Постанова

від 10.03.2020 по справі 910/15870/16

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2020 р. Справа№ 910/15870/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 10.03.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 (повний текст складено 31.07.2019.)

у справі № 910/15870/16 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Приватного підприємства Алегро

до Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі

про скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство Алегро (далі, позивач або ПП Алегро ) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства Київенерго (далі, відповідач або ПАТ Київенерго ) про скасування рішення ПАТ Київенерго , оформленого протоколом №1921 від 17.08.2016 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 44916 від 27.01.2016.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2019 замінено відповідача у справі - Публічне акціонерне товариство Київенерго на його правонаступника - Приватне акціонерне товариство ДТЕК Київські електромережі (далі, ПрАТ ДТЕК Київські електромережі ).

Позовні вимоги (із урахуванням заяви про зміну підстав позову від 06.10.2016) обґрунтовані тим, що викладений у рішенні комісії відповідача висновок про порушення позивачем (споживачем) Правил користування електричною енергією є необґрунтованим, оскільки суперечить фактичним обставинам, що існували на час складання представниками відповідача акта про порушення №44916 від 27.01.2016, а прийняте комісією рішення про донарахування, оформлене протоколом №1921 від 17.08.2016, протиправним, оскільки воно ґрунтується на помилковому висновку про порушення позивачем Правил користування електричною енергією.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі №910/15870/16 позов Приватного підприємства Алегро до Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Публічного акціонерного товариства Київенерго , яке оформлене протоколом № 1921 від 17.08.2016 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 44916 від 27.01.2016.

Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі на користь приватного підприємства Алегро 1378,00 грн. судового збору, 28 272,00 грн. витрат на проведення експертизи.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд зазначив, що порушення, які зазначені у протоколі №1921 від 17.08.2016, не знайшли свого підтвердження, а виявлені під час перевірки пошкодження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, зав. № 0036560, не є такими, що могли призвести до зміни його показів, що свідчить про відсутність підстав для нарахування недорахованої електричної енергії.

Вказані висновки зроблені місцевим господарським судом із посиланням на наявні у справі докази, а саме, висновок експертного дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 25.05.2016 №5472/16-33/5783/16-47, яким спростовуються доводи відповідача щодо пошкодження цілісності пломб на лічильнику, технічні умови ТУ У 33.2-33401202-006:2007 на виготовлення лічильників типу 2303, висновок експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №4258/4259 від 07.03.2019, якими підтверджується, що наявні пошкодження лічильника, виявлені під час перевірки, не є такими, що могли призвести до зміни його показів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 21.08.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті) Приватне акціонерне товариство ДТЕК Київські електромережі звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі №910/15870/16 та прийняти нове рішення, яким відмовити Приватному підприємству Алерго у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У тексті апеляційної скарги апелянтом порушено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі №910/15870/16.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до того, що під час складання акту про порушення №44916 від 27.01.2016 та прийняття рішення комісією, оформленого протоколом №1921 від 17.08.2016, вимоги чинного законодавства відповідачем було дотримано в повному обсязі.

Скаржник наголошує, що за результатами проведеної Київським науково-дослідним інститутом судової експертизи було надано висновок від 25.05.2016 №5472/16-33/5783/16-47, яким підтверджується факт втручання позивача у вимірювальні кола струму з метою впливу на об`єм спожитої електроенергії. Експертом встановлено сліди перепайки та численні пошкодження у вигляді різнонаправлених тріщин на прозорій кришці лічильника, в межах верхньої та правої стійок, пошкодження усіх трьох стійок з наявними на них різноманітними тріщинами, внаслідок прикладання значного зусилля. Також встановлено, що права стійка взагалі вільно вилучається (вказує на порушення цілісності (герметичності) корпусу лічильника) та наявність вибитих стійок (вказує, що кожух лічильника піддавався зніманню, а це давало можливість вручатися в його роботу).

Як зазначає скаржник, у висновку експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №4258/4259 від 07.03.2019 встановлено пошкодження трьох стійок для вкручування, які утворені в результаті прикладання значного зусилля. Права стійка, внаслідок значного пошкодження, вільно вилучається; ознаки механічних пошкоджень на корпусі лічильника та присутність не автоматичної пайки в місці підключення проводів вимірювальних трансформаторів струму фаз до печатної плати. Тобто, факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією підтверджено повністю. Водночас, на думку скаржника, зазначення у висновку про те, що наявність вказаних пошкоджень не впливає на споживання електричної енергії у повному обсязі, не спростовує сам факт пошкодження засобу обліку та можливість втручання у його роботу.

Узагальнені доводи та заперечення позивача на апеляційну скаргу

30.09.2019 від ПП Алегро через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому позивач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення залишити без змін. Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач наголосив, що відповідач під час розгляду справи не надав чітких та зрозумілих доказів скоєння порушень, зазначених в акті, які давали можливість застосовувати оперативно-господарські санкції відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої споживачами внаслідок порушення ПКЕЕ. Представники відповідача, які здійснювали перевірку вузла обліку споживання електричної енергії позивачем, свідомо проігнорували вимоги заводу виробника лічильника ТОВ НІК Електроніка , встановлені в ТУ У 33.2-33401202-006:2007; наявними у матеріалах справи висновками експертиз спростовується факт порушення позивачем ПКЕЕ.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2019 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі №910/15870/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2019 у справі №910/15870/16 поновлено Приватному акціонерному товариству ДТЕК Київські електромережі пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі № 910/15870/16. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі № 910/15870/16. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі №910/15870/16 на час апеляційного провадження. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі №910/15870/16 на 15.10.2019.

У судове засідання 15.10.2019 з`явились представники сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі №910/15870/16 у справі №910/15870/16 оголошено перерву до 17.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 зупинено апеляційне провадження у справі №910/15870/16 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17. Зобов`язано сторони повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/17955/17 надати відповідні процесуальні документи.

Зупиняючи провадження у справі, суд апеляційної інстанції зазначив, що правовідносини у даній справі №910/15870/16 та у справі №910/17955/17 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними. Висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №910/17955/17 (щодо можливості судового розгляду у порядку господарського судочинства спору про визнання недійсним [скасування] рішення комісії постачальника електричної енергії з розгляду акту [актів] порушень Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом [як ефективного способу захисту прав]), має суттєве значення для вирішення спору в даній справі, враховуючи остаточність постанови Верховного Суду.

30.01.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник позивача подав заяву про поновлення провадження у справі №910/15870/16, мотивовану тим, що 14.01.2020 Велика Палата Верховного Суду розглянула справу №910/17955/17 та прийняла постанову, якою касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 02 квітня 2019 року у справі № 910/17955/17 - без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2019 у справі № 910/15870/16, розгляд справи призначено на 10.03.2020.

У судовому засіданні 10.03.2020 судом було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання, призначене на 10.03.2020, з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив оскаржене рішення суду про задоволення позову залишити без змін.

Представники відповідача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив скасувати оскаржуване рішення суді та прийняти нове, яким у позові відмовити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Постачання електричної енергії Приватному підприємству Алегро здійснювалось Публічним акціонерним товариством Київенерго за Договором №3530477 на користування електричною енергією, укладеним 11.03.2002.

Облік спожитої електричної енергії здійснювався приладом обліку -електролічильником НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, заводський номер 0036560, що сторонами не заперечувалось.

27.01.2016 уповноважені особи РЕМ Східний СВП Київські електричні мережі Публічного акціонерного товариства Київенерго провели перевірку засобів обліку електричної енергії позивача, що знаходяться за адресою: м. Київ , вул. Закревського, 75/2, за результатами проведення якої склали акт №44916 про порушення Правил користування електричною енергією позивачем (далі - акт №44916).

В акті №44916 зазначено, що споживач порушив статті 26, 27 Закону України Про електроенергетику , пункти 3.3., 3.31., 6.40. та 10.2. Правил користування електричною енергією - пошкоджені пломби Держспоживстандарту, заводу-виробника, пломби мають сліди повторного затискання, мають тріщини в місцях кріплення кожуху до корпусу під пломбувальними гвинтами, на внутрішній стороні кожуху наявні забруднення. Порушення продемонстровано споживачу. Лічильник потребує експертизи.

Перевірка проводилась в присутності представника Приватного підприємства Алегро , який підписав акт із таким застереженням: Вважаю, що пломби та лічильник не пошкоджені (індикатор імпульсу працює, показники змінюються) .

У ході перевірки працівники Публічного акціонерного товариства Київенерго зняли електролічильник НІК 2303, заводський номер 0036560, упакували його у пакет, опломбувавши пломбою № В00025591, та вилучили.

За замовленням Публічного акціонерного товариства Київенерго Київський науково-дослідний інститут судових експертиз провів комплексне трасологічне та електротехнічне дослідження (висновок експертного дослідження за результатами проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження № 5472/16-33/5783/16-47 від 25.05.2016).

Експерти надали такі висновки:

- навішені на лічильник НІК 2301 типу АП2 пломби із позначками Держповірки та заводу-виробника не піддавалися зняттю та повторному навішуванню;

- на стику кришки та цокольної частини лічильника НІК 2303 типу АРП2 наявна речовина білого кольору, за зовнішніми ознаками схожа на клей. На прозорій кришці лічильника, в межах верхньої та правої стійок виявлені численні пошкодження у вигляді різнонаправлених тріщин. У наданому на дослідження лічильнику НІК 2301 типу АП2 виявлено пошкодження усіх трьох стійок внаслідок прикладення значного зусилля (вибивання). Права стійка, внаслідок значного пошкодження вільно вилучається;

- на внутрішній поверхні корпусу досліджуваного лічильника НІК 2303 типу АРП2 не виявлено бруду, утвореного внаслідок стороннього втручання в конструкцію лічильника;

- в результаті проведеного дослідження лічильника електроенергії НІК 2303 АРП2 заводський № 0036560 встановлено сліди стороннього втручання, а саме: перепайка проводів вимірювальних кіл струму, що дає змогу стверджувати про стороннє втручання у вимірювальні кола струму з метою впливу на об`єм спожитої електричної енергії.

Комісія відповідача, розглянувши акт про порушення №44916, 17.08.2016 прийняла рішення, яке оформлено протоколом №1921 (далі - Рішення), провести донарахування згідно з пунктом 2.5. та за формулою пункту 2.4. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Як слідує з Рішення, підставою для донарахування стали зазначені у акті №44916 порушення: пошкодження пломб Держспоживстандарту, заводу-виробника, пломби мають сліди повторного затискання, мають тріщин в місцях кріплення кожуху до корпусу під пломбувальними гвинтами, наявність на внутрішній стороні кожуху забруднень.

Відповідач виставив позивачеві рахунок для сплати за недораховану електроенергію від 17.08.2016 на суму 43 738,67 грн.

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що наявність порушень позивачем Правил користування електричною енергією, про які вказано в акті №44916 від 27.01.2016, відповідачем не доведено. Позивач, при цьому, посилався на висновок експертного дослідження від 25.05.2016 №5472/16-33/5793/16-47, яким спростовано доводи Публічного акціонерного товариства Київенерго щодо пошкодження пломб Держспоживстандарту, пломб заводу-виробника, наявності слідів зняття та повторного навішування, та наявності на внутрішній стороні кожуху забруднень. Водночас, позивач зазначав, що висновок, наведений у експертному дослідженні від 25.05.2016 №5472/16-33/5793/16-47, про наявність слідів стороннього втручання у лічильник електроенергії НІК 2303 АРП2 заводський №0036560, яке полягає у перепайці проводів вимірювальних кіл струму, не є достатнім та допустимим доказом втручання позивача в роботу вилученого електролічильника, оскільки такі висновки зроблені без урахування складової технічної частини його виготовлення, які встановлені технічними умовами заводу виробника - Товариством з обмеженою відповідальністю НІК-Електроніка ТУ У 33.2-33401202-006:2007.

Відповідач проти позову заперечував, зазначаючи в обґрунтування своїх доводів, що висновком експертного дослідження від 25.05.2016 №5472/16-33/5793/16-47, виявлено в лічильнику електроенергії НІК 2303 АРП2, заводський номер 0036560, сліди стороннього втручання, а саме: перепайку проводів вимірювальних кіл струму, що дає змогу стверджувати про стороннє втручання у вимірювальні кола струму з метою впливу на об`єм спожитої електричної енергії.

Отже, причиною виникнення спору у цій справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення ПАТ Київенерго , оформленого протоколом №1921 від 17.08.2016 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 44916 від 27.01.2016, за яким вирішено стягнути зі споживача 43 738,67 грн вартості недорахованої електричної енергії.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови, мотиви відхилення доводів апеляційної скарги

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 26 Закону України Про електроенергетику передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку (стаття 27 Закону України Про електроенергетику ).

На час складання акту №44916 та прийняття Рішення взаємовідносини, які виникали в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулювались, зокрема, Правилами користування електричною енергіє (далі - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996.

Так, згідно з пунктом 3.33. ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку Правилам устройства електроустановок та іншим нормативно-технічним документам.

Пунктом 3.34. ПКЕЕ визначено, що будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31.-3.32. цих Правил.

Відповідно до пункту 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі, Методика).

Згідно з пунктом 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Підставою для застосування порядку визначення вартості не облікованої електричної енергії, врегульованого пунктом 2.5. Методики (що використаний відповідачем у спірному Рішенні), є вчинення порушень, передбачених підпунктами 1-3 пункту 2.1 Методики. Такими порушеннями є:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому Правил, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правил, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, пошкодження пломб і пошкодження приладу обліку, які, відповідно до акту №44916, були виявлені представниками відповідача, є самостійними порушеннями, і наявність хоч одного з них є достатньою підставою для проведення нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Водночас, як вірно наголосив суд першої інстанції, кваліфікуючою ознакою для застосування відповідальності за пошкодження приладу обліку є те, що такі пошкодження призвели до зміни показів приладів обліку.

Технічна перевірка розрахункових засобів обліку є способом з`ясування додержання споживачем Правил або умов договору. Водночас, її дані є такими, що можуть бути спростованими в процесі розгляду складеного за її наслідками акту, про що свідчить врегульована Правилами процедура розгляду акту.

Зокрема, за приписами пункту 6.38. ПКЕЕ передбачена можливість проведення експертизи відповідного засобу обліку. У такому випадку для проведення перерахунку кількості спожитої електричної енергії потрібно підтвердження експертизою втручання споживача в роботу засобу обліку.

Як вбачається із матеріалів справи, станом на дату прийняття Рішення відповідач скористався своїм правом на проведення експертизи електролічильника НІК 2303, заводський номер 0036560, доручивши її Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (далі, КНДІСЕ).

Відповідно до висновку експертного дослідження КНДІСЕ від 25.05.2016 №5472/16-33/5783/16-47 (том 1, а.с. 112-124):

- навішені на лічильнику НІК 2301 типу АП2 пломби із позначками Держповірки та заводу-виробника не піддавалися зняттю та повторному навішуванню ;

- на стику кришки та цокольної частини лічильника НІК 2303 типу АП2 наявна речовина білого кольору, за зовнішніми ознаками схожа на клей. На прозорій кришці лічильника, в межах верхньої та правої стійок, виявлені численні пошкодження у вигляді різнонаправлених тріщин. У наданому на дослідження на лічильнику НІК 2303 типу АП2 виявлено пошкодження усіх трьох стійок внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання). Права стійка, внаслідок значного пошкодження, вільно вилучається;

- на внутрішній поверхні корпусу досліджуваного лічильника НІК 2303 типу АП2 не виявлено бруду, утвореного внаслідок стороннього втручання в конструкцію лічильника;

- у результаті проведеного дослідження лічильника електроенергії НІК 2303 типу АП2 заводський номер 0036560 встановлено сліди стороннього втручання, а саме: перепайка проводів вимірювальних кіл струму, що дає змогу стверджувати про стороннє втручання у вимірювальні кола струму з метою впливу на об`єм спожитої електричної енергії.

Із наданих за результатами проведення КНДІСЕ експертизи висновків вбачається, що на час прийняття Рішення обставини, зазначені в акті №44916 щодо пошкодження пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника, не були підтверджені, а тому підстави для проведення нарахування вартості не облікованої електричної енергії за таке порушення були відсутні.

Водночас, вирішуючи питання наявності підстав для проведення нарахування за наявності пошкодження приладу обліку - лічильника НІК 2303 АРП2, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, виходить з наступного.

Як зазначено судом вище, кваліфікуючою ознакою для застосування відповідальності за пошкодження приладу обліку є те, що такі пошкодження призвели до зміни показів приладів обліку.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 01.12.2016 Товариством з обмеженою відповідальністю НІК Електронік (виробником електролічильника типу НІК 2303 АРП2) листом №199/5 від 22.12.2016 (том 1, а.с. 230) було надано інформацію, згідно якої у 2008-2009 роках технічні умови на виготовлення лічильників типу 2303 допускали виготовлення лічильників зі з`єднанням контактів вимірювальних трансформаторів струму з монтажною платою проводами методом ручної пайки, допускали виготовлення лічильників зі з`єднанням кришки та цокольної частини лічильника за допомогою клею, втручання всередину електролічильника та доступу до його рахункового механізму без пошкодження герметичності корпусу, пломб заводу виробника, пломб Держстандарту, а також пломб енергопостачальної організації неможливе.

Судом встановлено, що при проведенні дослідження та складанні висновку КНДІСЕ від 25.05.2016 №5472/16-33/5783/16-47 експерти не керувались технічними умовами на виготовлення лічильників типу 2303ТУ У 33.2-33401202-006:2007, що зумовлює неповноту та помилковість їхнього висновку в частині кваліфікації виявленої відсутності ізоляції на проводах як перепайки проводів та стороннього втручання.

Враховуючи те, що при експертному дослідженні КНДІСЕ не були враховані дані, які встановлені заводом-виробником лічильників НІК 2303 типу АРП2, для встановлення можливості стороннього втручання у лічильник за наявних пошкоджень, ухвалою Господарського суд міста Києва від 02.02.2017 у справі було призначено комплексну трасологічну та електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

На вирішення експертів поставлені наступні питання:

- чи відповідала електромережа та підключення вилученого у ПП Алегро електролічильника НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, заводський номер 0036560 , нормативним вимогам?

- чи був справним електролічильник НІК 2303 АРП 2, 2009 року випуску, заводський номер 0036560 , на момент вилучення його у ПП Алегро ?

- чи було можливим на момент вилучення у ПП Алегро електролічильника НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, заводський номер 0036560, стороннє втручання в роботу його облікового механізму за умови збереження цілісності всіх пломб заводу виробника, Держспоживстандарту, та електропостачальної організації?

- чи має корпус та обліковий механізм вилученого у ПП Алегро електролічильника НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, заводський номер 0036560, сліди стороннього механічного впливу на обсяг нарахованої електричної енергії і яким чином?

- чи вплинули такі сліди механічного впливу на обсяг нарахованої лічильником НІК 2303 АРП 2, 2009 року випуску, заводський номер 0036560, електричної енергії і яким чином?

За результатами проведення вказаної експертизи експертами надано висновок №4258/4259 від 07.03.2019 (том 2, а.с. 91-105), згідно якого:

- на питання 1, 2 та 3 - електромережа та підключення вилученого у ПП Алегро лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, зав. № 0036560 відповідає вимогам п.п. 1.5.13, 1.5.32., 1.5.36 Правил улаштування електроустановок ; на момент вилучення у ПП Алегро електролічильника НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, зав. № 0036560, стороннє втручання в роботу його облікового механізму за умови збереження цілісності всіх пломб заводу виробника, Держспоживстандарту та електропостачальної організації не можливий; лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, зав. № 0036560, на момент вилучення його у ПП Алегро , знаходився в працездатному та справному стані;

- на питання 5 та 6 - на стику кришки та цокольної частини лічильника НІК 2303 АРП2, наявна речовина білого кольору, за зовнішніми ознаками схожа на клей;на прозорій кришці лічильника в межах верхньої та правої стійок виявлені численні пошкодження у вигляді різноспрямованих тріщин;на наданому для дослідження лічильнику НІК 2303 АРП2, є пошкодження трьох стійок для вкручування гвинтів, які утворені в результаті прикладання значного зусилля. Права стійка, внаслідок значного пошкодження, вільно вилучається; наявність ознак механічних пошкоджень на корпусі лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, зав. № 0036560, та присутність не автоматичної пайки в місці підключення проводів вимірювальних трансформаторів струму фаз до печатної плати не впливає на споживання електричної енергії у повному обсязі .

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин 6,7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У пункті 17 постанови пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 №8 Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах зазначається, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:

- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об`єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У висновку експертизи №4258/4259 від 07.03.2019 зазначено, що її проведення було доручено старшому судовому експерту сектору трасологічних досліджень лабораторії криміналістичних досліджень Шалькову О.Є., який має вищу юридичну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, 3 кваліфікаційний клас судового експерта за спеціальністю 4.2. Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів та залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами (свідоцтво №745, видане експертно-кваліфікаційною комісією ХНДІСЕ 26.10.2015, дійсне до 26.10.2020), стаж експертної роботи з 2005 року - голова комісії; та старшому судовому експерту сектору досліджень з охорони праці, військових та електротехнічних досліджень лабораторії інженерно-технічних, екологічних, військових досліджень та досліджень відео-, звукозапису ХНДІСЕ Мельтешинову К.В., який має вищу електротехнічну освіту, ІІ кваліфікаційний клас судового експерта за спеціальностями: 10.5. Дослідження причин та наслідків порушень вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці та 10.8. Дослідження технічної експлуатації електроустаткування (свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №862 від 08.02.2016, видане експертно-кваліфікаційною комісією ХНДІСЕ, дійсне до 08.02.2021, стаж експертної роботи з 2011 року).

Експерти були повідомлені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України та за статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від надання висновку

У вищезазначеному висновку вказано, що дослідження з питання експертного завдання проводилось розрахунковим та ситуаційно-аналітичним методами з співставленням фактичних даних, які містяться у матеріалах справи господарського спору з вимогами нормативних актів та даними науково-технічних джерел, що відносяться до поставленого питання. Вихідними даними для дослідження є фактичні дані, що містяться у наданих матеріалах господарської справи №910/15870/16 та були встановлені при експертному огляді електроустановки за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 75/2.

Колегія суддів, дослідивши наданий експертами ХНДІСЕ висновок №4258/4259 від 07.03.2019, оцінюючи його за правилами статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зазначає про те, що останній не викликає сумнівів у його правильності, узгоджується із наявними матеріалами справи та відповідає вимогам чинного законодавства і вищенаведеним критеріям.

З огляду на вказане, встановлені судом обставини (цілісність пломб) та докази (технічні умови ТУ У 33.2-33401202-006:2007; висновок експертів № 4258/4259 від 07.03.2019) свідчать про те, що виявлені під час перевірки пошкодження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП2, 2009 року випуску, зав. №0036560, не є такими, що могли призвести до зміни його показів.

Отже, наявність порушень ПКЕЕ, про які зазначено у протоколі №1921 від 17.08.2016, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного господарського спору, що, як наслідок, свідчить про відсутність підстав для нарахування позивачу вартості недорахованої електричної енергії.

Доводи апеляційної скарги відповідача із приводу того, що зазначення у висновку ХНДІСЕ про те, що наявність вказаних пошкоджень не впливає на споживання електричної енергії у повному обсязі, не спростовує сам факт пошкодження засобу обліку та можливість втручання у його роботу, колегією суддів відхиляються, оскільки, як уже неодноразово зазначалося вище, кваліфікуючою ознакою для застосування відповідальності за пошкодження приладу обліку є обов`язково те, що такі пошкодження призвели до зміни показів приладів обліку.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача про скасування рішення відповідача, яке оформлене протоколом №1921 від 17.08.2016 засідання комісії по розгляду акту про порушення №44916 від 27.01.2016.

Стосовно обраного позивачем способу захисту, колегією суддів враховані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, згідно яких вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі Серявін проти України від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Вирішуючи спір по суті заявлених первісних позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги відповідача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства ДТЕК Київські електромережі на рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2018 у справі №910/15870/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.06.2018 у справі №910/15870/16 залишити без змін.

Матеріали справи №910/15870/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.03.2020.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко