Рішення

від 31.03.2020 по справі 640/22914/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 року м. Київ № 640/22914/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі Аверкової В.В., розглянувши у порядку письмового провадження справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Айзенверк Арнштадт ГМБХ

Україна"

до Антимонопольний комітет України

треті особи 1) Акціонерне товариство "Українська залізниця";

2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніжинський дослідно-

механічний завод"

про визнання протиправним та скасування рішення від 23 жовтня 2019 року

№15107-р/пк-пз,

УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 23 жовтня 2019 року №15107-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, оскаржуване рішення є протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, та підлягає скасуванню з огляду на те, що відповідач безпідставно прийшов до висновку, що еквівалент предмету закупівлі, який був запропонований позивачем (чавунні гальмівні колодки тип D0380) не відповідає умовам тендерної документації.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

Відповідач через канцелярію суду подав відзив на адміністративний позов, в якому зазначив, що оскаржуване рішення прийняте в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України Про публічні закупівлі .

15 січня 2020 року позивачем подано відповідь на позовну заяву, в якій заначено, що показники колодки типу D0380 відрізняються від характеристик гальмівної фосфористої колодки для електропоїздів тип Ф , але у складі тендерної пропозиції позивача міститься документи, які свідчать про те, що запропонований еквівалент тормозної колодки можливо використовувати на моторвагонному рухомому складі замовника.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2020 року залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "НДМЗ" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору. Зобов`язано позивача надати суду протягом 3-х днів копію позовною заяви разом із доданими до неї додатками. Запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "НДМЗ" подати до суду протягом 5-ти днів з дня отримання даної ухвали письмові пояснення з приводу предмету позову, разом із доказами вручення таких пояснень учасникам справи.

Представник третьої особи - 1 подав до суду письмові пояснення з приводу предмету позову, зазначивши, що оскаржуване рішення відповідача є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Представником позивача подано до суду додаткові письмові пояснення щодо відповідності запропонованого позивачем еквіваленту тендерній документації.

Представник третьої особи - 2 подав до суду письмові пояснення з приводу предмету позову, в яких зазначено, що підставою для дискваліфікації позивача являється невідповідність його товару технічним вимогам, викладених в Додатку № 3 тендерної документації. Також зазначено, що позивачем не підтверджено, що на колодку типу D0380 погоджено конструкторську документацію та відсутні докази наявності нормативної документації на їх виробництво згідно чинного законодавства як на колодку типу Ф .

У судовому засіданні 11 лютого 2020 року суд відповідно до частини третьої статті 194 положень Кодексу адміністративного судочинства України суд перейшов до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва суд встановив наступне.

Регіональною філією Південно-західна залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця 13 серпня 2019 року оголошено про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015 34630000-2 - Частинаи залізничних або трамвайних локомотивів чи рекового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (колодки гальмівні) ідентифікатор в електронній системі закупівель UA-2019-08-13-001412-a (далі по тексту - Процедура закупівлі) ( https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-13-001412-a ).

За вказаною Процедурою закупівлі, свої тендерні пропозиції подали ТОВ Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна , ТОВ НДМЗ та ТОВ Торговий дім Будком .

За результатами розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом замовником прийнято рішення, в якому щодо позивача зазначено наступне: Не відповідає вимогам тендерної документації Тендерна пропозиція учасника ТОВ Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна не відповідає умовам тендерної документації в частині документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі технічним і якісним характеристикам зазначених у додатку № 10 тендерної документації: 1. Маса гальмівної колодки типу D0380 (12,6 кг) не відповідає технічним вимогам п.3 Додатку № 3 до тендерної документації (14,2+0,71) кг. 2. Геометричні розміри колодки типу D0380 (внутрішні радіуси 450 мм та 550 мм) не відповідають технічним вимогам п.6 Додатку № 3 до тендерної документації (внутрішній радіус площі прилягання колодки до бандажів колісних пар при гальмуванні повинен бути 430 мм та 475 мм). 3. Конфігурація сталевого каркасу гальмівної колодки типу D0380 не відповідає технічним вимогам п.5 Додатку № 3 до тендерної документації (згідно п.5 Додатку № 3 колодка повинна мати металевий каркас що проходить у вушко згідно кресленику №1). Каркас гальмівної колодки типу D0380 не проходить у вушко, що прямо впливає на надійність кріплення гальмівної колодки до гальмівної-важільної передачі та може привести до руйнування кріплення гальмівної колодки з послідуючим потраплянням її під колісну пару, що безпосередньо загрожує безпеці руху .

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету замовника, 29 вересня 2019 року ТОВ "Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу (номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель UA-2019-08-13-001412-a.а2) про встановлення порушень процедури закупівлі в діях тендерного комітету замовника в частині відхилення ТОВ "Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна" та зобов`язання замовника скасувати його рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця та рішення про визначення переможцем ТОВ "НДМЗ" і оприлюднення повідомлення про намір укласти договір із вказаним учасником процедури закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 жовтня 2019 року №15107-р/пк-пз відмовлено ТОВ "Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна" у задоволенні його скарги від 29 вересня 2019 року UA-2019-08-13-001412-a.а2.

Вказаним рішенням встановленні наступні порушення:

У складі пропозиції скаржника міститься (файл " ПЗЗ 19 таблиця еквівалент.pdf"), зокрема, документ від 09 вересня 2019 року № 278 з порівняльною таблицею для еквіваленту, в якій зазначено, зокрема, орієнтовна маса колодки - в межах 12,05+_0,55 кг, металева спинка колодок типу D0380 виготовляється з полос марки сталі S235JR, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Пропозиція скаржника не відповідала умовам Документації в цій частині та його пропозиція була правомірно відхилена замовником з наведеної підстави, у зв`язку з чим, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України від 21 жовтня 2019 року №15107-р/пк-пз, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 вказаного Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII, встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 вказаного Закону, Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно абзаців 1 частини першої та четвертої статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Частиною першої статті 30 Закону № 922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України Про публічні закупівлі , і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ДП Електронмаш тендерній документації замовника встановленої в оскаржуваному рішенні, а саме: у складі пропозиції скаржника міститься (файл " ПЗЗ 19 таблиця еквівалент.pdf"), зокрема, документ від 09 вересня 2019 року № 278 з порівняльною таблицею для еквіваленту, в якій зазначено, зокрема, орієнтовна маса колодки - в межах 12,05+_0,55 кг, металева спинка колодок типу D0380 виготовляється з полос марки сталі S235JR, що не відповідає умовам Документації в цій частині , суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації, тендерна пропозиція подається через електронну систему у форматі pdf. або jpeg. або png шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, які мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів), з, зокрема, інформацією про необхідні технічні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідну технічну специфікацію (згідно додатку №3); порівняльну таблицю в разі постачання еквіваленту (згідно додатку №4).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно додатків 3 та 10 цієї документації). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля. У разі посилання у тендерній документації на конкретну марку предмета закупівлі, торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип у найменуваннях за предметом закупівлі, джерело його походження або виробника, слід вважати в наявності вираз або еквівалент . Якщо учасник подає пропозицію на еквівалентний товар, то він повинен надати порівняльну таблицю (згідно із додатком 4 цієї документації).

Технічні та кількісні вимоги до предмета закупівлі встановлені Додатком 3 тендерної документації.

З викладеного слідує висновок, що замовником вимагалося надати товар - колодку гальмівну фосфористу для електропоїздів типу Ф або еквівалент, який повинен відповідати технічним характеристикам зазначених у Додатку № 3 тендерної документації.

Отже, замовником встановлено наступні технічні характеристики колодки гальмівної фосфористої для електропоїздів тип Ф :

1. Твердість колодки повинна бути в межах від 187 до 241 HB.

2. Колодка повинна виготовлятись з чавуну, хімічний склад якого повинен відповідати наступним нормам:

- С (вуглець) - 2,8-3,5 %;

- Si (кремній) - 1,3-2,0%;

- Мn (марганець) - 0,3-0,9%;

- Р (фосфор) - 1,0-1,5%;

- S (сірка) - 0,15%.

3. Маса колодки повинна бути в межах 14,2 + 0,2 кг при щільності чавуну 7,2 г/см 3

4. Ширина отвору під чеку тормозної колодки повинна бути в межах від 22,5 мм до 25,5 мм.

5. Колодка повинна мати металевий каркас що проходить у вушко згідно кресленику №1, наведеного нижче.

6. Внутрішні радіуси колодки повинні бути 430 мм та 475 мм згідно кресленику №1, наведеному нижче.

7. Інші геометричні розміри колодки повинні відповідати кресленику № 1.

Додатком 4 тендерної документації передбачена порівняльна таблиця для еквіваленту.

Додатком 11 тендерної документації передбачено перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі пропозиції.

Відповідно пункту 5 додатку 11 тендерної документації зазначено, що учасник повинен надати порівняльну таблицю для продукції, яка пропонується, як еквівалент (згідно з додатком № 4).

Судом встановлено, що у складі пропозиції позивача міститься (файл " ПЗЗ 19 таблиця еквівалент.pdf"), документ від 09 вересня 2019 року № 278 порівняльна таблиця для еквіваленту, в якій зазначено, зокрема, орієнтовна маса колодки - в межах 12,05+_0,55, металева спинка колодок типу D0380 виготовляється з полос марки сталі S235JR, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

Разом з тим, у порівняльній таблиці еквіваленту запропонованим позивачем не міститься інформації, що колодка типу D0380 має металевий каркас, що проходить у вушко згідно креслення № 1.

Отже, технічні характеристики запропонованого еквіваленту у пропозиції позивача відрізняються технічним характеристикам тендерної документації замовника, зазначених у Додатку № 3 ТД, що не заперечується позивачем.

Враховуючи викладене, суд погоджується з висновками відповідача в оскаржуваному рішенні, що пропозиція позивача не відповідає умовам тендерної документації та була правомірно відхилена замовником.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято органом оскарження в межах наданих йому повноважень та відповідно до чинного законодавства, а отже позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись статтями 77, 78, 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Айзенверк Арнштадт ГМБХ Україна" - відмовити.

Рішення суду, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.В. Аверкова