Ухвала від 16.04.2020 по справі 640/7394/20

1/912

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про відмову у скасуванні заходів забезпечення адміністративного позову

16 квітня 2020 року м. Київ № 640/7394/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., при секретарі Бєсєді А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування заходів забезпечення позову в адміністративній справі за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участю представників позивача, представник відповідача в судове засідання не прибув, про причини неприбуття суд не повідомляв

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації (надалі - позивач), адреса: 65007, Одеська область, місто Одеса, вулиця Мала Арнаутська, будинок 66 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (надалі - відповідач), адреса: 01001, місто Київ, вулиця Хрещатик, 22, у якій позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, що була прийняла до розгляду судом, просить суд:

- визнати протиправним (незаконним) та скасувати рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №117 від 17.03.2020 Про скасування деяких рішень НКРЗІ щодо видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України ТОВ Інтернаціональні телекомунікації та видачу відповідних ліцензій на конкурсних або тендерних засадах ;

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації видати товариству з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні комунікації ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України на підставі рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №48 та №49 від 07.02.2020, після здійснення ТОВ Інтертелеком їх оплати у повному обсязі;

- визнати протиправним (незаконним) та скасувати пункт 3 рішення №49 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології ТОВ Інтернаціональні телекомунікації від 07.02.2020 наступного змісту: анулювати ліцензії на користування радіочастотним ресурсом: № 7653 від 27.03.2014, № 7654 від 27.03.2014, № 7655 від 27.03.2014, № 7657 від 27.03.2014, № 7658 від 27.03.2014, № 7659 від 27.03.2014, № 7660 від 27.03.2014, № 7661 від 27.03.2014, № 7662 від 27.03.2014, № 7663 від 27.03.2014, № 7664 від 27.03.2014, № 7665 від 27.03.2014, № 7666 від 27.03.2014, № 7667 від 27.03.2014, № 7668 від 27.03.2014, № 7669 від 27.03.2014, № 7670 від 27.03.2014, № 7671 від 27.03.2014, № 7672 від 27.03.2014, № 7673 від 27.03.2014, № 7674 від 27.03.2014, № 7675 від 27.03.2014, № 7676 від 27.03.2014, № 7677 від 27.03.2014, № 7678 від 27.03.2014, № 7949 від 24.02.2015 (продовжена рішенням НКРЗІ № 356 від 12.07.2016), № 8015 від 29.04.2015, № 8029 від 20.05.2015 (продовжена рішенням НКРЗІ № 356 від 12.07.2016), № 9942 від 13.08.2019, № 9967 від 09.09.2019, № 10046 від 17.12.2019, № 10047 від 17.12.2019, № 10048 від 17.12.2019, які видані товариству з обмеженою відповідальністю ІНТЕРНАЦІОНАЛЬНІ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЇ (30109015, м. Одеса) для цифрового стільникового радіозв`язку CDMA - 800, за заявою ліцензіата про дострокове впровадження нової радіотехнології № 4626/6 (вхідний НКРЗІ № 30818 від 26.12.2019) з 01.04.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.04.2020 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2020 задоволено заяву товариства з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації та вжито заходи забезпечення позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.04.2020 заяву товариства з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації про збільшення позовних вимог прийнято до розгляду.

13 квітня 2020 року представником Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації через канцелярію суду подано клопотання про скасування вжитих судом заходів забезпечення позову.

В обґрунтування поданого клопотання про скасування заходів забезпечення позову представник відповідача посилається на те, що ухвала про забезпечення позову постановлена без врахування істотних обставин справи, без дотримання рівних прав сторін та балансу інтересів, без дотримання процесуального закону, мотивуючи клопотання доводами, які викладені та оцінені судом нижче.

У відповідності до частини 2 статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України клопотання про скасування заходів забезпечення позову розглядається в судовому засіданні не пізніше п`яти днів з дня надходження його до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.04.2020 клопотання про скасування заходів забезпечення призначено до судового розгляду в судовому засіданні, яке призначено на 16.04.2020 на 14 годин 30 хвилин в приміщенні суду.

Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 126 Кодексу адміністративного судочинства України якщо для розгляду окремих категорій справ, заяв або клопотань учасників справи цим Кодексом встановлено строк розгляду менше десяти днів, повістка має бути вручена у строк, достатній для прибуття особи до суду для участі в судовому засіданні.

Частиною 2 статті 127 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення.

Враховуючи стислі строки розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, визначені законодавством, а також з урахуванням обов`язкового проведення судового засідання при вирішенні питання щодо скасування заходів забезпечення, судом були вжиті заходи щодо повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду вказаного клопотання відповідача, зокрема, шляхом направлення на електронну адресу сторін копії ухвали суду від 15.04.2020 та повістки-повідомлення про дату судового засідання.

Суд зауважує, що повістка та копія ухвали суду направлена на електронну адресу відповідача 15 квітня 2020 року, також суд неодноразово вчиняв дії щодо повідомлення відповідача телефонограмами, як 15.04.2020 та і 16.04.2020, у строк, достатній для прибуття до суду.

Судом встановлено, що в матеріалах справи наявне повідомлення про доставлення судової повістки та ухвали на офіційну електронну адресу відповідача (Т.1, арк. 183-184).

Також, судом були вжиті заходи щодо повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду клопотання засобами телефонного зв`язку, проте, відповідно до довідки секретаря судового засідання Бєсєди А.Ю., за телефонними номерами, зазначеними у клопотанні відповідачем, представники відповідача не відповідали, тому додатково повідомити про дату та час судового засідання уповноважену особу відповідача, окрім електронної пошти, ще засобами телефонного зв`язку виявилось неможливим. Докази додаткового повідомлення відповідача засобами телефонного зв`язку наявні у матеріалах справи (Т.1, арк. 177, 185, 186).

Наведене в сукупності дозволяє суду дійти висновку, що судом вжиті усі необхідні заходи щодо повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду поданого ним клопотання про скасування заходів забезпечення позову. Проте, з невідомих суду причин, представник відповідача не прибув, про причини неприбуття суд не повідомляв. Разом з тим, суд дійшов висновку про відсутність перешкод для розгляду клопотання відповідача в судовому засіданні, враховуючи скорочений строк розгляду даного клопотання та наявність доказів повідомлення сторін засобами електронної пошти, в т.ч. на офіційну електронну адресу відповідача, яка була повідомлена ним суду у відповідному клопотанні.

В судове засідання 16.04.2020 прибули представники позивача, які заперечували проти задоволення клопотання відповідача, з підстав викладених у письмових запереченнях, оцінка яким буде надана судом нижче. В судовому засіданні судом було проголошено зміст клопотання відповідача про скасування заходів забезпечення позову, оцінка якому по суті також буде надана нижче.

Згідно ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України складання повного тексту ухвали, залежно від складності справи, може бути відкладено на строк не більш як п`ять днів з дня оголошення вступної та резолютивної частин ухвали.

В судовому засіданні 16.04.2020 проголошено вступну та резолютивну частину ухвали та повідомлено учасників судового засідання про дату виготовлення повного тексту ухвали.

Проголосивши пояснення відповідача, викладені ним у клопотанні про скасування заходів забезпечення позову, з`ясувавши думку представників позивача щодо доцільності скасування вжитих заходів забезпечення позову, дослідивши матеріали справи, що мають значення для повного та всебічного розгляду даного питання, Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

При цьому, згідно з частиною 1 статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Так, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2020 задоволено заяву товариства з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації та вжито заходів забезпечення позову, а саме, було зупинено дію рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Про скасування деяких рішень НКРЗІ щодо видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України ТОВ Інтернаціональні телекомунікації та видачу відповідних ліцензій та конкурсних або тендерних засадах №117 від 17 березня 2020 року - до набрання законної сили рішення суду у даній справі та зупинено дію пункту 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології ТОВ Інтернаціональні телекомунікації №49 від 07 лютого 2020 року - до набрання законної сили рішенням у даній справі.

Вирішуючи питання щодо доцільності скасування вжитих судом заходів забезпечення позову, суд виходить з наступного.

Так, обґрунтовуючи необхідність скасування вжитих заходів забезпечення позову, представник відповідача послався на те, що предметом оскарження в даній адміністративній справі є лише рішення №117 від 17.03.2020, а судом не враховано пункт 5 частини 3 статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України при вжитті такого заходу забезпечення, шляхом зупинення пункту 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №49 від 07.02.2020, яке не є предметом оскарження у даній справі.

З цього приводу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

На даний час оскарження пункту 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №49 від 07.02.2020 є предметом розгляду цієї справи, оскільки оскаржується позивачем.

Крім цього, помилковим є твердження відповідача про те, що рішення відповідача №49 від 07.02.2020 не є предметом цієї справи, в силу оскарження в первісних позовних вимогах позивачем ніби-то тільки рішення № 117 від 17.03.2020. Адже оскаржуваним позивачем рішенням № 117 від 17.03.2020 скасовувались пункти інших рішень відповідача, в т.ч. рішення № 49 від 07.02.2020. Відтак, дане рішення, входило до предмету цього спору зі змісту первісного позову.

Так, оскаржуване рішення №117 від 17.03.2020 скасовувало деякі пункти попередніх рішень НКРЗІ №№ 5, 48, 49, а відтак сам факт оскарження рішення № 117, яким скасовано в частині рішення № 49 від 07.02.2020, безпосередньо відносить до предмету спору також і рішення № 49 від 07.02.2020.

Також суд зазначає, що первісні позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації стосувались не лише оскарження рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №117 від 17.03.2020 Про скасування деяких рішень НКРЗІ щодо видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України ТОВ Інтернаціональні телекомунікації та видачу відповідних ліцензій на конкурсних або тендерних засадах , але стосувались і рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації та №49 від 07.02.2020, тому помилковим є твердження відповідача, про те, що рішення №49 від 07.02.2020 не віднесено до предмету цього спору, оскільки однією із первісних вимог позивача, з поміж іншого, було зобов`язання відповідача видати товариству ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України саме на підставі рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №49 від 07.02.2020.

Відтак, рішення відповідача № 49 від 07.02.2020 було віднесено до предмету розгляду цієї справи, як при первісних позовних вимогах, так і за результатами прийняття до розгляду заяви про збільшення позовних вимог.

Так, в ухвалі суду про забезпечення позову зазначено, вжиття такого заходу, як зупинення дії оскаржуваного рішення та пункту 3 рішення №49 від 07.02.2020 направлено виключно на забезпечення збалансованості інтересів сторін у межах розгляду адміністративної справи.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що пунктом 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології ТОВ Інтернаціональні телекомунікації №49 від 07.02.2020 анульовано ліцензії на користування радіочастотним ресурсом: № 7653 від 27.03.2014, № 7654 від 27.03.2014, № 7655 від 27.03.2014, № 7657 від 27.03.2014, № 7658 від 27.03.2014, № 7659 від 27.03.2014, № 7660 від 27.03.2014, № 7661 від 27.03.2014, № 7662 від 27.03.2014, № 7663 від 27.03.2014, № 7664 від 27.03.2014, № 7665 від 27.03.2014, № 7666 від 27.03.2014, № 7667 від 27.03.2014, № 7668 від 27.03.2014, № 7669 від 27.03.2014, № 7670 від 27.03.2014, № 7671 від 27.03.2014, № 7672 від 27.03.2014, № 7673 від 27.03.2014, № 7674 від 27.03.2014, № 7675 від 27.03.2014, № 7676 від 27.03.2014, № 7677 від 27.03.2014, № 7678 від 27.03.2014, № 7949 від 24.02.2015 (продовжена рішенням НКРЗІ № 356 від 12.07.2016), № 8015 від 29.04.2015, № 8029 від 20.05.2015 (продовжена рішенням НКРЗІ № 356 від 12.07.2016), № 9942 від 13.08.2019, № 9967 від 09.09.2019, № 10046 від 17.12.2019, № 10047 від 17.12.2019, № 10048 від 17.12.2019, які видані товариству з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації (30109015, м. Одеса) для цифрового стільникового радіозв`язку CDMA - 800, за заявою ліцензіата про дострокове впровадження нової радіотехнології № 4626/6 (вхідний НКРЗІ № 30818 від 26.12.2019) з 01.04.2020, у зв`язку з видачею товариству з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації за заявою № 4626/6 (вх. НКРЗІ від 26.12.2019 № 30818) ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України для дострокового впровадження нової радіотехнології Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок IMT з ініціативи ліцензіата (Висновок № 2-4881 щодо можливості видачі ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 06.02.2020), строком на 9 років, ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України згідно з цим рішенням та з урахуванням підпункту 2.9 пункту 2 рішення НКРЗІ від 07.02.2020 № 48.

Крім цього, незупинення дії пункту 3 рішення №49, у зв`язку з оскарженням рішення №117 позбавляло б, на переконання суду, позивача можливості здійснювати свою операторську діяльність та надавати послуги мобільного (рухомого зв`язку) зв`язку в повному обсязі.

Також суд звертає увагу відповідача на те, що на час розгляду заяви про скасування заходів забезпечення позову, позивачем подано суду заяву про збільшення позовних вимог, яка прийнята судом до розгляду та відповідно до якої позивач збільшив заявлені ним позовні вимоги та просив також суд визнати протиправним та скасувати пункт 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології ТОВ Інтернаціональні телекомунікації від 07.02.2020 №49.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає необґрунтованими твердження представника відповідача щодо неврахування судом пункту 5 частини 3 статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України при вжитті заходів забезпечення та зупинення пункту 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №49 від 07.02.2020.

Таким чином, визнання протиправним та скасування пункту 3 рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології ТОВ Інтернаціональні телекомунікації від 07.02.2020 №49 є беззаперечно предметом розгляду цієї справи.

Крім цього, суд звертає увагу відповідача на помилкове тлумачення попередньої ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.04.2020 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, оскільки вона стосувалась заяви позивача, в якій він просив зупинити дію іншого рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, зокрема, рішення №49 від 22.02.2020, а не рішення № 49 від 07.02.2020, яке є предметом розгляду в цій справі та про зупинення дії якого в частині позивач просив в подальшому в іншій заяві про забезпечення позову, яка була задоволена судом.

Відповідач помилково не звернув увагу на різну дату відповідних рішень, щодо яких подавались різні заяви про забезпечення позову.

Тобто, судом в ухвалах від 02.04.2020 та від 06.04.2020 розглядались різні заяви позивача про зупинення різних рішень відповідача від 22.02.2020 та від 07.02.2020. При цьому, в матеріалах справи рішення відповідача від 22.02.2020 відсутнє, до предмету спору не відноситься, а тому суд в забезпечені позову щодо зупинення дії такого рішення відмовив. Проте, це не стосується іншого рішення № 49 від 07.02.2020, яке є предметом розгляду цієї справи та заява щодо зупинення якого була подана позивачем пізніше та вирішена судом ухвалою від 06.04.2020.

Відтак, це спростовує твердження представника відповідача, зазначені у клопотанні про те, що судом було розглянуто дві аналогічні заяви про забезпечення позову, за наслідками розгляду яких суд дійшов протилежних висновків, оскільки розглядались різні заяви відносно зупинення різних рішень.

Також, представник відповідача послався й на те, що серед доданих позивачем до позовної заяви та заяв про забезпечення позову від 27.03.2020 та від 03.04.2020 відсутні такі докази як документи, що підтверджують внесення плати за видачу ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України згідно з повідомленнями, направленими відповідно до прийнятих рішень НКРЗІ, сертифікат ТПП, а тому суд на підтвердження вказаних вище обставин не міг оцінити ці докази та посилатися на них для обґрунтування вжитих заходів забезпечення.

Також, представник відповідача посилався й на те, що загальна сума за видачу ліцензії (194,6 млн грн) доведена до відома позивача повідомленнями, які також перелічені в оскаржуваному рішення №117, і ця сума не оспорюється позивачем, як і факт неповної оплати.

В той же час, представник відповідача зазначав, що суд не навів в оскаржуваній ухвалі висновків, обставин та доказів на їх підтвердження, що рішення №117 очевидно не відповідає наведеним строкам та сумі 194,6 млн грн, яка позивачем не оспорюється, тобто, не врахував цих суттєвих обставин (строки оплати вартості ліцензій згідно статті 33 Закону України Про радіочастотний ресурс України (надалі - Закон про РЧР), відсутність повної оплати), що, на думку представника відповідача, свідчить про те, що висновок суду про наявність такої підстави для забезпечення позову як очевидні ознаки протиправності рішення є передчасним.

Натомість представник позивача вказував про те, що відповідачем було погоджено строк повної оплати вартості ліцензій до 01.04.2020 вбачається в тому числі з листа НКРЗІ, розміщеному на офіційному веб. сайті Відповідача за посиланням: https://nkrzi.gov.ua/ index.php?r=site/index&pg=99&id=1889&language=uk, наступного змісту: Таке рішення, разом з відповідними рекомендаціями оператору щодо захисту прав споживачів та безперервності надання телекомунікаційних послуг НКРЗІ прийнято 17.03.2020 за № 117. Враховуючи, що зазначене рішення набирає чинності з 01 квітня 2020 року, НКРЗІ наполегливо рекомендує ТОВ Інтернаціональні телекомунікації оплатити у повному обсязі вартість нових ліцензій на користування радіочастотним ресурсом до зазначеної дати, та отримати відповідні ліцензії на користуванням радіочастотним ресурсом України, що надасть цьому товариству і надалі право надавати відповідні телекомунікаційні послуги своїм абонентам та впровадити радіотехнологію Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок ІМТ (4 G) для забезпечення максимального покриття території України мережами рухомого (мобільного) зв`язку, надання доступу до Інтернет .

Крім цього, позивач вказував на те, що вважає безпідставним посилання відповідача на порядок внесення плати, що визначений у ст. 33 Закону України Про радіочастотний ресурс України , оскільки вона регулює саме прядок внесення плати за видачу ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України, а не видачу ліцензії на додаткову смугу радіочастот.

З цього приводу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, судом в ухвалі про забезпечення позову не було вказано про факт встановлення очевидних ознак протиправності рішення . Навпаки, було зазначено, що на стадії вирішення питання щодо вжиття заходів забезпечення позову, про які просить позивач, судом не надавалась правова оцінка оскаржуваному рішенню №117 від 17.03.2020, а також не встановлювався факт своєчасної оплати позивачем за видачу ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України, оскільки ці обставини є предметом даного спору та не можуть бути покладені в основу ухвали про забезпечення позову, а підлягають вирішенню подальшому судом саме під час розгляду справи по суті.

Тому, при вирішенні питання про можливість скасування вжитих судом заходів забезпечення, суд також не надавав правову оцінку обставинам сплати позивачем (повної або часткової) за видачу ліцензій, оскільки вважав, що така оцінка доводам позивача повинна надаватись саме під час розгляду справи по суті.

Більш того, при вирішенні питання про забезпечення позову, застосовані заходи забезпечення були вжиті судом обґрунтовано з інших підстав, а не на підставі очевидності ознак протиправності рішення , оскільки згідно ч. 2 ст. 151 КАС України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Викладене спростовує твердження відповідача в цій частині.

Також представник відповідача послався на те, що обґрунтування позивачем неможливості виконати обов`язки з оплати вартості ліцензій посиланням на форс-мажорні обставини є невірними, а зазначення цієї обставини в ухвалі про вжиття заходів забезпечення позову є передчасним з огляду на те, що встановлення на території України карантину відбулося з 12.03.2020 згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211, а наданий позивачем до НКРЗІ Сертифікат ТПП передбачає період дії форс-мажорних обставин з 16.03.2020 (дата настання) по 31.03.2020 (тривають на цю дату), що, за доводами представника відповідача, свідчить про непідтвердження цим сертифікатом ТПП існування для позивача форс-мажорних обставин станом на крайній термін внесення плати за ліцензії, відповідно 15.02.2020 та 10.03.2020.

При цьому, у клопотанні про скасування заходів забезпечення позову вказано й про те, що така форс-мажорна обставина як введення карантину з 12.03.2020 на всій території України та відсутність у позивача коштів на оплату ліцензій не може бути належною підставою для забезпечення позову у даній справі, але, як вважає представник відповідача, суд не врахував цього, обмежившись в ухвалі цитуванням того, що вказав позивач у своїй заяві, що ним здійснено оплату за видачу ліцензій , при цьому позивачем ніби-то не надано як доказів платіжних документів до позовної заяви, ні до заяв про забезпечення позову.

З цього приводу суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Вирішуючи питання щодо можливості вжиття заходів забезпечення позову, суд виходив з того, що станом на 17.03.2020 в України вже був встановлений карантин на підставі постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020.

Також, 17.03.2020 набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) від 17 березня 2020 року №530-ІХ.

Наведене в сукупності свідчить про те, що до переліку форс-мажорних обставин внесено карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України.

При цьому, частину 2 статті 14-1 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні доповнено словами карантин .

Суд вважає за необхідне зазначити, що саме на торгово-промислові палати покладено обов`язок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) та видачі сертифікатів про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю (частина 1 статті 14-1 Закону).

Позивачем через канцелярію суду до матеріалів справи було надано суду такий сертифікат, в якому зазначено, що форс-мажорні обставини в Україні виникли з 16 березня 2020 року.

Строки, про які в своїй заяві зазначає відповідач, а саме, про крайній термін внесення плати за ліцензії, відповідно 15.02.2020 та 10.03.2020 є предметом спору у даній справі та, як вже було зазначено судом, вказаним обставинам на стадії вирішення питання про можливість забезпечення позову правова оцінка не надавалась в силу Закону, у зв`язку з чим посилання відповідача на вказані обставини в заяві про скасування заходів забезпечення позову є безпідставними.

Більш того, посилання відповідача на те, що введення карантину з 12.03.2020 на всій території України та відсутність у позивача коштів на оплату ліцензій не можуть бути належною підставою для забезпечення позову у даній справі, суд ще раз наголошує, що при вирішенні питання про забезпечення позову судом не встановлювались такі обставини, як наявність або відсутність у позивача коштів для своєчасної у повному або частковому обсязі сплати за видачу ліцензій, оскільки такі обставини встановлюватимуться виключно при розгляді справи по суті, а не під час вирішення питання щодо можливості вжиття заходів забезпечення позову, про що й було зазначено в самій ухвалі суду про забезпечення позову.

В той же час, суд вважає за необхідне наголосити й на тому, що у відповідності до вимог чинного Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, пунктом 2 частини 3 статті 44 Кодексу адміністративного судочинства України, позивачу, як учаснику справи, надано право подавати суду докази, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги.

Так, користуючись своїм правом, позивач подав через канцелярію суду клопотання про долучення доказів у справі, в якому просив долучити до матеріалів справи, у тому числі, сертифікат Київської торгово-промислової палати від 31.03.2020 №1703-4/150.

Відтак, помилковим є твердження відповідача про відсутність в матеріалах справи сертифікату Київської торгово-промислової палати від 31.03.2020 №1703-4/150, який був поданий до матеріалів справи через канцелярію суду та міститься в матеріалах справи (Т.1, арк. 64)

Наведені обставини спростовують твердження представника відповідача, зазначені у клопотанні про скасування вжитих судом заходів забезпечення позову, про відсутність в матеріалах справи на час вирішення питання про забезпечення позову вказаного вище сертифікату торгово-промислової палати та, в свою чергу, свідчить про правомірність посилання суду на вказаний сертифікат у своїй ухвалі про забезпечення позову.

Більш того, обґрунтовуючи необхідність скасування заходів забезпечення позову представник відповідача помилково послався на те, що позивач не оскаржує пункт 3 рішення №49 від 07.02.2020 (який є предметом розгляду цієї справи), яким анулювалися з 01.04.2020 за заявами позивача деякі ліцензії на користування РЧР із застарілою радіотехнологіею CDMA для виконання Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815, в рамках виконання Указу Президента України від 08.07.2019 № 497 Про деякі заходи з покращення доступу до мобільного Інтернету та Плану заходів щодо створення умов розвитку мобільного широкосмугового доступу, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1272-р, а також зазначив, що позивачу за пунктом 2 цього ж рішення передбачалося видати нову ліцензію (4G) на користування радіочастотним ресурсом України для дострокового впровадження нової радіотехнології Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок ІМТ строком на 9 років. Така ліцензія, як вказав представник відповідача, була б видана, якби позивач дотримався статті 33 Закону про РЧР, оплатив за її видачу (як і за видачу інших ліцензій) згідно листів - повідомлень НКРЗІ в повній сумі та в строк.

При цьому, представник відповідача послався на те, що оскаржуване рішення №117 від 17.03.2020 ніби-то не анулювало жодних ліцензій позивачу, а лише скасовувало внаслідок несплати позивачем деякі пункти попередніх рішень НКРЗІ №№ 5, 48, 49 про видачу Позивачу нових ліцензій.

Стосовно вказаних тверджень представника відповідача, суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Так, забезпечуючи позов шляхом зупинення дії пункту 3 рішення №49 від 07.02.2020, суд, як було зазначено в ухвалі, виходив із принципу співмірності з негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цього заходу забезпечення позову.

В даному випадку, негативні наслідки, які могли настати, як і було зазначено судом в ухвалі про забезпечення, є відсутність ліцензій, які були анульовані пунктом 3 рішення №49, відповідно, неможливість надавати послуги та здійснювати свою операторську діяльність на підставі анульованих ліцензій.

Посилання ж представника відповідача на те, що відповідачем не анульовано ліцензії оскаржуваним рішенням №117 від 17.03.2020, а лише скасовано деякі пункти само по собі є помилковим, оскільки, оскаржуваним рішенням скасовано пункти рішень №№5, 48 та 49, якими було передбачено видачу позивачу ліцензій, тобто, при винесенні рішення про скасування пунктів рішень №5, 48 та 49, якими передбачалось видача позивачу ліцензій, відповідач, не скасовуючи положення рішення №49, яким анульовано попередні ліцензії позивача, фактично позбавляє останнього можливості здійснювати своєю операторську діяльність на підставі цих ліцензій та позбавляє можливості надавати послуги зв`язку значному колу користувачів.

Встановлення обставин щодо обізнаності позивача про наслідки несплати за видачу ліцензій, які були видані рішеннями №5, 48 та 49 є предметом розгляду справи по суті та не можуть бути встановлені під час вжиття заходів забезпечення позову, про що судом вже неодноразово зазначалось.

Стосовно тверджень відповідача щодо зазначення в оскаржуваному рішенні іншого механізму можливості надання позивачем телекомунікаційних послуг споживачам, а також наявність у позивача, після анулювання ліцензій з 01.04.2020 згідно пункту 3 рішення НКРЗІ № 49, діючих ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України для CDMA-800: №№ 7656, 8581, 8661, 8852, 10153, які ніби-то дозволяють позивачу надавати телекомунікаційні послуги у більшості регіонів України та можливість додатково отримати радіочастотний ресурс по 1 - 3 каналу, згідно рішення №5, що дозволить зберегти позивачу споживачів CDMA, суд зазначає наступне.

Так, пунктом 2 оскаржуваного рішення №117 від 17.03.2020 відповідач рекомендував позивачу у тому числі розглянути можливість надання абонентам права отримання послуг рухомого (мобільного зв`язку) на території України, використовуючи мережу іншого оператора (роумінг-партнера).

В той же час, статтею 40 Закону України Про телекомунікації передбачена майнова відповідальність оператора перед споживачами за ненадання або неналежне надання телекомунікаційних послуг.

В свою чергу, Порядком надання послуги національного роумінгу, затвердженого рішенням НКРЗ від 25 серпня 2011 року №429 передбачено, що надання послуги національного роумінгу абоненту здійснюється оператором за умови наявності в абонентському кінцевому обладнанні функції, що дозволить отримати послугу роумінгу в режимі автоматичного або ручного вибору мережі, а надання послуги національного роумінгу при налаштуванні абонентського кінцевого обладнання у режимі ручного вибору мережі здійснюється за умови вибору абонентом мережі національного роумінг-партнера та реєстрації його абонентського кінцевого обладнання в цій мережі для отримання телекомунікаційних послуг.

Суд при вирішенні питання про необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення №117 від 17.03.2020, врахував вказані положення чинного законодавства та надав їм відповідну оцінку, зокрема, зазначивши, що позивач, як суб`єкт господарювання, який надає послуги рухомого (мобільного) зв`язку на території України, позбавлений можливості на теперішній час здійснювати надання послуг самостійно без використання мережі інших операторів (роумінг-партнерів), що, в свою чергу, може призвести до збільшення витрат на послуги зв`язку для абонентів або взагалі виключити можливість надання таких послуг саме позивачем.

Позивач при цьому наполягав, що невжиття заходів забезпечення позову або скасування вжити судом заходів забезпечення шляхом часткового зупинення дії відповідних рішень відповідача може призвести до наступного:

- без високоякісних послуг голосового зв`язку та передачі даних (доступу до мережі Інтернет) залишаться понад 880 000 абонентів - фізичних осіб, більшість з яких користуються послугою зв`язку від ТОВ ІНТЕРНАЦІОНАЛЬНІ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЇ в сільській місцевості та важкодоступних районах країни, де альтернатива послугам зв`язку від ТОВ ІНТЕРНАЦІОНАЛЬНІ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЇ відсутня;

- повністю стане неможливим надання послуг голосового зв`язку та послуг передачі данних/доступу до інтернету в наступних областях: Дніпропетровській, Донецькій області (ВСУ), Запорізькій, Київській та Луганській (ВСУ);

- повністю стане неможливим надання послуг передачі данних/доступу до інтернету в наступних областях: Полтавська, Херсонська;

- у всіх областях якість послуг та якість покриття зазнають катастрофічного погіршення;

- крім фізичних осіб, послугами ТОВ ІНТЕРНАЦІОНАЛЬНІ ТЕЛЕКОМУНІКАЦІЇ користується близько 13 000 юридичних осіб, з яких 219 входять до складу державних правоохоронних та силових органів, 1 489 є бюджетними установами тощо.

Посилання відповідача в клопотанні скасування заходів забезпечення позову, що діючими ліцензії залишаються ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України для CDMA-800: №№7556, 8581, 8661, 8852, 10153, що дозволить надавати послуги користувачам є помилковим, на думку позивача, з огляду на те, що вони не охоплюють 8 з 27 регіонів, які обслуговує ТОВ Інтертелеком , а саме Дніпропетровської, Запорізької, Київської, Харківської, Донецької, Луганської областей, а також Автономної Республіки Крим та міста Севастополь, тобто в цих областях зв`язок взагалі буде відсутнім, а в інших областях в зв`язок буде суттєво перевантажений.

В анульованих рішенням №49 Відповідача від 07.02.2020 ліцензіях ширина смуг у місті Києві, Львівській, Одеській, Вінницькій, Чернівецькій, Миколаївській, Сумській, Хмельницькій, Закарпатській. Івано-Франківській, Кіровоградській, Тернопільській, Черкаській, Чернівецькій областях з 30,18 МГц становитиме лише 5МГц, в Житомирській, Волинській, Рівненській, Чернігівській областях з 32,68 МГц - 7,5 МГц та в Полтавській і Херсонській областях з 27,68 МГц - лише 2,5 МГц, що вбачається та підтверджується витягами з Реєстру виданих ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України (додаються) та інформації відображеній в заяві Позивача як користувача щодо дострокового впровадження нової радіотехнології від 24.12.2019 (Т.1, арк. 30-38).

Вказані висновки не спростовані відповідачем у клопотанні про скасування заходів забезпечення позову.

Навпаки, на переконання суду, відповідач підтвердив наявність обставин, які можуть призвести до збільшення витрат на послуги зв`язку для абонентів, а в деяких регіонах взагалі виключити можливість надання послуг саме позивачем, оскільки скасування пунктів рішень №5, 48 та 49 про надання ліцензій, залишення чинними положень рішення №49 від 07.02.2020 про анулювання попередньо виданих ліцензій позивачу та пропозиція останньому надавати послуги споживачам через роумінг-партнерів, з урахуванням вказаних вище норм законодавства, свідчить про збільшення витрат на послуги мобільного (рухомого зв`язку) та виникнення певних обмежень у здійснення операторської діяльності позивачем, які в певних регіонах, про які вказано вище унеможливили б надання послуг позивачем взагалі.

Стосовно тверджень представника відповідача про те, що суд не врахував значний суспільний інтерес даної справи для учасників справи, інших операторів, зокрема ПрАТ ВФ Україна , TOB лайфселл та ПрАТ Київстар та населення України щодо реалізації заходів з покращення доступу до мобільного Інтернету, що передбачені Указом Президента, а позивач своїми діями щодо несплати вартості за видачу ліцензій, а зараз також вжитими заходами по забезпеченню позову у цій справі, перешкоджає виконанню згаданого Указу Президента, робить перешкоди іншим операторам вчасно реалізувати План заходів щодо створення умов розвитку мобільного широкосмугового доступу, суд зазначає наступне.

Так, суд наголошує, що оскаржуване рішення №117 від 17.03.2020 та п. 3 рішення 49 від 07.02.2020 стосується виключно діяльності позивача та не містить будь-яких посилань щодо інших суб`єктів господарювання.

При цьому, зазначаючи про перешкоджання позивачем іншим операторам реалізувати заходи з покращення доступу до мобільного Інтернету, представник відповідача посилається на лист ПрАТ Київстар , в якому останнє зазначає про відсутність можливості розпочати роботи з встановлення фільтрів на свої БС тощо, у зв`язку з невиконанням робіт позивачем з відключення 9-15 каналів та переналаштування дуплексерів згідно додатку №2.

Суд зазначає, що рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 23 від 21.01.2020 Питання проведення дефрагментації радіочастотного спектру та впровадження новітніх радіотехнологій в діапазонах 700-900 МГц підтримано Орієнтовний план (дорожню карту виконання заходів рефармінгу), схвалений на засіданні Робочої групи з питань підготовки пропозицій щодо проведення дефрагментації радіочастотного спектру та впровадження новітніх радіотехнологій в діапазонах 700-900 МГц від 15.01.2020 та рекомендовано ПрАТ Київстар , ПрАТ ВФ Україна , ТОВ лайфселл , ТОВ Інтернаціональні телекомунікації дотримуватись термінів виконання відповідних заходів, зазначених в Орієнтовному плані та додатку до нього, у тому числі визначених для проведення рефармінгу, переналаштування обладнання мереж на нові радіочастоти та запуску LTE.

В той же час, суд зазначає, що вказаним рішенням відповідач лише рекомендував дотриматись строків, наведених в орієнтовному плані, тобто, вказане рішення носить рекомендаційний характер.

В свою чергу, суд наголошує, що у зв`язку зі встановленням на всій території України карантину, відповідно до підпункту 4 пункту 5 Прикінцевих положень Закону України №530-ІХ від 17.03.2020, Кабінету Міністрів України доручено прийняти нормативно-правові акти, що випливають із цього Закону.

Враховуючи, що План заходів щодо створення умов розвитку мобільного широкосмугового доступу, затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1272-р, а Орієнтовний план (дорожня карта виконання заходів рефармінгу) відповідачем був розроблений та схвалений у тому числі на виконання План заходів щодо створення умов розвитку мобільного широкосмугового доступу, суд дійшов висновку, що у разі продовження дії карантину, строки, зазначені у цих планах автоматично продовжуються на весь період дії карантину.

Наведене в сукупності дозволяє дійти висновку, що посилання представника відповідача на створення перешкод іншим операторам вчасно реалізувати План заходів щодо створення умов розвитку мобільного широкосмугового доступу, у зв`язку з забезпеченням судом даного позову, є взагалі необґрунтованими та безпідставними.

При цьому, суд зазначає, що законодавець передбачив право особи, у тому числі, юридичної, на звернення до суду за захистом прав, які остання вважає порушеними, таке право є невід`ємним та не може бути обмежено будь-яким нормативним актом.

Наведене в сукупності дозволяє дійти висновку про те, що оскаржуваним рішенням №117 від 17.03.2020 скасовані пункти рішень №№5, 48 та 49 в частині видачі позивачу ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України, проте, залишається чинним пункт 3 рішення №49 від 07.02.2020 в частині анулювання попередньо виданих ліцензій позивачу.

В той же час, додатком до Орієнтовного плану (дорожньої карти виконання заходів рефармінгу), як вказує ПрАТ Київстар та на чому наголошує відповідач, у тому числі, передбачено відключення позивачем 9-15 каналів та переналаштування дуплексерів, що, в свою чергу, свідчить про неможливість надання послуг позивачем споживачам таких послуг, в разі вчинення таких дій останнім, та відсутність будь-якої альтернативи на здійснення операторської діяльності для позивача, без додаткових суттєвих витрат та можливого обмеження доступу значної частини споживачів на невизначений період часу.

Більш того, суд зауважує, що представник позивача, заперечуючи проти скасування вжитих судом заходів забезпечення позову, зазначив, що прийняття відповідачем оскаржуваного рішення №117 та залишення чинним пункту 3 рішення №49 призведе до неможливості надання послуг передачі даних/доступу до інтернету в Дніпропетровський, Запорізькій, Київській, Полтавській та Херсонській областях, Донецькій та Луганській областях (ВСУ), якість послуг та якість покриття зазначають погіршення.

При цьому, представник позивача наголосив й на тому, що ліцензії, які залишились діючими для CDMA-800, не охоплюють 8 з 27 регіонів, а саме, Дніпропетровську, Запорізьку, Київську, Харківську, Донецьку, Луганську області, Автономну Республіку Крим та місто Севастополь, що, в свою чергу, як вказує представник позивача, свідчить про те, що у вказаних регіонах повністю буде відсутній зв`язок, який надається позивачем.

Відповідач при обґрунтуванні клопотання про скасування заходів забезпечення позову фактично просить суд підтвердити неможливість надання послуг позивачем споживачам цих послуг, надати можливість іншим операторам здійснювати свою діяльність та надавати послуги рухомого (мобільного) зв`язку без будь-якої альтернативи для позивача, чим, в свою чергу, не буде забезпечено справедливий баланс між інтересами позивача і суспільства.

При цьому, судом враховано співмірність вжитих заходів забезпечення позову із наслідками, які могли наступити для позивача та для значної групи осіб, які є споживачами послуг позивача, та унеможливили б та/або істотно ускладнили ефективний захист порушених прав позивача, а також унеможливили б виконання судового рішення в цій справі.

При цьому, про доцільність посилання позивача на частину 7 статті 38 Закону України Про радіочастотний ресурс України , якою встановлено, що якщо ліцензіат оскаржує рішення про анулювання ліцензії в судовому порядку, дія цього рішення призупиняється до завершення судового розгляду, судом буде вирішено під час розгляду справи по суті.

Суд погоджується з такими доводами позивача, оскільки вони підтверджуються доданими, як до самого клопотання про скасування заходів забезпечення позову, доказами, так і доказами, наявними в матеріалах справи.

Стосовно інших тверджень представника позивача, викладених у запереченнях проти клопотання, суд зауважує, що вони стосуються вже не самих заходів забезпечення позову, а обставин, якими позивач обґрунтовує заявлені ним позовні вимоги, тому судом не надається їм правова оцінка при вирішенні питання щодо доцільності скасування заходів забезпечення позову.

Таким чином, перевіривши зазначені у поданому клопотанні доводи на предмет їх відповідності вище викладеним нормам та з`ясованим судом обставинам, вислухавши думку присутніх у судовому засіданні представників, а також оцінивши докази, які додані сторонами, суд дійшов до висновку про необґрунтованість поданого клопотання та відсутність підстав для скасування вжитих заходів забезпечення позову, оскільки, на переконання суду, станом на час розгляду та вирішення поданого клопотання представником відповідача не спростовано обставини, на підставі яких судом вжито заходів забезпечення позову.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 06.04.2020, є співмірними із заявленими позивачем вимогами, при цьому, судом враховано співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить останній із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 150, 151, 157, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про скасування заходів забезпечення позову відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту підписання суддею (суддями). Відповідно до частини 8 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала про відмову у забезпеченні адміністративного позову може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Клочкова

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 16.04.2020.