Рішення

від 27.03.2020 по справі 540/205/20

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/205/20 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтовича І.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОХРА ЛТД" до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними дій, скасування постанови №1/24/01-22 та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю ОХРА ЛТД (далі -позивач, Товариство) звернувся до суду із позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі -відповідач, Управління), у якому просить:

- визнати протиправними дії Головного спеціаліста управління державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіна О.С. щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2" у період з 27.12.2019 по 08.01.2020 на підставі наказу від 27.12.2019 №280;

- визнати протиправними та скасувати постанову від 08.01.2020 №1/34/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано винним ТОВ "ОХРА ЛТД" у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п.4 ч. 2 ст. 2 Закону України " Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності";

- визнати протиправним та скасувати наказ №13 управління з питань державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради від 08.01.2020, про скасування - декларації про готовність до експлуатації, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками СС1 за ХС 141193601771 на 26.12.2019, на об`єкт будівництва "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2".

- зобов`язати управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відновити запис про реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками СС1 за ХС 141193601771 від 26.12.2019 на об`єкт будівництва "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2".

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач без реального проведення заходу державного нагляду (контролю), без з`ясування всіх необхідних обставин та на підставі помилкових і необґрунтованих висновків про нібито порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, без повідомлення і участі позивача у процесі прийняття рішення протиправно скасував реєстрацію поданої ним декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками СС1 за серією: ХС № 141193601771 від 26.12.2019 на об`єкт будівництва "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2".

Позивач посилається на те, що постанова про накладення штрафу від 21.01.2020 та припис, прийняті на підставі акту перевірки від 08.01.2020 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.01.2020 не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки відповідачем не дотримано порядок та процедуру проведення позапланової перевірки.

Крім того, позивач стверджує,що про існування вищезазначених заходів позапланової перевірки представнику позивача стало відомо лише 08.01.2020 року, в спосіб не передбачений законодавством, що є порушенням вимог п. 7, 13-14 Порядку №553.

Зважаючи на вказані обставини, позивач звернувся до суду.

Ухвалою суду від 29.01.2020 відкрито провадження у даній справі та ухвалено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження. Судове засідання призначено на 13.02.2020 о 09:30 год.

Ухвалою суду від 13.02.2020 розгляд справи відкладено на 12.03.2020 о 13:15 год.

12.03.2020, представник позивача подав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження без його участі. Просив позов задовольнити.

12.03.2020, представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце цього засідання повідомлений належним чином. Клопотань щодо поважності причин неявки в судове засідання або про відкладення розгляду справи, не подавав.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

На підставі викладених норм процесуального законодавства суд вважає за можливе перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження.

13.02.2020 Управлінням подано відзив, за змістом якого відповідач просить відмовити у задоволенні позову, посилаючись на безпідставність позовних вимог.

Відповідач вказує, що у відповідності із Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду було призначено та проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва "Реконструкція даху будівлі, шляхом влаштування дахової електростанції за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд.2, за наслідками якої складено акт позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 08.01.2020 № 37/3/65, яким задокументований факт порушення містобудівного законодавства та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.01.2020. Позивач була належним чином повідомлена про проведення перевірки.

Відповідач вважає, що перевірку проведено в межах повноважень, а спірні постанова та наказ, прийняті на підставі та у спосіб, які визначені чинним законодавством, а тому є правомірними.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд прийшов до таких висновків.

Судом встановлено, що 09.12.2019 Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради видано направлення № 85/3/60 про проведення планового (позапланового) заходу. Як вбачається із направлення підставою проведення перевірки - повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 05.12.2019. На підставі службової записки головного спеціаліста від 05.12.2019 № 29 видано Наказ № 261 від 09.12.2019 про проведення позапланової перевірки на об`єкті: Реконструкція даху будівлі, шляхом влаштування дахової електростанції за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд.2.

Строк дії направлення з 09.12.2019 року по 20.12.2019 року. Проте як зазначає позивач в період зазначеної перевірки жодної вимоги або телефонних дзвінків від представників Управління ДАБК Херсонської міської ради про необхідність проведення заходів щодо перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не було. В повідомлені про початок будівельних робіт зазначено вичерпний перелік даних замовника будівництва та інших суб`єктів містобудівної діяльності. Крім того як підтверджується матеріалами справи та не спростовано відповідачем акт про проведення перевірки на підставі наказу від 09.12.2019 не видавався та припис про усунення порушення в разі їх виявлення - не складався.

Крім того, 08 січня 2020 року головним спеціалістом управління державного архітектурно- будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіним Олександром Станіславовичем відносно Товариства з обмеженою відповідальністю ОХРА ЛТД було складено протокол, Акт № 91/3/65 від 08.01.2020 року, припис з вимогою після завершення будівельно-монтажних робот у місячний термін подати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) Управлінню з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради з достовірними даними .

Акт складено за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт з 27.12.2019 року по 08.01.2020 року на об`єкті Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд.2 , та 21.01.2020 року винесено постанову № 1/34/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнав винним ТОВ ОХРА ЛТД у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п.4 ч.2. ст. 2 ЗУ Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у сумі 75672,00 гривень.

Про існування вищезазначених заходів позапланової перевірки представнику позивача стало відомо лише 08.01.2020 року, в спосіб не передбачений законодавством, в телефонному режимі інспектором Юдіним О.С. запропоновано позивачу з`явитися до управління , без пояснення причин перевірки.

В приміщенні управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, представника ТОВ ОХРА ЛТД повідомили про закінчення позапланової перевірки, для ознайомлення надали документи для підпису, та надали вже інше направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 97/3/65 від 27.12.2019 з посиланням на інший наказ № 280 від 27.12.2019, та службової записки головного спеціаліста від 27.12.2019 , в якому зазначено вже інший строк направлення від 27.12.2019 до 15.01.2020. Як зазначає позивач, перед початком перевірки представнику позивача - директору ТОВ ОХРА ЛТД не пред`явлено службового посвідчення та одночасно 08.01.2020 надано копію направлення для проведення позапланової перевірки, таким чином позивача було позбавлено прав та обов`язків, передбачених пунктами 13-14 Порядку та щодо отримання акта перевірки; під час перевірки представник суб`єкта містобудування - замовника будівництва був відсутній на об`єкті, жодних представників управління ДАБК на об`єкті будівництва не було; зазначені у приписі порушення є безпідставними та не відповідають дійсним обставинам справи.

Позивач вважає, що припис прийнятий неправомірно, а дії головного спеціаліста управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіна Олександра Станіславовича по проведенню позапланової перевірки не відповідають вимогам законодавства, оскільки: за повідомленням відповідача підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2 , у зв`язку з тим що, замовником ТОВ ОХРА ЛТД , зареєстрована декларація про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 26.12.2019 року № ХС 141193601771. Під час виїзду на даний об`єкт, головним спеціалістом управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіним Олександром Станіславовичем встановлено, що будівельно - монтажні роботи ще не закінчені, а саме не змонтовані фотоелектричні модулі на даху згідно з проектною документацією. Таким чином дані, що зазначені в декларації про готовність об`єкта до експлуатації, недостовірні. Проведена фото фіксація .

Разом з тим, 08.01.2020 Наказом № 13 скасовано та вилучено з реєстру документів , що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі , скасуванні та анулювання: - декларацію про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 141193601771 на 26.12.2019 року, на об`єкт будівництва Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2 . Замовником будівництва є товариство з обмеженою відповідальністю ОХРА ЛТД .

Як вбачається із матеріалів справи 14.01.2020 засобами поштового зв`язку на адресу позивача направлено акт про проведення перевірки, припис, протокол та повідомлення про розгляд 21.01.2020 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності об`єкта будівництва Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2 .

21.01.2020 відповідачем прийнята та вручена представнику позивача постанова № 1/34/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано винним ТОВ ОХРА ЛТД у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.2. ст. 2 ЗУ Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 75672,00 гривень.

Не погоджуючись із вищенаведеною постановою, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Як на підставу для скасування спірної постанови, позивач посилається порушення порядку проведення позапланової перевірки та на відсутність самого порушення, зазначеного в ній.

Спірні правовідносини, які є предметом розгляду у даній справі, врегульовані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038) та постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок № 553).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком № 553.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва (п. 2 Порядку № 553).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень (п. 3), у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п. 5).

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, між іншим, Підставою для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Законодавством встановлений чіткий і послідовний порядок проведення перевірки за дотриманням суб`єктами містобудівної діяльності законодавчих вимог при здійсненні будівельних робіт, відповідно до якого початковим етапом перевірки є пред`явлення суб`єкту містобудування направлення на проведення перевірки та службового посвідчення уповноваженої особи органу контролю.

Однак, відповідачем не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що уповноваженому представнику ТОВ "ОХРА ЛТД" або його представникам чи проектувальнику - ТОВ ЕКОТЕХНІК Україна ГРУП , чи особі яка здійснювала технічний нагляд Чорний А. О. пред`явлено під час проведення позапланової перевірки службове посвідчення та надано копію направлення для проведення такої перевірки.

При цьому, копія направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 27.12.2019 року не містить посилань або відмітки про отримання його копії або ознайомлення із ним.

Наведене свідчить, що позапланову перевірку об`єкта будівництва Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2, у межах спірних правовідносин проведено за відсутності правових підстав, визначених статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"та пунктом 1 - 7 Порядку, та з порушенням процедури та порядку її проведення.

Таким чином, дії головного спеціаліста управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіна Олександра Станіславовича відносно перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю ОХРА ЛТД з 27.12.2019 року по 08.01.2020 року на підставі наказу № 280 не відповідають вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку, а тому є протиправними.

Згідно з абз. 10 п. 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Отже, загальна тривалість позапланової перевірки не може перевищувати дванадцяти робочих днів з урахуванням одноразового продовження строку її проведення за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника.

Законодавством не передбачені підстави переривання процесу проведення перевірки на певний термін та її поновлення після цього.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом, відповідно до направлення для проведення позапланового заходу №97/3/65 від 27.12.2019 головного інспектора будівельного нагляду направлено для здійснення позапланової перевірки об`єкта: Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2 .

Строк дії направлення - з 27.12.2019 року по 15.01.2019 року (10 робочих днів). У той же час, в матеріалах справи міститься копія іншого направлення № 85/3/60 від 09.12.2019 для проведення позапланового заходу з тих самих питань ( перевірка достовірності даних наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації), строк дії якого з 09.12.2019. до 20.12.2019, та наказ № 261 від 09.12.2019, наказ № 280 від 27.12.2019.

Одночасно слід зазначити, що зазначені накази та направлення свідчать про проведення окремого позапланового заходу, предмети перевірок однакові, підстави також.

Відтак, суд приходить до висновку, що відповідачем фактично проведено два окремі позапланові заходи стосовно Товариства з одного і того ж питання, у строк, що не передбачений вимогами закону, чим порушено процедуру проведення перевірки.

Крім того, відповідачем не надані докази повідомлення позивача про прийняття наказу № 280, згідно з яким проводилась перевірка від 09.12.2019 по 20.12.2019, своєчасного надання позивачу примірника направлень № 85/3/92 від 09.12.2019 та № 97/3/65 від 27.12.2019 для проведення позапланової перевірки.

Відтак, висновки такої перевірки не можуть братись до уваги та бути підставою для подальшого прийняття на їх основі інших документів, таких як протоколи, постанови, приписи тощо, а тому суд приходить до висновку про недотримання відповідачем вимог Порядку №553.

Відповідно до пунктів 13, 14 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Жодної вимоги з боку представника Управління, під час перевірки, щодо надання документів , або виїзду на об`єкт будівництва за для вивчення існуючої проектної документації, актів виконаних робіт, договорів ГІП, ГАП, осіб які здійснюють технічний нагляд, договорів підряду, не було.

Пунктами 15-17 Порядку встановлено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Як вибачається з матеріалів у приписі відсутній строк для усунення виявлених порушень .

Відповідно до пункту 21 Порядку якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

Від підпису представник позивача не відмовлявся, але з проханням ознайомити з наказом на перевірку, або зазначити підстави її проведення, або які порушення були зафіксовані головним інспектором, без виходу з кабінету на об`єкт будівництва - нам невідомо, та інспектор відмовляє нам в праві знати підстави та порушення.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Аналіз вищезазначених норм права свідчить, що позапланова перевірка проводиться на підставі відповідного наказу за наявності підстав для її проведення за умови пред`явлення під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та надання копії направлення для проведення такої перевірки; за результатом позапланового заходу складається акт перевірки і, в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Перевірка (державний архітектурно-будівельний контроль) здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва; в разі відмови від підписання акту, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

В даному випадку ТОВ ОХРА ЛТД отримали документи про те, що перевірка вже відбулась.

Також суд звертає увагу, що представники енергопостачальної компанії лише після отримання декларації про готовність об`єкта до експлуатації, проводять інвентаризацію електростанції проводять лабораторні випробування та підключення її до мереж електропостачання, проводять перевірку цілісності мережі до якої буде підключатися електростанція, а за результатом цих випробувань з підключенням проводять її підключення, та підписують акт випробувань.

Вирішуючи питання, чи правомірно притягнуто позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 №208/94-ВР передбачено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Статтею 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єктів містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, експертизу проектів будівництва, суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів, суб`єктів містобудування, які виконують будівельні роботи, суб`єктів містобудування, які виготовляють будівельні матеріали тощо.

Отже відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності несуть лише ті суб`єкти містобудування, які вчинили протиправні діяння. Водночас факт правопорушення повинен бути належним чином зафіксований та доведений у законний спосіб.

Пунктами 19, 21 Порядку №244 передбачено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначає порядок прийняття в експлуатацію, після набрання ним чинності, закінчених будівництвом об`єктів та містить заборону на експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, за час його дії.

Позивач провів реконструкцію даху будівлі, шляхом встановлення дахової електростанції на підставі розробленого в установленому порядку та затвердженого робочого проекту на реконструкцію.

У свою чергу, в акті від 08.01.2020 № 97/3/65 та протоколі від 08.01.2020 зазначається, що за повідомленням відповідача підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ ОХРА ЛТД за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2 , у зв`язку з тим що, Замовником ТОВ ОХРА ЛТД , зареєстрована декларація про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 26.12.2019 року № ХС 141193601771. Під час виїзду на даний об`єкт, головним спеціалістом управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіним Олександром Станіславовичем встановлено, що будівельно - монтажні роботи ще не закінчені, а саме не змонтовані фотоелектричні модулі на даху згідно з проектною документацією. Таким чином дані, що зазначені в декларації про готовність об`єкта до експлуатації, недостовірні. Проведена фото фіксація.

Позивач зазначив, що станом на момент подання Товариством декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка була зареєстрована у Державному реєстрі 26.12.2019 № ХС 141193601771, на об`єкті будівництва були виконані усі будівельні роботи, які передбачались робочим проектом.

Водночас, позивачем як замовником будівництва були виконані всі процедурні вимоги з боку енергопостачальної компанії, але під час виїзду інспектора управління на об`єкт, проводились пуско-наладжувальні роботи за участю представників Херсонських електричних мереж з підключення дахової електростанції до мережі електропостачання та роботи пов`язані з її випробуваннями на навантаження мереж електропостачання, крім того під час підключення електростанції виникла необхідність встановлення додаткових систем безпеки контролю та вузлів обліку, які були обов`язковою умовою для підключення до електромережі з боку енергопостачальної компанії та укладання договору на постачання та облік електричної енергії.

Враховуючи вищевикладене, посадова особа Управління ДАБІ у Херсонській області під час проведення позапланової перевірки 08.01.2020 на даному об`єкті, помилково дійшла висновку, що на даному об`єкті здійснюються будівельно-монтажні роботи, а тому дані зазначені в декларації про готовність об`єкта до експлуатації недостовірні, оскільки в той час проводились пуско-наладжувальні роботи за участю представників Херсонських електричних мереж з підключення дахової електростанції до мережі електропостачання та роботи пов`язані з її випробуваннями на навантаження мереж електропостачання.

Відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 року датою прийняття в експлуатацію об`єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.

Судом встановлено, що позивач 26.12.2019 отримав зареєстровану декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, який за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначним наслідками (СС1), тому вважається таким, що ввів даний об`єкт в експлуатацію.

Згідно п.22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю наведених у декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовнику (його уповноваженій особі) протягом одного робочого дня з дня такого виявлення.

Замовник зобов`язаний протягом трьох робочих днів з дня самостійного виявлення технічної помилки (описки, друкарської, граматичної, арифметичної помилки) в зареєстрованій декларації або отримання відомостей про виявлення недостовірних даних подати достовірні дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення їх органом державного архітектурно-будівельного контролю до реєстру шляхом подання особисто або надсилання відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві заяви за формою згідно з додатком 6 до цього Порядку, декларації, в якій враховано зміни, за формою згідно з додатками 2, 3 і 5 до цього Порядку.

У разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Запис про реєстрацію декларації з реєстру виключається Держархбудінспекцією не пізніше наступного робочого дня, з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування.

Як встановлено судом, декларацію відповідачем зареєстровано без будь-яких зауважень.

Відповідно до пункту 17 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом п`яти робочих днів з дня надходження до нього декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та здійснює дії щодо внесення інформації, зазначеної у декларації, до реєстру.

Відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Отже, реєстрація декларації про готовність об`єкту до експлуатації робіт може бути скасована лише за умови, якщо буде встановлено наявність у такій декларації недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом. При цьому, недостовірність даних може проявитись у тому, що інформація, яка зазначена в декларації, не відповідала дійсності на час подання такої, а також у разі наявності розбіжностей між зазначеними в ній даними. У той же час, передумовою скасування є виявлення у об`єкта будівництва ознак того, що він будується самочинно.

Тому висновки, викладені відповідачем в акті перевірки, про те, що замовником будівництва зазначені недостовірні дані у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, не підтверджуються документально, а також не можуть бути підставою для скасування реєстрації цієї декларації.

Таким чином, декларація не містить недостовірних відомостей, отже підстава для скасування її реєстрації відсутня.

Механізм ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, як єдиної комп`ютерної бази даних, визначає Порядок ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 24 червня 2011 року № 92. Ведення, адміністрування, функціонування і супроводження програмного забезпечення реєстру, збереження та захист бази даних реєстру, забезпечення доступу до нього органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція України.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідач належними та допустимими доказами не довів факту порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів суд дійшов висновку про незаконність постанови від 21.01.2020 № 1/34/01-22 про накладення штрафу та наказу № 13 від 08.01.2020.

З огляду на викладене вище, суд задовольняє позовні вимоги ТОВ ОХРА ЛТД у повному обсязі.

Частиною 1 статті 139 КАС України, передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Головного спеціаліста управління державного архітектурно - будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіна О.С. щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2" у період з 27.12.2019 по 08.01.2020 на підставі наказу від 27.12.2019 №280.

Визнати протиправними та скасувати постанову Управління з питань державного архтектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради ( (73000, Херсонська область, м.Херсон, вул. Перекопська, 166, код ЄДРПОУ 40092261) від 08.01.2020 №1/34/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано винним ТОВ "ОХРА ЛТД" у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п.4 ч. 2 ст. 2 Закону України " Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності".

Визнати протиправним та скасувати наказ №13 Управління з питань державного архтектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, Херсонська область, м.Херсон, вул. Перекопська, 166, код ЄДРПОУ 40092261) від 08.01.2020, про скасування декларації про готовність до експлуатації, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками СС1 за ХС 141193601771 на 26.12.2019, на об`єкт будівництва "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2".

Зобов`язати Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відновити запис про реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками СС1 за ХС 141193601771 від 26.12.2019 на об`єкт будівництва "Реконструкція даху будівлі шляхом влаштування дахової електростанції ТОВ "ОХРА ЛТД" за адресою: м. Херсон, вул. Янтарна, буд. 2".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, Херсонська область, м.Херсон, вул. Перекопська, 166, код ЄДРПОУ 40092261) на користь Товарситва з обмеженою відповідальністю "ОХРА ЛТД" (73003, Херсонська область, м.Херсон, вул. Вишнева,60, код ЄДРПОУ 41475703 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 8408,00 (Вісім тисяч чотириста вісім).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І.І. Войтович

кат. 109010000