Вирок

від 07.04.2020 по справі 755/6867/15-к

ДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 755/6867/15-к

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" квітня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015100040001458 від 31.01.2015 року стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України,

У С Т А Н О В И В:

Згідно формулювання обвинувачення, ОСОБА_8 , обвинувачується у тому, що він, здійснюючи свою діяльність на підставі свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №1328 від 17.07.2013 та ліцензії серії АВ №566920 від 08.09.2011 та будучи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, згідно п.п. б, п.2 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, вимагав та одержав неправомірну вигоду за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень в інтересах особи, яка надала таку вигоду за наступних обставин.

Так, відповідно до Ухвали Господарського суду м. Києва у справі №15/155-б від 10.04.2013 арбітражний керуючий ОСОБА_8 був призначений ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю «Корпорація «Віп Хауз» (код ЄДРПОУ 3270860016).

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження:

- приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження;

- виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута;

- проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута;

- аналізує фінансове становище банкрута;

- виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута;

- очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу;

- пред`являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості;

- має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується згідно з цим Законом позачергово за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута;

-з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута, або отриманого для цієї мети кредиту;

- заявляє в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог поточних кредиторів за зобов`язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство і є неоплаченими;

- подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника;

- вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб;

- передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, і відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов`язковому зберіганню, на строк не менше п`яти років з дати визнання особи банкрутом;

- продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом;

- повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному органу з питань банкрутства відповідну формацію для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

- здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Крім цього, статтею 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) передбачено, що під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, о передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий) зобов`язаний додержуватися вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо обмеження використання своїх повноважень з метою держання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції такої вигоди для їбе чи інших осіб, одержання дарунків (пожертв).

Приблизно в грудні 2014 року, ОСОБА_8 під час здійснення своїх повноважень ліквідатора ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» дізнався, що з належних ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» земельних ділянок загальною площею 80 га, які знаходяться в адміністративних межах Вишенківської сільської ради Бориспільського району Київської області у період з грудня 2014 здійснюється вивіз піску річкового ТОВ «Буд Маркет Групп» (код ЄДРПОУ 39358315), після чого у нього виник умисел, направлений на одержання ним як іншою особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах особи, яка її надає, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди від посадових осіб ТОВ «Буд Маркет Групп».

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на одержання ним як іншою особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах особи, яка її надає, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, арбітражний керуючий ОСОБА_8 під час спілкування та зустрічей з посадовими особами ТОВ «Буд Маркет Групп» упродовж лютого 2015 року почав вимагати передати йому грошові кошти в розмірі 16 000 гривень за фактично вивезений пісок з належних ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» земельних ділянок, з розрахунку 50 копійок за тонну піску. При цьому, ОСОБА_8 повідомив службовим особам ТОВ «Буд Маркет Групп», що в разі невиконання його вимог, він, використовуючи надані йому повноваження ліквідатора ТОВ «Корпорація Bin Хауз», чинитиме перешкоди у здійсненні вивозу піску річкового працівниками ТОВ «Буд Маркет Групп». Усвідомлюючи реальну можливість арбітражного керуючого-ліквідатора ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» вжити заходів щодо припинення вивозу піску, керівник ТОВ «Буд Маркет Груп» погодився на вимоги ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання ним як іншою особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах особи, яка її надає, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, арбітражний керуючий ліквідатор ТОВ «Корпорація «Віп Хауз» ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, 10.02.2015, приблизно о 18 год. 30 хв., знаходячись біля закладу швидкого харчування «МакДональдс» по пр. Броварський, 27 в м. Києві отримав від заступника директора ТОВ «Буд Маркет Групп» ОСОБА_9 неправомірну вигоду, а саме частину від раніше обумовленої суми в розмірі 3000 гривень за бездіяльність при вивезенні річкового піску з земельної ділянки ТОВ «Корпорація «Віп Хауз», що за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Вишеньки, 2-й шлюз.

В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання ним як іншою особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах особи, яка її надає, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, висловив вимогу про на передачу неправомірної вигоди в сумі 13000 гривень в найкоротший термін.

В подальшому, заступник директора ТОВ «Буд Маркет Груп» ОСОБА_9 , усвідомлюючи можливість ОСОБА_8 , використовуючи повноваження, припинити вивіз піску з земельних ділянок загальною площею 80 га, які знаходяться в адміністративних межах Вишенківської сільської ради Бориспільського району Київської області, 13.02.2015 року, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ресторану «Ескалібур» за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, передав ОСОБА_8 частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 13000 гривень, які останній незаконно одержав за не вжиття заходів щодо заборони вивозу піску гілкового з земельної ділянки ТОВ «Корпорація «Віп Хауз», що за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Вишеньки, 2-й шлюз. Після одержання частини неправомірної вигоди в розмірі 13000 грн., ОСОБА_8 був затриманий працівниками Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві безпосередньо після вчинення злочину, а предмет неправомірної вигоди у нього був вилучений.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.4 ст.368-4 КК України, як одержання іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди для себе за бездіяльність з використанням наданих йому повноважень, в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_8 слід ухвалити виправдувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав, відмовився давати показання або пояснення щодо себе, скориставшись правами передбаченими ст. 63 Конституції України та ст. 42 КПК України.

Свідок ОСОБА_9 , у судовому засіданні показав, що він працював на посаді заступника директора «Буд Маркет Групп» з грудня 2014 року, підприємство займалось реалізацією піску. Перебуваючи на об`єкті, точну дату не згадав, до нього підійшов охоронник та повідомив, що приїзжав невідомий чоловік, який перекривав автомобілем виїзд транспорту. На особистій зустрічі ОСОБА_8 повідомив, що має виконавчий лист, відповідно до якого визнано, що територія, на якій «Буд Маркет Групп» здійснює роботи, належить «Віп Хауз», і тому вивіз піску із вказаної території є незаконним. Крім того повідомив про намір звернутися до виконавчої служби. За вивіз піску вимагав грошові кошти, а саме 50 копійок за тонну вивезеного піску. Під час цієї зустрічі, ОСОБА_9 передав грошові кошти ОСОБА_8 у сумі 2000 грн., ОСОБА_10 100 доларів США. Одразу після цієї зустрічі, порадившись він та ОСОБА_10 направились до найближчого відділу поліції та написали заяву про вчинення кримінального правопорушення. Після чого, приблизно через один тиждень зустрілись біля закладу швидкого харчування «МакДональдс», та передав ще 3000 гривень, на зустрічі був сам присутній, оскільки ОСОБА_10 не зміг приїхати. Потім домовились про наступну зустріч через декілька днів. Зустріч відбулась в ресторані «Ескалібур», під час якої свідок передав ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 13000 гривень. В судовому засіданні підтвердив суду, що заступником директора ТОВ «Буд Маркет Групп» пропрацював нетривалий час, досвіду такої роботи до та після цього - не мав, грошові кошти у розмірі 13000 грн, що передавались ОСОБА_8 належать йому, проте досі не повернуті; з директором ТОВ «Буд Маркет Групп» не зустрічався та знайомий не був, взагалі.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні показав, що він здійснював представництво «Альянс будівельників України» з 2014 року. Був знайомий з ОСОБА_9 раніше. У грудні 2014 року у ТОВ «Буд Маркет Групп» виникли перешкоди з вивозу піску, а саме невідомі особи перекривали рух транспорту. Після чого ОСОБА_8 було запропоновано зустрітися та обговорити умови співпраці. Так, на зустрічі, де були присутні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , останній вказав, що для безперешкодного вивозу піску необхідно заплатити йому 50 копійок за тонну. Свідок відмовився від вказаної пропозиції та вказав, що оплата за пісок і так вище ринкової вартості. Також зазначив, що жодних коштів ОСОБА_8 не надавав, до поліції з заявою про вчинення кримінального правопорушення не звертався.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що у 2015 році його було запрошено в якості понятого при проведені слідчих дій. У відділку Дніпровського УПНП, в кабінеті слідчого, в його присутності розклали на стіл 13000 гривень купюрами номіналом по 200 та 500 гривень. Після чого експерт обробив вказані купюри спеціальною речовиною, поклав до конверту та надала його ОСОБА_9 , який мав передати ці кошти іншій особі у ресторані. Після чого, направились на зустріч, під час якої ОСОБА_9 було передано конверт з грошовими коштами ОСОБА_8 . В той же час почали проводити слідчі дії, під час яких зокрема було складено протоколи за його участі, було взято змиви з рук ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні надала покази аналогічні показам свідка ОСОБА_12 .

Експерт ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що помітка грошових коштів відбувається за відповідною процедурою, а саме запрошується спеціаліст, який має спеціальні знання та помічає грошові кошти, про що робить відмітку. Також пояснила, що при огляді місця події експерт застосовує серветки з непошкодженої упаковки, процес огляду знімається на камеру, робляться змиви, які запаковуються в конверти, і на таку ж серветку експерт кладе як зразок спеціальної хімічної речовини в непошкодженій упаковці. Серветки у своєму складі мають хімічні речовини, і для того щоб при досліджені відхилити вплив інших речовин, на речовини, якими помічали грошові кошти, які в подальшому виявлялися або не виявлялися на руках, для цього і використовується серветка. Також при проведені змивів рук, то обов`язково потрібен предмет носій спеціальної хімічної речовини, у даному випадку речовина «Світлячок» і вона у вигляді нашарувань переноситься на серветку, а серветка вже є предметом носієм цієї речовини, у зв`язку з чим і потрібен окремий носій, на якому цієї речовини не повинно бути. З серветок має бути проведено зріз, однак у даному випадку не було зроблено зрізу, так як серветки самі по собі невеликого розміру, тому при зрізі неможливо буде зняти речовину на такого розміру серветку. Проте у відповідності до вимог для правил вилучення спеціальної хімічної речовини, не міститься вимога робити відріз з однієї серветки. Після дослідження зразки мають бути запаковані в первинну упаковку та повернуті. Первинна упаковка повертається з висновком.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення прокурором були надані та відповідно досліджені судом наступні докази.

Протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.03.2015 року (т. 2 а. с. 1);

Протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.03.2015 року (т. 2 а. с. 2);

Протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.03.2015 року (т. 2 а. с. 3);

Протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.03.2015 року та диск до нього (т. 2 а. с. 5 - 17);

Протокол оглядумісця подіївід 13.02.2015року, складеного старшим слідчим Дніпровського управління поліції ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 , в присутності понятих, за участі спеціаліста в приміщенні ресторану «Ескалібур» за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3 зі столу були вилучені грошові кошти у розмірі 13000 грн, та документи. Крім того за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання було посвічено кисті рук Яворського та зафіксовано незначне світіння речовини світло-салатового кольору на внутрішніх частинах пальців рук (т. 2 а. с. 18-24) .

Наказ директора ТОВ «Буд маркет групп» №3 від 26 січня 2015 року про прийняття на роботу ОСОБА_9 заступником директора ТОВ «Буд маркет групп» (т. 2 а.с. 30).

Біржовий контракт від 11.12.2014 року згідно якого ТОВ «Буд Маркет Групп» купило у ДП МВС України «Спецсервіс» річковий пісок що находиться на території Вишенківської сільської ради Бориспільського району (т. 2 а.с. 47).

Заява ОСОБА_16 , яка дозволяє працівникам міліції провести огляд приміщення ресторану «Ескалібул» (т. 2 а.с. 78).

Постановою від 26.03.2015 року грошові кошти у розмірі 13000 грн. визнані речовими доказами (т. 1 а.с.43-44) та передані на зберігання відповідно до квитанції №000674 від 26.03.2015 року старшим слідчим ОСОБА_15 до фінансової частини Дніпровського УП (т. 2 а. с. 82).

Відповідно до протоколу огляду від 16.03.2015 року старший слідчий ОСОБА_15 провів огляд документів вилучених під час огляду місця події 13.02.2015 року в приміщенні ресторану «Ескалібур» (т. 2 а. с. 83-86).

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13 лютого 2015 року, ОСОБА_8 було затримано 13 лютого 2015 року об 15 год. 42 хв. (т. 2 а.с. 90 - 92), під час обшуку нічого не виявлено.

Постанова про освідування особи від 13.02.2015 року, згідно якої старший прокурор прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_17 постановив провести освідування ОСОБА_8 , проведення освідування доручити співробітникам ВДСБЕЗ Дніпровського РВ (т. 2 а.с. 25-26).

Протокол освідування особи від 13.02.2015 року ОСОБА_8 , за допомогою спеціальної ультрафіолетової лампи були просвічені руки обвинуваченого та виявлено світіння світло-зеленого кольору. Після чого спеціалістом ОСОБА_18 за допомогою спеціальних серветок були зроблені змиви з обох рук ОСОБА_8 та поміщені до окремих конвертів, які в свою чергу опечатані (т. 2 а.с. 27-28)

Протоколом огляду від 13 лютого 2015 року, складеного о/у ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_19 за дорученням , за участі спеціаліста - ОСОБА_18 , за участі ОСОБА_9 та в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на підставі постанови прокуратури Дніпровського району міста Києва в приміщенні ТВМ-2 Дніпровського РВ ГУМВС, встановлено що було проведено огляд коштів у сумі 13000 грн, номіналом по 200 грн 45 купюр, номіналом 500 гривень -8 купюр.

Вказані грошові кошти були добровільно надані громадянином ОСОБА_9 з метою викриття протиправної діяльності арбітражного керуючого ОСОБА_8 , в подальшому на вказані купюри нанесена люмінесцентна суміш «Світлячок-М»; зразок суміші нанесено на аркуш паперу А4 та поміщено в паперовий пакет.

Після огляду, вказані грошові кошти вручені громадянину ОСОБА_9 для передачі арбітражному керуючому ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 60-76).

Розписка від ОСОБА_9 згідно якої він отримав від ОСОБА_15 13000 грн, які раніше надавав для огляду з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 77).

Висновком експерта від 25 березня 2015 року №136хс, встановлено що на грошових купюрах виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу формату А-4; на серветці з волокнистого матеріалу, якою було зроблено змиви з лівої руки ОСОБА_8 виявлено сліди спеціальної хімічної речовин, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу формату А-4;

На серветці з волокнистого матеріалу, якою було зроблено змиви з правої руки ОСОБА_8 сліди спеціальної хімічної речовини в межах чутливості використаних методів дослідження не виявлено; на серветці з волокнистого матеріалу, яка надана в якості контролю серветки, сліди не виявлено. (т. 1 а.с. 47-55).

На підтвердження невинуватості ОСОБА_8 стороною захисту адвокатом ОСОБА_7 буди надані та відповідно досліджені судом наступні докази.

Зокрема в судовому засіданні були досліджені копії адміністративного позову, судових рішень, клопотань та пояснень, звернень до правоохоронних органів ОСОБА_8 , як ліквідатора ТОВ «Корпорація Віп Хауз», в тому числі й щодо скасування рішень Бориспільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Київській області про визнання майна ТОВ безхазяйним, а саме піску річкового (т. 2 а. с.113- 180; 224-227; т. 3 а.с. 212-217).

Вказаними вище доказами сторона захисту обґрунтовує активну позицію обвинуваченого в частині недопущення розкрадання піску річкового.

Крім того, в судовому засіданні були досліджені надані стороною захисту документи що можуть свідчити що відбулась провокація злочину, а саме.

Зокрема стороною захисту були надані роздруківки із сайтів «kiev.resume.ua», «jobs.ua», «work.ua», згідно яких ОСОБА_9 протягом 2015 року розміщував оголошення про пошуки роботи водія, охоронця. Зокрема вказував що із 04.2008 року по день подачі резюме (12.10.2015 року) працює водієм Барс-таксі (т. 3 а.с. 25-27).

Крім того, за клопотанням сторони захисту було досліджено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31 січня 2015 року, згідно якого ОСОБА_9 повідомив, що в період часу із грудня 2014 року по теперішній час службова особа публічного права, зловживаючи своїми повноваженнями завдав шкоди у великому розмірі, що призвело до тяжких наслідків в діяльності ТОВ «Буд Маркет Групп» (т. 3 а.с. 28-29).

Згідно відповіді Вінницької об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Вінницькій області від 02.11.2016 року, працівника ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) підприємством ТОВ «Буд Маркет Груп» було прийнято на роботу 27.01.2015 року та звільнено 02.02.2015 року, сума нарахованого доходу становить 337, 50 грн. (т. 3 а.с. 67).

Крім того, судом було задоволено клопотання захисника та призначено комп`ютерно-технічну експертизу (т. 4 а.с. 191-194), та для вирішення поставлених питань надано карту памяті інв. №104 н/т, яка знаходилась в томі 2 на а. с. 4.

Згідно висновку експерта від 14 червня 2019 року на карті памяті інв. №104 н/т містяться файли які є відеозвукозаписами; відеозаписи, які знаходяться на карті памяті інв. №104 н/т не містять ознак монтажу /видалення/ змін, та зафіксовані в оригінальному форматі технічних пристроїв (реєстраторів) та були конвертовані за допомогою додатково наданого спеціального програмного забезпечення із внутрішнього формату реєстратора у формат типу «AVI» з відповідними назвами для відтворення стандартним програмним забезпеченням (т. 4 а.с. 221-237).

Вказані відеозвукозаписи були переглянуті у судовому засіданні за участі сторін.

Крім того, під час судового слідства були досліджені надані стороною обвинувачення на вимогу суду за клопотанням сторони захисту (т. 3 а.с. 47-49) розсекречені Ухвали Апеляційного суду міста Києва від 06 лютого 2015 року, згідно яких старшому слідчому ОСОБА_15 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контроль особи , а саме ОСОБА_8 в порядку ст. 260, а також дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що передається засобами рухомого (мобільного) зв`язку за абонентським номером НОМЕР_1 , який належить та яким користується ОСОБА_8 в порядку ст. 263 КПК України строком на 60 діб (т. 4 а.с. 3-4).

Судом було досліджено клопотання сторони захисту на адресу Київської місцевої прокуратури №4 щодо розсекречування ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва (т. 3 а.с.50) та відповідь Київської місцевої прокуратури №4 від 02.09.2016 року згідно якої захисникові відмовлено у задоволенні його клопотання оскільки відсутня процесуальна доцільність розсекречення вказаних ухвал, а посилання на проведення перевірки законності отримання доказів судом є компетенцією особи, що прийняла рішення про розсекречення (т. 3 а.с. 51).

Відповідно до долученого захисником та дослідженого у судовому засіданні листа Апеляційного суду міста Києва від 05.08.2016 року клопотання від керівника органу прокуратури про розсекречення зазначених вище ухвал до Апеляційного суду м. Києва не надходило (т. 3 а.с. 53-54).

Вказані ухвали були розсекречені лише 30.06.2019 року за вимогою суду за клопотанням сторони захисту.

Крім того, в судовому засіданні були досліджені розсекречені клопотання про проведення вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій від 05.02.2015 року (т. 3 а. с. 196-201) та розсекречена постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 12.02.2015 року (т. 3 а.с. 205-207).

Зазначені клопотання та відповідно ухвали виносились в рамках кримінального провадження № 12015100040001458 від 31 січня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 365-2 ч. 3 КК України. З вказаних клопотань вбачається , що 31.01.2015 року до Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві звернувся заступник директора ТОВ «БУД Маркет Групп» ОСОБА_9 із заявою що арбітражний керуючий ТОВ «Корпорація Віп Хауз» ОСОБА_8 зловживає своїми повноваженнями з метолю отримання неправомірної вигоди, у звязку із чим ТОВ «Буд Маркет Групп» завдано майнової шкоди (т. 3 а.с. 205). (т. 2 а.с. 195).

Крім того, під час судового слідства було задоволено клопотання сторони захисту (т. 3 а.с. 124-125) та надано захиснику адвокату ОСОБА_7 тимчасовий доступ до матеріалів виконавчих проваджень щодо стягнення із ОСОБА_9 заборгованості на користь КП (т. 3 а.с. 222-223).

На виконання вказаної вище ухвали судом було досліджено постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 22.12.2016 року, оскільки згідно акту державного виконавця майно на яке можна звернути стягнення на час проведення перевірки у ОСОБА_9 - відсутнє (т. 4 а.с. 5-7).

Даючи оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, суд зазначає наступне.

У справі №751/7557/15-к Велика Палата Верховного Суду сформулювала з цього приводу таку правову позицію: «За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (вони не були розсекречені на момент відкриття матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази».

У постанові від 16.10.2019 Велика Палата Верховного Суду уточнила попередній правовий висновок. Суд урахував той аспект, що в низці кримінальних проваджень прокурори вживали необхідних заходів, і ухвали про дозвіл на проведення НС(Р)Д були нерозтаємнені з об`єктивних причин. У таких випадках, на думку ВП ВС, немає підстав автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами.

Якщо відповідні ухвали розкриті вже під час судового розгляду, оскільки не були розтаємнені до передачі справи до суду з незалежних від прокурора причин, то суд має дослідити ці документи вже під час судового розгляду, заслухати позицію сторони захисту щодо допустимості протоколів НС(Р)Д і, відповідно, оцінити такі докази під час прийняття рішення.

Висновок ВП ВС щодо цього питання сформульовано таким чином: «Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому в ст.290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (не були розсекречені на момент відкриття матеріалів), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д та яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Якщо в суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, і розсекречено їх, то ці документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передання справи в суд, повинні бути відкриті згідно із ч.11 ст.290 КПК.

Якщо такі документи розсекречені під час судового розгляду та сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити ті докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів після передання кримінального провадження до суду суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д, у комплексі з процесуальною підставою для їх проведення з метою реалізації принципу змагальності».

В судовому засіданні було встановлено, що під час досудового розслідування ухвали апеляційного суду, які стали підставою для проведення НСРД розсекречені не були, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались.

Із клопотанням про їх розсекречення під час судового розгляду звернувся захисник.

Судом було досліджено клопотання сторони захисту на адресу Київської місцевої прокуратури №4 щодо розсекречування ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва (т. 3 а.с.50) та відповідь Київської місцевої прокуратури №4 від 02.09.2016 року згідно якої захисникові відмовлено у задоволенні його клопотання оскільки відсутня процесуальна доцільність розсекречення вказаних ухвал, а посилання на проведення перевірки законності отримання доказів судом є компетенцією особи, що прийняла рішення про розсекречення (т. 3 а.с. 51).

Отже, відмовляючи захиснику у розтаємненні зазначених вище ухвал жодних перешкод для виконання вимог ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не мала, про що свідчить лист від 02.09.2016 року (т. 3 а.с. 51) із формальною відмовою про недоцільність такого розтаємнення.

З метою реалізації принципу змагальності вказане клопотання захисника було задоволено судом та після цього ухвали Апеляційного суду м. Києва були розтаємнені та надані суду, а стороні захисту забезпечену можливість для доведення своєї позиції.

Проте такі дії були вчинені стороною обвинувачення лише в 2019 році та знову таки не з власної ініціативи, а за вимогою суду, після клопотання сторони захисту. Жодних доказів, що сторона обвинувачення у цій справі вживала необхідні та своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречення ухвал, суду не надано, навпаки стороною обвинувачення було відмовлено захиснику у такому розтаємненні, а отже має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Отже, суд визнає досліджені у судовому засіданні протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами (т. 2 а.с.1-17) відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України.

Що стосується оцінки протоколу огляду місця події від 13.02.2015 року під час якого були вилучені грошові кошти у розмірі 13000 грн, а також проведено освідування суд зазначає наступне.

Суд не зміг дослідити відео до цієї слідчої дії, оскільки воно не відтворилось.

Фактично із протоколу вбачається, що грошові кошти та інші документи ОСОБА_8 дістав із сумки та виклав на стіл в ресторані «Ескалібур», після чого із дозволу ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 78), яка працювала у вказаному ресторані було проведено огляд місця події із вилученням грошових коштів, документів та інших належних ОСОБА_8 речей.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 на момент складання цього протоколу був затриманий відповідно до ст. 208 КПК України, щоправда згідно нього ж, під час його обшуку у нього нічого не вилучено (т. 2 а.с. 90-92).

Згідно з вимогами частин 1, 3, 4ст. 208 КПКуповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст.223і ст.236 КПК. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положеньст. 213 КПК, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбаченіКПК.

Згідно зіст. 86 КПКдоказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У пунктах 2, 4 ч. 2ст. 87 КПКпередбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Таким чином, під час судового слідства встановлено, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснивособистий обшук ОСОБА_8 , під час якого в нього було вилучено грошові кошти у розмірі 13000 грн. документи та інші речі.

Крім того, суд не приймає заяву ОСОБА_16 , яка на той час працювала в ресторані «Ескалібур» де здійснювався обшук затриманого в порядку ст. 208 КПК ОСОБА_8 , оскільки вказана слідча дія вчинялась без ухвали слідчого судді, у подальшому також не була предметом судового контролю, арешт на вилучене майно не накладався, а також суду не надано підтвердження того, що ОСОБА_16 на відповідних правових підставах фактично володіла, користувалась цим помешканням. Більш того, слідчі дії (обшук), які проводились стосувались ОСОБА_8 .

Крім того, відповідно до ч. 3ст.241 КПКУкраїниперед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Згідно ч. 5ст. 237 КПК Українипри проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження убачається, що під час огляду місця події було зроблено змиви з рук ОСОБА_8 та в подальшому проведено експертизу.

Тобто, працівниками поліції змиви з рук ОСОБА_8 були зроблені без дотримання вимог ст. ст.237,241 КПК України.

Фактично, із досліджених у судовому засіданні доказів встановлено що освідування ОСОБА_8 закріплено у протоклі огляду місця події, оцінку якому надано вище та в протоколі освідування від 13.02.2015 року, тобто двічі.

Згідно із положеннямист.241 КПК, відповідно до яких для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, слідчий, прокурор проводить освідування особи. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогамиКПК.

Проте, у порушення ст. 241 КПК України вказана слідча дія доручена та проведена співробітником оперативного підрозділу. На думку суду, положення п.5 ч.2 ст.36 КПК про наявність у прокурора права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення освідування.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформованої у рішенні «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта №136хс від 25.03.2015 року (т. 1 а.с. 47-55), постанові старшого слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС ОСОБА_15 від 26.03.2015 року (т. 1 а.с. 41-42) про визнання речовими доказами змивів з рук ОСОБА_8 , з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 13.02.2015 року та одночасно протоколу освідування особи від 13.02.2015 року, визнаних судом недопустимими доказами, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх.

Крім того, згідно висновку який зробив Верховний Суд у постанові №369/10396/13-к, суд повинен установлювати походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Судовим розглядом встановлено, що вказані грошові кошти були надані свідком ОСОБА_9 13.02.2015 року та досі йому не повернуті, згідно його показам.

Крім того, стороною захисту надано ряд доказів, згідно яких ОСОБА_9 пропрацював у ТОВ «Буд Маркет Груп» лише із 27.01.2015 року по 02.02.2015 року, певного досвіду на керуючій посаді не мав, щодо нього існували виконавчі провадження, які залишені без виконання через відсутність майна та інші докази досліджені вище тому на думку сторони захисту мала місце провокація злочину правоохоронними органами.

Вказана позиція захисту є системною та обґрунтованою, проте враховуючи, що досліджені вище докази вже визнані недопустимими, суд не вбачає підстав давати їм оцінку ще раз, проте приймає їх до уваги, даючи оцінку показам свідка ОСОБА_9 .

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлене обвинувачення.

Вищеперераховані докази,а скоріше їхвідсутність,підтверджують,щоорганамидосудового слідствазробленонеповнийаналіз тахибнаоцінкадоказів,яканедозволяє прийтидовисновкупро доведеністьвчиненняобвинуваченимкримінального правопорушення,передбаченогоч.4ст.368-4ККУкраїни.Якіне дозволяєдійтивисновкущодо підставдляперекваліфікаціїдій обвинуваченогозаправиламист.337КПКУкраїни. Враховуючи викладене вище, суд також не надає оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 368-4 КК України, що викладені у обвинувальному акті. Саме таку позицію виклала колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі від 04.07.2019 року № 128/1266/16-к.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України, згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню.

На момент отримання кримінального провадження цим складом суду запобіжний захід щодо ОСОБА_8 закінчився, як і закінчився строк його відсторонення від посади ліквідатора ТОВ «Корпорація «Віп Хауз».

Питання речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України, процесуальні витрати віднести на рахунок держави, арешт, накладений на майно обвинуваченого -скасувати.

Керуючись ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України з зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Процесуальні витрати за проведені експертизи у справі у розмірі 1107 грн 96 коп. (т. 1 а.с. 46) та 9106 грн 58 коп. (т. 4 а.с. 221) віднести на рахунок держави.

Речові докази: змиви з кистей правої та лівої руки ОСОБА_8 , зразок спеціальної хімічної речовини, контрольну серветку - зберігати в матеріалах кримінального провадження (т. а.с. 41-42, 52-55); грошові кошти у розмірі 13000 грн, які зберігаються у фінансовій частині Дніпровського РУ - повернути власнику ОСОБА_9 (т. 1 а.с.43-44).

Арешт накладений на автомобіль марки «HONDA CIVIC», 2006 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , який належить у ОСОБА_8 , відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 02.03.2015 року скасувати.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Суддя ОСОБА_20