Рішення від 18.03.2020 по справі 922/4351/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/4351/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Прохорова С.А.

при секретарі судового засідання Яковенко Ю.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Фізичної особи - підприємця Кудрявцева Наталія Олександрівна, АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 до Акціонерного товариства "Харківміськгаз", 61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код 03359552 про визнання недійсним та скасування рішення за участю представників:

позивача - Водолазький О.М. (ордер ПТ №170485 від 24.12.2019)

відповідача - Зубрич Д.О. (довіреність №007.1Др-12-0120 від 02.01.2020)

ВСТАНОВИВ:

ФОП Кудрявцева Н.О. звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до АТ "Харківміськгаз" в якому просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (протокол № 1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду Актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 № БД 2410/19 та проведення нарахувань Фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб. м вартістю 913 374,22 грн. (з ПДВ).

Судові витрати просить віднести на першого відповідача.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2019, для розгляду справи було визначено суддю Прохорова С.А.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02.01.2020 було залишено позовну заяву без руху.

13.01.2020 позивачем подано до господарського суду Харківської області заяву (вх. № 639) про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 14.01.2020 було відкрито провадження по справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження та розпочато підготовче провадження.

Відповідач звернувся до суду з клопотанням вх. №1675 від 23.01.2020 про виклик в судове засідання в якості свідка голову комісії з експертизи лічильників газу Бур`ян Дмитра Сергійовича, в задоволенні якого було відмовлено ухвалою від 27.01.2020.

Також, 23.02.2020 відповідач надав відзив на позовну заяву (вх. №1677) згідно якого не згоден з доводами, викладеними в позовній заяві та просить суд відмовити в задоволенні вимог позивача. В обгрунтування своїх заперечень вказує на те, що при проведенні експертизи лічильника газу Самгаз ВК G-10 встановлено, що при відкритті відлікового пристрою виявлені механічні пошкодження в місці встановлення вісі відлікових колес, механічні пошкодження відлікових колес, відсутній фрагмент відлікового колеса найбільшого розряду, внаслідок чого під дією магнітного поля відлікові колеса виводяться з зчеплення з передаточними і облік не ведеться. Механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою зсередини. Висновок - приховане втручання в газовий лічильник.

24.10-19 п. ЛП УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ була видана довідка № 39-1-4/13559 ЦСБ 3604БЕ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме, лічильника газу мембранного ВК G-10. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. Дана довідка позивачем не спростована і не оскаржена в судовому порядку.

Згідно протоколу № 1249 від 12.12.19 р. постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення.

Відповідно до п.1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців. Таким чином, на виконання вказаної норми права розрахунок був виконаний за період з 24.10.2018 р. по 24.10.2019 р. на суму 913 374,22 грн.

Вказаний відзив було долучено судом до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 27.01.2020 було задоволено усне клопотання представника позивача та відкладено підготовче засідання на 10.02.2020.

04.02.2020 позивач звернувся до суду із заявою (вх. №2777) про долучення до матеріалів справи отриманих на адвокатський запит доказів, яку було задоволено судом протокольною ухвалою від 10.02.2020, докази долучені до матеріалів справи.

04.02.2020 позивачем надано відповідь на відзив на позовну заяву (вх. №2779), яку долучено судом до матеріалів справи.

У своїй відповіді на відзив, позивач вважає, що відзив на позовну заяву жодним чином не спростовує порушення з боку представників відповідача, які призвели до неправомірного прийняття рішення АТ Харківміськгаз (протокол № 1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду Актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 № БД 2410/19 та проведення нарахувань Фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб. м вартістю 913 374,22 грн. (з ПДВ).

10.02.2020 відповідач звернувся до суду із клопотанням (вх. №3315) про долучення до матеріалів справи диску з записом процесу проведення експертизи лічильника газу позивача, що проводилась 24.10.2019, яке було задоволено судом протокольною ухвалою від 10.02.2020, докази долучені до матеріалів справи.

10.02.2020 позивач звернувся до суду з клопотанням (вх. №3246) про відкладення розгляду справи, у зв`язку з необхідністю отримання від відповідача відповіді на адвокатський запит, яке було задоволено судом протокольною ухвалою від 10.02.2020.

Підготовче засідання по справі було відкладено на 02.03.2020.

25.02.2020 відповідачем надані пояснення по справі в порядку ст. 169 ГПК України (вх. № 5018), які долучені судом до матеріалів справи протокольною ухвалою від 02.03.2020.

02.03.2020 позивач звернувся до суду з клопотанням (вх. №5523) згідно якого просить суд призначити по справі судову трасологічну експертизу лічильника, яке було прийнято судом до розгляду протокольною ухвалою від 02.03.2020.

Протокольною ухвалою, постановленою в підготовчому засіданні 02.03.2020 суд, для надання відповідачем можливості надати пояснення щодо заявленого клопотання позивачем та підготовки своїх питань для можливого поставлення на вирішення експертів, в разі задоволення клопотання позивача, відклав підготовче засідання на 04.03.2020.

03.03.2020 відповідач надав до суду перелік питань для експертів (вх. №5571), які долучені судом до матеріалів справи. Пояснень та заперечень щодо самого клопотання про призначення експертизи, відповідачем надано не було.

Розглянувши клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи, суд дійшов висновку про відмову в його задоволенні, про, що постановлено ухвалу від 04.03.2020. Також, вказаною ухвалою було закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 11.03.2020.

11.03.2020 позивачем надані письмові пояснення по справі (вх. №6326) на пояснення відповідача та заяву вх. №6325 про орієнтовний розмір витрат позивача на правову допомогу, які долучені судом до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою, постановленою в судовому засіданні по розгляду справи по суті 11.03.2020, суд оголосив перерву до 16.03.2020.

16.03.2020 позивач звернувся до суду з клопотаннями вх. №6643 про долучення до матеріалів справи довідки про об`єми витраченого газу ФОП Кудрявцевою Н.О. за період з 01.01.2019 по березень 2020 року відповідно до показників лічильника газу встановленого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська 232 та вх. №6646 про долучення до матеріалів копії постанов Верховного суду з аналогічних спорів.

Згідно вимог статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства зокрема є: 1) верховенство права, 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, 4) змагальність сторін, 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення.

Згідно ч. 5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вимоги зазначених норм, судом, з метою дотримання завдань господарського судочинства та здійснення всіх дій, що необхідні для реалізації завдань підготовчого провадження (остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вирішення відводів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті) були прийняті та долучені всі подані сторонами докази та пояснення.

Судове засідання, призначене на 16.03.2020 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді у нарадчій кімнаті, та було зроблено технічну перерву на 18.03.2020.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. Також судом було проглянуто відеозапис експертизи лічильника, проведеної АТ "Харківміськгаз"

Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами без явки в судове засідання відповідача.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 18.03.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

ФОП Кудрявцевій Н.О., на праві особистої приватної власності належить приміщення за адресою: м. Харків, вул. Клочківська 232-Б, в якому розташований заклад громадського харчування (кафе).

01.01.2016 між ТОВ Харківгаз Збут та ФОП Кудрявцевою Н.О. було укладено Договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 114167MM3MGP016 від 01.01.2016, на підставі заяви-приєднання № 094267NM3MAP016 до Договору розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ, а саме AT Харківміськгаз .

Позивач зазначає, що в жовтні 2019 року, в зв`язку з тим, що 22 листопада 2019 року наступав строк держповірки лічильника газу, вона звернулась до директора технічного АТ Харківміськгаз Шувалової Я.А. з метою проведення розпломбування та демонтування лічильника газу с подальшим направленням до АТ Харківміськгаз для проведення держповірки.

24.10.2019 співробітниками АТ Харківміськгаз за адресою: м. Харків, вул. Клочківська 232-Б, було проведено розпломбування та демонтування належного позиваячу лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10 №29051052, про що було складено відповідний акт.

Позивач зазначає, що лічильник був належним чином упакований, а під час демонтування будь-яких пошкоджень лічильника газу або пломб виявлено не було. Після цього, позивачем було доставлено лічильник газу САМГАЗ ВК-G-10 №29051052 разом з актом, складеним співробітниками АТ Харківміськгаз до АТ Харківміськгаз за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 172-А та передано представнику АТ Харківміськгаз .

Дані обставини не були спростовані відповідачем під час розгляду справи.

Співробітниками АТ Харківміськгаз за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 172-А було складено АКТ про порушення № БД 2410/19 від 24.10.2019 року в якому зазначено, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10 №29051052, що здійснено шляхом прихованих заходів.

Після складання Акту про порушення №БД 2410/19 від 24.10.2019, співробітниками АТ Харківміськгаз складено протокол №566/19 від 24.10.2019 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. В протоколі зазначено, що споживач запрошується на проведення експертизи ЗВТ на 13.00 годину 24.10.2019, яка відбудеться за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 172-А.

Акт про порушення та протокол отримано позивачем поштовим відправленням 12.11.2019 з супровідним листом від АТ Харківміськгаз № 61102.5.2-Сл-9680-1119 від 01.11.2019.

12.12.2019 Комісією з розгляду Актів про порушення АТ Харківміськгаз (протокол № 1249), було прийняте рішення про задоволення Акту про порушення № БД 2410/19 від 24.10.2019 року та провести нарахування згідно Кодексу ГРМ.

Відповідно до розрахунку необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу у період з 24.10.2018 по 24.10.2019, ФОП Кудрявцевій Н.О. проведено нарахування об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб. м та вартістю, згідно рахунку на оплату необлікованих об`ємів природного газу № 69005844 від 12.12.2019, 913 374,22 грн. (з ПДВ).

Протокол, розрахунок та рахунок на оплату отримано позивачем поштовим відправленням 21.12.2019 з супровідним листом від АТ Харківміськгаз № 61103.1-Сл-10687-1219 від 16.12.2019.

Також в протоколі № 1249 від 12.12.2019 зазначено, що відділом лабораторних вимірів направляється лічильник на експертизу з підозрою на несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу МКМ-U G6 №280397.

Позивач зазначає, що даний лічильник газу - МКМ-U G6 №280397, не належить їй.

Відповідачем не були надані пояснення з цього приводу під час розгляду справи, що ставить під сумнів саму експертизу та питання відносно якого лічильника приймалось рішення.

Крім того, дану обставину не можливо встановити й з відеозапису проведення експертизи, переглянувши в судовому засіданні яку, суд встановив, що пакунок, в якому знаходився лічильник на момент проведення експертизи був розпакований. Відеозапису повірки лічильника, з якої можно було б встановити, що лічильник було розпаковано під час її проведення, суду надано не було. На відеозапису не зафіксовано будь-яких ідентифікуючих даних лічильника, експертиза якого проводилась. Також не зафіксовано моменту зняття пломби з лічильника. Під час проведення даної експертизи, особою, яка проводила огляд лічильника, не було звернуто увагу позивача на сам лічильник з метою підтвердження його належності їй. Крім того, з відеозапису вбачається, що інші члени комісії, які були присутні, взагалі не приймали участі в огляді лічильника.

Дані обставини ставлять під сумнів як те, що експертиза проводилася саме відносно лічильника позивача, як і самі висновки цієї експертизи.

Слід звернути увагу, що 18.02.2019 представниками АТ Харківміськгаз проводився контрольний огляд лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10 №29051052 за адресою: м. Харків, вул. Клочківська 232-Б, за результатами якого було складено Акт № 1500/КБ, відповідно до якого: наявність та цілісність пломб Держстандарту України - не порушені; наявність та цілісність пломб АТ Харківміськгаз - не порушені; наявність/відсутність підвищеного шуму лічильника - не виявлено; наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - не виявлено.

Надаючи оцінку обставинам спору, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 глави 7 Кодексу газорозподільних систем власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Відповідно до пункту 2 глави 7 розділу X Кодексу для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен: завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбувати ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

На виконання вищезазначеним вимог, позивачка звернулася до відповідача з листом про розпломбувати та зняття газового лічильника САМГАЗ ВК-G-10 , №29051052 для проведення повірки, що підтверджується Актом контрольного огляду від 24.10.2019, складеному представниками Оператора ГРМ при демонтажі зазначеного лічильника. Копія даного Акту надана відповідачем разом з відзивом.

При цьому в даному Акті зазначено, що наявність та цілісність пломб Харківміськгаз не порушена, а також підтверджена наявність та дата погодження проектно-технічної документації.

Крім цього, як вже зазначалося 18.02.2019 представниками АТ Харківміськгаз проводився контрольний огляд лічильника газу САМГАЗ ВК-G-10 , №29051052 за адресою: м. Харків, вул. Клочківська 232, за результатами якого було складено Акт № 1500/КБ, відповідно до якого: наявність та цілісність пломб Держстандарту України - не порушені; наявність та цілісність пломб АТ Харківміськгаз - не порушені; наявність/відсутність підвищеного шуму лічильника - не виявлено; наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - не виявлено.

Після складання Акту контрольного огляду від 24.10.2019, працівниками АТ Харківміськгаз газовий лічильник САМГАЗ ВК-G-10 №29051052, було упаковано в пакет № 00094605.

Однак з відеозапису проведення експертизи лічильника вбачається, що упаковка розкрита, пломба відсутня, номеру лічильника не зафіксовано.

Стосовно складання Акту про порушення, протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу та безпосередньо самої експертизи суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, "на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого відбулося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим направленням (пункт 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем).

Пунктом 6 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та . газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба) в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом - виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

1) поштову адресу місця проведення експертизи;

2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України Про судову експертизу , Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта);

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи);

4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;

5) дату останньої повірки ЗВТ.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України Про судову експертизу ).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Згідно пункту 4 глави 10 розділу X Кодексу, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

Пунктом 5 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Згідно пункту 6 глави 10 розділу X Кодексу, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений Оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться;

З відеозапису, який було отримано від АТ Харківміськгаз у відповідь на адвокатський запит, вбачається, що позивач фактично була присутня при проведенні експертизи, про що її не було повідомлено. Цьому не передувало ані складання Акту про порушення, ані складання протоколу про направлення ЗВТ на експертизу. Огляд ЗВТ проводився вже в розпакованому вигляді, хоча всі інші ЗВТ в цьому кабінеті були упаковані. При цьому в Акті експертизи зазначено, що пломба ціла та вказано номер пакету 00094569, хоча, як зазначалося раніше, лічильник газу позивачки був упакований в пакет № 00094605, відповідно до Акту контрольного огляду від 24.10.2019. Відомостей про присутніх осіб та особу, що оглядає лічильник газу не оголошувалось.

Стосовно довідки від 24.10.2019 № 39-1-4/13559 ЦСБ 3604БЕ наданої ДП УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме, лічильника газу мембранного САМГАЗ ВК-G-10 №29051052, слід зазначити наступне.

Підставами для визнання ЗВТ непридатним вказано: невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. В чому полягає ця невідповідність та які ідентифікаційні ознаки захисного пломбування застосовуються виробником не зазначено. При цьому, в акті експертизи зазначено, що неможливо встановити автентичність пломб заводу виробника.

Крім того, відповідачем не обгрунтовано того, чому довідка надавалась ДП УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ , яке розташоване за адресою: 03143, м. Київ, вул. Метрологічна, 4, хоча на офіційному сайті АТ Харківміськгаз https://kh.gor.104.ua/ зазначено, що повірка ЗВТ здійснюється посадовими особами ДП "Харківстандартметрологія", яке розташоване за адресою: 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, 36.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

За змістом ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, яка набула чинності 15.12.2017р.) встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За приписом ст. 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Викладене вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Підсумовуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що складений Акт про порушення № БД 2410/19 від 24.10.2019 року та рішення Акціонерного товариства Харківміськгаз (протокол № 1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду Актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 № БД 2410/19 та проведення нарахувань Фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб. м вартістю 913 374,22 грн. (з ПДВ) є неправомірними та такими, що підлягають скасуванню.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України , рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

Враховуючи зазначене вище та керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 130, 185, ст. ст. 236-239 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Фізичної особи - підприємця Кудрявцевої Наталії Олександрівни задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (протокол № 1249 від 12.12.2019 Комісії з розгляду Актів про порушення) про задоволення акту про порушення від 24.10.2019 № БД 2410/19 та проведення нарахувань Фізичній особі-підприємцю Кудрявцевій Наталії Олександрівні об`єму природного газу в розмірі 110 726,40 куб. м вартістю 913 374,22 грн. (з ПДВ).

Судові витрати пов`язані з розглядом справи покласти на відповідача.

Стягнути з Акціонерного товариства "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код 03359552) на користь Фізичної особи - підприємця Кудрявцевої Наталії Олександрівни ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) 1 921,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

УЧАСНИКИ СПРАВИ:

Позивач - Фізична особа - підприємець Кудрявцева Наталія Олександрівна ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 )

Відповідач - Акціонерне товариство "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код 03359552).

Повне рішення складено "30" березня 2020 р.

Суддя С.А. Прохоров