яка дає можливість визначити (побачити, виявити) межі приватності місця знаходження майна; зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи визріває і реалізується намір заволодіти майном; причини появи майна на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок з ним.

Об`єктивна сторона даного злочину полягає у таємному викраденні чужого майна. Таке викрадення вчиняється непомітно для інших осіб, або винна особа вважає, що робить крадіжку непомітно. Крадіжка вважається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).

Як встановлено показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , наданими в судах першої та апеляційної інстанцій, обвинувачений визнав, що викрав майно, яке йому не належало.

Такі показання обвинуваченого суд 1 інстанції залишив поза увагою.

Не звернув суд належної уваги й на те, що згідно інвентаризаційного опису матеріальних цінностей, станом на 09.10.2015 року, механічні ваги перебувають на балансі комунального підприємства «Чайка» (а.п. 67-68), а згідно додаткового протоколу огляду місця події від 28.10.2019 року (а.п. 75) територія, з якої ОСОБА_6 таємно викрав чуже майно, огороджена металевою огорожею, висотою 2 м, з металевими подвійними воротами, які зачинені на металевий навісний замок.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, окрім іншого, є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, який у подальшому відповідно до ст. 55 КПК України визнається потерпілим.

Відповідно ч.1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути, окрім іншого, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч.2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

У вказаному кримінальному провадженні потерпілим визнано Новгород-Сіверську районну раду Чернігівської області (а.п. 66).

Відповідно до п. 1.1 Статуту комунального підприємства «Чайка» таке засноване рішенням районної ради від 26.12.2003 року «Про створення комунального підприємства» на базі комунальної власності територіальної громади району, є власністю цієї громади і перебуває в управлінні районної ради Чернігівської області (а.п. 54).

Пунктом 4.2 Статуту визначено, що майно підприємства є комунальною власністю району і передається йому на праві повного господарського відання з правом вчиняти щодо нього будь-які дії, що не суперечить законодавству та цьому Статуту (а.п. 56).

Згідно інформації голови Новгород-Сіверської районної ради від 25.10.2019 року (а.п.51-52) встановлено, що керівник КП «Чайка» був звільнений із займаної посади, станом на 02.09.2019 року директора не призначено.

Постановою слідчого від 08.10.2019 року Новгород-Сіверську районну раду Чернігівської області визнано потерпілими у даному кримінальному провадженні, (а.п. 66).

Враховуючи вище встановлене, колегія суддів вважає, що вчиненим злочином майнова шкода завдана саме юридичній особі - Новгород-Сіверській районній раді Чернігівської області.

Висновком судово-товарознавчої експертизи № 4362/19-24 від 24.10.2019 року встановлена вартість вагів, яка становить 1400 грн. 00 коп. (а.п. 85-87).

Відповідно до ч. 1 ст. 356 КПК України, окрім іншого, суд за власною ініціативою має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.

При цьому, суд 1 інстанції при наявності сумнівів щодо даної оцінки експерта, не викликав останнього у судове засідання для надання пояснень та уточнення сумнівів.

Слушним є посилання прокурора в апеляційній скарзі на п.3.5 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» щодо можливості проведення експертизи за фотознімками, копіями об`єкта, його описами та іншими матеріалами справи, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експерту.

Крім того, учасники кримінального провадження погодились з оцінкою майна, визначеною даним висновком судової експертизи та під час судового розгляду в суді 1 інстанції його не оскаржували.

Колегія суддів, аналізуючи положення ч. 7 ст. 223 КПК України, зазначає, що при проведенні процесуальної дії як огляд речового доказу участь понятих не є обов`язковою, вони можуть бути запрошені для участі, якщо слідчий або прокурор вважатиме це за потрібне. А вже обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих.

На підставі вищевикладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді 1 інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а також слід взяти до уваги вимоги викладені в ухвалі апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4