Ухвала

від 02.04.2020 по справі 216/4267/19

ЦЕНТРАЛЬНО-МІСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

Справа № 216/4267/19

Провадження 1-кс/216/945/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Кривий Ріг

Слідчий суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

слідчого ОСОБА_3 ,

представника власника майна ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про арешт майна, у досудовому розслідуванню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040230001143 від 26.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

24.03.2020 року до суду надійшло клопотання старшого слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про арешт майна.

Дане клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_5 , будучи генеральним директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Проммонтажбуд» (ІК 32263924), далі ТОВ «Проммонтажбуд», створеного та зареєстрованого в якості суб`єкта господарської діяльності виконавчим комітетом Криворізької міської ради 23.12.2002, відповідно до п. 9.16 затвердженого 24.04.2013 статуту, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції в підприємстві, тобто відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, будучи службовою особою, заволодів бюджетними коштами в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Так, 02.04.2012 відповідно до наказу № 3 генеральним директором ТОВ «Проммонтажбуд» призначено ОСОБА_5 , який в цей же день приступив до виконання своїх безпосередніх обов`язків.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 17.06.2016, в денний час, у приміщенні департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за адресою:м. Дніпро, пр. Олександра Поля, 2 між виконавцем ТОВ «Буд Регіон» в особі директора ОСОБА_6 та замовником департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації в особі директора ОСОБА_7 укладено договір № 105А на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області». Відповідно до п. 1.1 вказаного договору на підставі рішення обласної ради від 04.12.2015 року № 705-35/VI «Про обласний бюджет на 2016 рік» (зі змінами) та розпорядження голови облдержадміністрації від 09.06.2016 року № Р-333/0/3-16 «Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 26.01.2016 № Р-30/0-3-16» за завданням Замовника, генеральний підрядник зобов`язується на свій ризик відповідно до проектної документації виконати роботи по об`єкту: роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013-інше «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області» (далі Роботи), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи. Відповідно до п. 3.1 зазначеного договору ціна складає 31 030 544,40 грн.. При цьому згідно з п. 4.1 умов даного договору розрахунок за виконані Роботи здійснюється Замовником шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Генерального підрядника, на підставі підписаних Сторонами та уповноваженим представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням Робіт, актів виконаних робіт та наданого ним розрахунку, по мірі надходження бюджетних коштів на розрахункові рахунки Замовника.

24.06.2016 між ТОВ «Буд Регіон» та ТОВ «Проммонтажбуд» укладено договір субпідряду №5. Відповідно до п.1.1 якого субпідрядник зобов`язується у 2016 році виконати роботи з Капітального ремонту дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області , згідно кошторису з розрахунком договірної ціни, що додається до договору та є невід`ємною частиною, а Генеральний підрядник прийняти та оплатити роботи. Згідно п.2.1 субпідрядник гарантує генеральному підряднику виконання робіт відповідно до технічного завдання, документації конкурсних торгів, проектної документації, технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 №54, ДСТУ 4100-2002 «Знаки дорожні. Загальні технічні умови. Правила застосування», ДСТУ 257:2010 «Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування»; ДСТУ 2735-94 «Огородження дорожні і напрямні пристрої. Правила використання. Вимоги безпеки дорожнього руху », ДСТУ Б.В.2.3-12-2004 «Споруди транспорту. Огородження дорожнє металеве бар`єрного типу. Загальні технічні умови», якість яких відповідає вимогам чинного законодавства України.

Під час надання послуг за вказаним договором у генерального директора ТОВ «Проммонтажбуд» ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння чужим майном, а саме частиною бюджетних коштів, розпорядником яких є департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації під час виконання зазначених робіт.

В період часу з 17.06.2016 по 22.11.2017, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зловживаючи своїм службовим становищем, знаходячись в службовому приміщенні ТОВ «Проммонтажбуд», яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг,вул. Коломойцівська, 15а, діючи умисно, із корисливих мотивів, достовірно знаючи, що роботи за договором № 105А від 17.06.2016, працівниками підприємства виконано з порушенням проектно-кошторисної документації на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області» після підписання видав акти виконаних робіт: акт приймання виконаних будівельних робіт № 02-2-1-2-1-1 за вересень 2016 року від 07.09.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 07-7-1-7-1 за вересень 2016 року від 07.09.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 02-2-1-2-1-4 за вересень 2016 року від 07.09.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 7-7-1-2 за жовтень 2016 року від 12.10.2016,акт приймання виконаних будівельних робіт № 7-7-1-3 за жовтень 2016 року від 12.10.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 02-2-1-2-1-1-1 за жовтень 2016 року від 20.10.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 2-1-2-1-1 за листопад 2016 року від 18.11.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 22 за грудень 2016 року від 08.12.2016, акт приймання виконаних будівельних робіт № 07-7-1-7-1-1 за грудень 2016 року від 08.12.2016 за формою КБ-2В генеральному підряднику ТОВ «Буд Регіон». Відповідно до висновку експерту № 78-19 від 06.12.2019 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертиз встановлено:виконані будівельні роботи на об`єкті «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області» не відповідають проектно-кошторисній документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва (в частині улаштування верхнього шару та геотекстилю). Якість нижніх шарів дорожнього покриття експерту дослідити не представилось можливим, тому роботи по демонтажу та улаштуванню нижніх шарів прийняті, як відповідні. Вартість виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області» (Договір № 105А від 17.06.2016), враховуючи дані протоколу випробувань асфальтобетонної вирубки № 222 від 18.11.2019 року становить 25 298 220,10 грн. в т.ч. ПДВ. Вартість невідповідностей становить 3 606 332,00 грн. в т.ч. ПДВ.

В подальшому директором ТОВ «Буд Регіон» та посадовими особами департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації вказані акти приймання виконаних робіт були підписані та надані до Управління Державної казначейської служби України в Дніпропетровської області для здійснення оплати на розрахунковий рахунок ТОВ «Буд Регіон» № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «УкрСиббанк» за договором № 105А на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області».

Так, службовими особами Управління Державної казначейської служби України в Дніпропетровської області на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт, які мали всі необхідні реквізити і підтверджував факт, що має юридичне значення та ззовні оформлений правильно, було перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Буд Регіон» № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «УкрСиббанк», бюджетні кошти в сумі 28904552,11 грн. за договором № 105А на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області», з якого у подальшому відповідно до договору субпідряду №5 від 24.06.2016 за виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області» грошові кошти були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Проммонтажбуд».

Згідно висновку судомо-економічної експертизи № 48-19 від 15.01.2020 року:з урахуванням висновку експерта з питань судової будівельно-технічної експертизи № 78-19 від 06.12.2019 року по матеріалам кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12019040230001143 від 26.06.2019 року, підтверджується документально надлишкове перерахування грошових коштів за виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дороги від вул. Дніпропетровське шосе до вул. Фабрична в м. Кривому Розі Дніпропетровської області» за договором № 105А від 17.06.2016 року (з урахуванням додаткових угод до нього) за період 2016-2017 років загалом у розмірі 3 606 332,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_5 будучи службовою особою директором ТОВ «Проммонтажбуд», діючи умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, незаконно заволодів бюджетними коштами на загальну суму 3 606 332,00 грн., що складає 4 821 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, встановлених діючим законодавством України на час скоєння злочину, і є особливо великим розміром, чим спричинив збитки департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 191 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого повторно, в особливо великих розмірах.

Санкція ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, в зв`язку з чим належить арештувати майно, яке перебуває у власності ТОВ «Проммонтажбуд» (ЄРДПОУ 32263924), генеральним директором якого є ОСОБА_5 .

Відповідно до інформації з інформаційної системи НАІС напівпричіп марка та модель: GOLDHOFER STL-L3-39/80, 2005 року випуску, VIN НОМЕР_2 , сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , підстава реєстрації договір укладений у СГ №2604-1/2017 від 26.04.2017, ВМД №UA204070/2017/102163 від 25.04.2017, перебуває у власності ТОВ «Проммонтажбуд» (ЄРДПОУ 32263924), генеральним директором якого є ОСОБА_5 , тому слідчий просив клопотання задовольнити.

У судовому засіданні слідчий клопотання підтримав у повному обсязі.

В судовому засіданні представник власника майна у задоволені вказаного клопотання заперечує, надав письмові заперечення до клопотання, в яких зазначив, що слідчим не наведено підстав у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна, адже враховуючи зазначену мету арешту майна, вартість майна, яке належить арештувати з метою з метою забезпечення цивільного позову, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або ж, якщо метою арешту майна є забезпечення конфіскації, то вартість арештованого майна має узгоджуватись із санкцією статті, яка передбачає покарання за злочин, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа.

Вислухавши слідчого, представника власника майна, перевіривши клопотання та додані до нього матеріали, беручи до уваги зазначене, слідчий суддя вважає, що клопотання не є обґрунтованим. Належними та допустимими доказами не доведено підстави для задоволення клопотання.

У відповідності з п. 1 ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно яке використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегло на собі його сліди.

У відповідності до ч.1 ст. 170 КПК України «Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб».

Згідно ч.2 ст. 170 КПК України, слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу

У відповідності до ч.3 ст. 170 КПК України «У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу».

Європейський Суд з прав людини у справі "Свято-Михайлівської парафії проти України" (заява №77703/01) від 14 червня 2007 року в пункті 128 рішення зазначив, що "…в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією ( 995_004). Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання…"

В ч.4 ст.173 КПК України визначено, що при задоволенні клопотання про арешт майна застосовується найменш обтяжливий спосіб арешту майна, а також необхідно врахувати наслідки арешту майна для інших осіб.

Статтею 9 Конституції України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні в справі «Смирнов проти Росії» від 07 червня 2007 року Європейський суд з прав людини зазначив, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

У рішенні в справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року Європейський суд з прав людини встановив, що існування заборони на користування своїм майном являється непропорційним та непомірним тягарем для володільця, що є порушенням статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод і свавільним обмеженням права власника на мирне володіння своїм майном.

Крім того, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Слідчий суддя погоджується з думкою представника власника майна, який зазначає, що у клопотанні слідчим не наведено підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна, адже напівпричіп GOLDHOFER, д/н НОМЕР_3 на день розгляду клопотання не визнаний речовим доказом по справі, цивільний позов до ТОВ «Проммонтажбуд» ніким не заявлявся, протилежного матеріали клопотання не місять.

Крім того, в клопотанні про арешт майна, слідчим не наведено доводів, що незастосування арешту майна може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальну провадженню.

На підставі вищевикладеного, слідчий суддя приходить до висновку, що необхідність накласти арешт на майно, яке на праві власності належить ТОВ «Проммонтажбуд», а саме: на напівпричіп GOLDHOFER STL-L3-39/80, 2005 року випуску, VIN НОМЕР_2 , сірого кольору, д/н НОМЕР_3 , відсутня, оскільки слідчим в судовому засіданні не наведено достатньо підстав для накладення арешту, доводи слідчого щодо накладення в майбутньому на підозрюваного додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не знайшли підтвердження, тому в задоволенні клопотання слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 131, 132, 167, 170, 172, 173 КПК України,

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання слідчого СВ КВП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 про арешт майна, у досудовому розслідуванню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040230001143 від 26.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушенння передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - відмовити.

Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Подання апеляційної скарги на ухвалу не зупиняє її виконання.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали буде складений та оголошений 06 квітня 2020 року о 15.30 годині.

Слідчий суддя ОСОБА_1