Ухвала

від 17.03.2020 по справі 522/2808/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/434/20

Номер справи місцевого суду: 522/2808/20 1-кс/522/3945/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 04.03.2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000020 від 13.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 04.03.2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000020 від 13.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України.

Цією ж ухвалою слідчий суддя зобов`язав слідчого повернути власнику майно, вилучене під час проведення обшуку складського приміщення, розташованого на земельній ділянці, місцезнаходження якої співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1 46.474689, 30.677739 (46?28?28.9"N 30?40?39.9"Е); точка 2 46.474656, 30.678391 (46?28?28.8"N 30?40?42.2"Е); точка 3 46.473422, 30.677704 (46?28?24.3"N 30?40?39.7"Е); точка 4 46.473407, 30.678350 (46?28?24.3"N 30?40?42.1"Е).

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт вилученого майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, у зв`язку з невідповідністю висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, оскільки вилучені первинні фінансово-господарські та інші документи, речі, чорнові записи, хімічна продукція необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містити сліди вчинення злочину.

Крім цього, прокурор зазначив, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні та може бути використане у ході судового розгляду для притягнення підозрюваних до кримінальної відповідальності.

Також, прокурор вказав на те, що не накладення арешту на зазначене майно негативно вплине на хід розслідування та порушуватиме основні засади кримінального провадження щодо захисту держави від кримінальних правопорушень, відшкодуванні завданої шкоди державі та притягнення винних до кримінальної відповідальності.

Перед початком апеляційного розгляду від представника власника майна адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 надійшли заяви, в яких вони просили провести апеляційний розгляд без їх участі. При цьому адвокат ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до положень ч.1 ст.406 КПК України, суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 в письмовому провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час слідчим відділом СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000020 від 13 березня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПП «Агроальянс - 2007» (ЄДРПОУ 35462581), використовуючи підконтрольні підприємства ТОВ «Південь Агрохімпроект» (ЄДРПОУ39698458) та ТОВ «Надім 2016» (ЄДРПОУ 40708652), що пов`язані між собою посадовими особами та засновниками, в період березень 2018 грудень 2018 здійснили реалізацію хімічних продуктів та мінеральних добрив за готівкові кошти, при цьому такі операції відображаються в бухгалтерському та податковому обліку із заниженими цінами ніж фактично було реалізовано, в результаті чого ухилились від сплати податку на додану вартість в сумі 2 130 693,10 грн. та податку на прибуток в сумі 2 652 088,05 грн., що складає всього 4 782 781, 15 грн., та є великим розміром.

Під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було встановлено, що ПП «Агроальянс - 2007» реалізовує хімічні добрива та засоби захисту рослин в адресу сільськогосподарським підприємствам та невстановленим на теперішній час особам за готівкові кошти без відображення в бухгалтерській та податковій звітності таких операцій.

Встановлено, що ПП «Агроальянс - 2007» та підконтрольні підприємства ТОВ «Південь-Агрохімпроект», ТОВ «НАДІМ 2016» для ведення фінансово-господарської діяльності використовують складське приміщення, розташоване на земельній ділянці, місцезнаходження якої співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1 46.474689, 30.677739 (46?28?28.9"N 30?40?39.9"Е); точка 2 46.474656, 30.678391 (46?28?28.8"N 30?40?42.2"Е); точка 3 46.473422, 30.677704 (46?28?24.3"N 30?40?39.7"Е); точка 4 46.473407, 30.678350 (46?28?24.3"N 30?40?42.1"Е), де зберігаються не обліковані готівкові кошти, отримані від реалізації ТМЦ, не обліковані ТМЦ документи бухгалтерського обліку та чорнові записи прихованої господарської діяльності вказаних підприємств.

З метою відшукання доказів, що вказують на факти умисного ухилення від сплати податків, на виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 про надання дозволу на проведення обшуку, 27.02.2020 року був проведений обшук складського приміщення, розташованого на земельній ділянці, місцезнаходження якої співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1 46.474689, 30.677739 (46?28?28.9"N 30?40?39.9"Е); точка 2 46.474656, 30.678391 (46?28?28.8"N 30?40?42.2"Е); точка 3 46.473422, 30.677704 (46?28?24.3"N 30?40?39.7"Е); точка 4 46.473407, 30.678350 (46?28?24.3"N 30?40?42.1"Е).

За результатами обшуку були виявлені та вилучені:

-9 мішків добрива гранульованого азотно-фосфарного «Амофос», масою нетто 1000 кг;

-15 мішків сірки молотої, масою 25 кг;

-1 мішок мінерального добрива «Ecoplant», масою 600 кг;

-78 пакетів щуриної суміші «Зейд», масою нетто 10 кг;

-7 пачок «Лайпдел Трош» вагою 2 кг;

-15 мішків «Luboplon» масою 500 кг;

-38 мішків гранульований навозу «Valugran» масою 600 кг;

-12 коробок фуміциду «Беноред» масою 5 кг;

-51 коробку отрути «Ріпак плюс»;

-«Борей» 5 л 350 літрів;

-«Борей НЕО» 440 літрів;

-«Табу нео» 5л 240 літрів;

-«Колосаль Про» 350 літрів;

-«Табу» 50 літрів;

-«Сертікор» 325 літрів;

-«Круйзер» 15 літрів;

-«Престиж 5» 5 літрів;

-Основа, 20л 40 літрів;

-«Приментра Т2 gold» 20 літрів;

-«Гезагард» 40 літрів;

-«Торнадо» 600 літрів;

-«Хлормеквад-хлорид 750» 1500 літрів;

-«Церен» 160 літрів;

-«Карамба турбо» 5 літрів;

-«Балерина» 225 літрів;

-«Мишолов Р» 77 літрів;

-«Пірамін Трубо» 20 літрів;

-«Євро Лайтінг Плюс» 140 літрів;

-«Смерть шкідникам» 53 літри;

-«Алфос» 73 кг;

-«Капу еро» 51 літр;

-насіння соняшника «Антей» 3 мішки;

-«Фосфорган Дуо» 10 літрів;

-«Імпекс дуо» 10 літрів;

-«Дисулам» 5 літрів;

-«Регістан» 20 літрів;

-«Оракул мультікомплекс» 60 літрів;

-«Оракул уник» 20 літрів;

-«Аксакел» - 6 кг;

-«Солю В» 460 літрів;

-«Оракул бор» 3 літри;

-«Тесон» 440 літрів;

-«Бестселер турбо» 500 літрів;

-«Грантокс» 10 літрів;

-«Маестро» 15 літрів.

В подальшому слідчий СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, зазначаючи, що вказані добрива, виявлені та вилучені в ході обшуку, згідно положень статей 98, 99 КПК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них.

Крім того, вилучені речі, документи підпадають під критерії ч.2 ст.167 КПК України, є засобами та знаряддями, за допомогою яких вчинено кримінальне правопорушення, в яких відображено фактичні об`єми реалізованої продукції, інформація щодо фактичної фінансово господарської діяльності підприємств, а також інформація щодо фактичних отриманих прибутків.

Вилучені документи містять інформацію, необхідну для проведення всебічного та об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, оскільки лише за допомогою даних документів можливо встановити правильність та повноту ведення бухгалтерського та податкового обліку підприємства, підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення службовими особами підприємства. Також, вказані документи необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містити сліди вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 березня 2020 року було відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно через те, що прокурором не була доведена наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно може бути речовим доказом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, з посиланням на відповідні обставини та докази у даному кримінальному провадженні, а також наявність інших правових підстав для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком слідчого судді.

Так, відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що клопотання слідчого складено формально, оскільки в ньому зазначені загальні підстави накладення арешту, та не наведено конкретних відомостей про те, яке доказове значення мають вилучені хімічні засоби сільськогосподарського призначення для цілей даного кримінального провадження.

Більш того, доводи слідчого, викладені в мотивувальній частині клопотання, про необхідність накладення арешту на документи та чорнові записи, оскільки вони мають доказове значення у даному кримінальному провадженні, є взагалі безпідставними, оскільки відповідно до протоколу обшуку від 27 лютого 2020 року будь-які документи та чорнові записи взагалі не вилучалися. Не міститься така вимога і в прохальній частині клопотання слідчого.

Крім того, в клопотанні слідчого про накладення арешту не наведено достатніх даних про те, що вилучене під час огляду 27.02.2020 року майно відповідає критеріям речових доків, передбачених ст.98 КПК України, оскільки не зазначено, які конкретно відомості та сліди вчинення протиправних дій можуть містити зазначені матеріальні об`єкти.

Апеляційний суд звертає увагу і на формальний підхід прокурора під час складання ним апеляційної скарги, оскільки в ньому містяться аналогічні недоліки, що і в клопотанні слідчого про арешт майна.

Так ст.212 КК України передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів).

Предметом даного злочину є грошові кошти, які підлягають сплаті як податки і збори (обов`язкові платежі), що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку.

Апеляційний суд зазначає, що факт ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) встановлюється органом досудового розслідування шляхом проведення слідчих дій, пов`язаних з аналізом податкової звітності та бухгалтерської документації суб`єкту підприємницької діяльності та надання відповідної оцінки отриманим доказам сукупності з іншими доказами. Проте, на думку апеляційного суду, вилучені хімічні засоби сільськогосподарського призначення не можуть нести доказового значення для цілей даного кримінального провадження.

За таких обставин апеляційний суд визнає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вилучене майно може являтися знаряддям або предметом вчинення злочину, передбаченого ст.212 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що вилучення та подальше накладення арешту на хімічні засоби сільськогосподарського призначення під час посівних робіт може призвести до неможливості здійснення господарської діяльності ПП «Агроальянс-2007» та призвести до значних втрат.

Доводи прокурора про необхідність накладення арешту на вилучені первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи, оскільки вони необхідні для подальшого проведення судових експертиз, апеляційний суд також визнає безпідставними, оскільки такі документи під час обшуку не вилучалися.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність законних підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на майно, яке було вилучено під час проведення обшуку 27.02.2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000020 від 13.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з чим вона не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 березня 2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про арешт майна, вилученого під час проведення обшуку 27.02.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000020 від 13.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4