Ухвала

від 21.04.2020 по справі 667/8721/15-к

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи : 667/8721/15-к

Номер провадження : 11-кп/819/453/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1

Категорія : ч.2 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року квітня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесеного в ЄРДР за№12015230000000522 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20 січня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,не судимого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.191 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади строком на 1 рік 6 місяців; за ч.1 ст.366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади строком на 1 рік. Звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом за цим вироком покарання за ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За вироком суду, ОСОБА_8 відповідно до наказу Міністерства аграрної політики Комітету рибного господарства України №4-к від 05.02.2010, призначено на посаду голови правління ПАТ «Херсонрибгосп» (код ЄДРПОУ 00476790), розташованого за адресою: м. Херсон, Кошовий спуск, 3-А. Згідно з вимогами розділу 12 статуту підприємства «Виконавчий орган товариства», ОСОБА_8 , як голові правління ПАТ «Херсонрибгосп», надані наступні повноваження: п. 12.7.1. Має право без довіреності діяти від імені Товариства, вести переговори та вчинити правочини від імені Товариства, укладати договори (угоди, контракти, інші юридично значимі акти) з урахуванням обмежень, передбачених цим статутом та чинним законодавством, представляти інтереси Товариства в усіх державних та інших органах, організаціях, перед будь-якими юридичними та фізичними особами в Україні та за кордоном; п. 12.7.3. Відкриває та закриває в банківських та інших фінансових установах поточні та інші рахунки Товариства; п. 12.7.4. Підписує фінансові, розрахункові та інші документи Товариства; п. 12.7.17. Укладає та підписує колективний договір Товариства, затверджує правила внутрішнього трудового розпорядку, інші документи фінансово-господарської діяльності Товариства.

Крім цього, відповідно до посадової інструкції голови правління ПАТ «Херсонрибгосп», ОСОБА_8 організовує виробничо-господарчу діяльність підприємства, забезпечує виконання підприємством завдань державного плану, вживає заходи по забезпеченню підприємства кваліфікованими робітниками, вирішує всі питання у межах наданих йому повноважень та доручає виконання окремих виробничо-господарчих функцій іншим посадовим особам.

Так, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 18.02.2015 перебуваючи в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Херсон, Кошовий узвіз, 3-а склав заяву-розрахунок від 18.02.2015, в якій вказав недостовірні відомості щодо перебування працівників ПАТ «Херсонрибгосп» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на лікарняних, після чого виконав на вказаному документі підпис в графі «керівник підприємства» та завірив його печаткою підприємства, чим надав документові офіційності.

Цього ж дня, ОСОБА_8 переслідуючи прямий умисел направлений на незаконне отримання коштів, передав до Херсонської міської виконавчої дирекції обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності складену заяву-розрахунок від 18.02.2015.

У період з 26.02.2015 по 27.02.2015 на підставі заяви-розрахунку від 18.02.2015, що містила в собі недостовірні дані, за підписом голови правління ОСОБА_8 , перераховано на р.р.№26044060044430 ПАТ «Херсонрибгосп» кошти в сумі 37546,83 грн.

В подальшому з вказаних коштів 02.03.2015 та 03.03.2015 підприємством сплачено податки на суму 2089,11 грн., а 04.03.2015 та 05.03.2015 ОСОБА_8 маючи доступ до послуги клієнт-банк незаконно перерахував з р/р № НОМЕР_1 ПАТ «Херсонрибхоз» решту коштівна банківські картки осіб, які не є працівниками ПАТ «Херсонрибгосп», а саме: 04.03.2015 набанківську картку ОСОБА_14 р/р № НОМЕР_2 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 10233,15 грн., 04.03.2015 набанківську картку ОСОБА_15 р/р № НОМЕР_3 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 7425,02 грн., 05.03.2015 набанківську картку ОСОБА_16 р/р№ НОМЕР_4 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 10175,99 грн. та 05.03.2015 набанківську картку ОСОБА_17 р/р№ НОМЕР_5 відкриту у ПАТ КБ «Приватбанк» в розмірі 7623,56 грн.

Після чого вказані кошти в загальній сумі 35457,72 грн. було знято ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 готівкою з банківських терміналів ПАТ КБ «Приватбанк» та в період з 04.03.2015 по 05.03.2015 передано ОСОБА_8 .

Перевіркою проведеною Херсонським обласним відділенням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на ПАТ «Херсонрибгосп», за результатами якої складено акт №119 від 21.07.2015, встановлено, що за І квартал 2015 року підприємству було неправомірно виплачено кошти по тимчасовій непрацездатності на суму 37546,83 грн.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 Херсонській міській виконавчій дирекції обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності завдано збитків на загальну суму 37546,83 грн.

Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковано заст.191 ч. 2 КК України,якзаволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

ОСОБА_8 відповідно до наказу Міністерства аграрної політики Комітету рибного господарства України №4-к від 05.02.2010, призначено на посаду голови правління ПАТ «Херсонрибгосп» (код ЄДРПОУ 00476790), розташованого за адресою: м. Херсон, Кошовий спуск, 3-А. Реалізуючи прямий умисел, направлений на складання завідомо неправдивого офіційного документу з метою його подальшого використання, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 18.02.2015 перебуваючи в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Херсон, Кошовий узвіз, 3-а склав завідомо неправдивий офіційний документ - заяву-розрахунок від 18.02.2015, в якому вказав недостовірні відомості щодо перебування працівників ПАТ «Херсонрибгосп» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на лікарняних, номерів листків непрацездатності, періоду непрацездатності, грошових сум, які підлягають перерахуванню з Фонду соціального страхування для надання матеріального забезпечення застрахованим особам, а також виконав на вказаному документі власноруч підпис в графі «керівник підприємства» та завірив його печаткою, чим надав документові офіційності.

Після складання завідомо неправдивого офіційного документу - заяви-розрахунку від 18.02.2015 ОСОБА_8 ,умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх суспільно небезпечний характер та настання негативних наслідків, однак не зважаючи на це, того ж дня видав вказаний завідомо підроблений офіційний документ шляхом його передачі до Херсонської виконавчої дирекціїФонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності з метою отримання коштів у загальній сумі 37546,83 грн.

Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковано заст. 366 ч. 1 КК України,якскладання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

На вказаний вирок суду обвинувачений тайого захисникподали апеляційніскарги в яких просять вирок суду скасувати, ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України виправдати, за ч.1 ст.366 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу та звільнити ОСОБА_8 відпризначеного судомпокарання напідставі ст.49КК України узв`язку іззакінченням строкудавності притягненнядо кримінальноївідповідальності.В апеляційнихскаргах посилаютьсяна те,вирок судувинесено знеправильним застосуваннямзакону прокримінальну відповідальність,істотним порушеннямвимог кримінальногопроцесуального закону,а призначенепокарання невідповідає тяжкостікримінального правопорушеннята особіобвинуваченого.Зазначають щодії обвинуваченогоневірно кваліфікованоза ч.2ст.191КК України,так якобвинувачений своювину вцій частиніне визнавповністю,а зач.1ст.366КК Українивину визнавчастково,про цебуло вказанов запереченняхі судомне враховано,обвинувачений незвинувачується врозкраданні коштів ПАТ «Херсонрибгосп», діяв як не як службова, а як фізична особа, він не мав права розпоряджатися коштами Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, подальше використання коштів з боку ПАТ «Херсонрибгосп» не має значення для правової кваліфікації його дій, обвинувачений склавши заяву рахунок від 18.02.2015 року, міг вчинити злочин передбачений ч.1 ст.190 КК України (шахрайство), а не ч.2 ст.191 КК України.

Також, в апеляційний скарзі сторона захисту вказують на те, що суд міг дії обвинуваченого перекваліфікувати, а не зробивши це обвинувачений підлягає виправданню за ч.2 ст.191 КК України.

Зазначають,що впровадженні Херсонського міського суду перебуває кримінальне провадження № 12014230020000594 від 14.02.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 175 КК України,яке необхідно було розглянути одночасно з цим провадженням. Вважають, що обвинуваченому за ч.1 ст.366 КК України необхідно було призначити покарання у виді штрафу, так як обвинувачений шкоду відшкодував повністю, а за ч.2 ст.191 КК України у виді одного року обмеження волі, тим більш раніше вироком Комсомольського районного суд м.Херсона від 06 листопада 2015 року ОСОБА_8 , на підставі угоди від 20 жовтня 2015 року про примирення у кримінальному провадженні №12015230000000522 від 27.08.2015 року укладеної між ОСОБА_8 та Херсонським обласним відділенням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності було засуджено за ч.2 ст.191 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 2 (два) роки, за ч. 1 ст.366 КК України до 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно було призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки. Вказаний вирок ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 27 січня 2016рокубуло скасовано не за м`якістю призначеного покарання, в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, щодо суті поданої апеляційної скарги, позиції захисника та обвинуваченого які підтримали апеляційні вимоги, та просили кримінальне провадження закрити та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, позицію прокурора, про не підтримку апеляційних вимог, перевіривши та дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні про доведеність частини обвинувачення.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі сторона захисту не просить повторно дослідити будь які докази, щодо обставин вчиненого, тому колегія суддів вважає, що підстави для цього відсутні.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Допитаний всудовому засіданніобвинувачений ОСОБА_8 винуватістьу вчиненомузлочині фактичновизнав частковота підтвердивщо цевін підписувавзаяву-розрахунокі вказану заборгованість він погаси за власні кошти.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме: показами свідків та потерпілого, які були ретельно допитані судом першої інстанції та покази яких докладно викладені у вироку і яким дана відповідна оцінка.

Так,твердження сторонизахисту,щодо того,що ОСОБА_8 заяву-розрахунок не писав, що це могли зробити ОСОБА_18 чи ОСОБА_19 та що особи, які буцімто передавали йому гроші, це сказали неправду спростовуються показами в судовому засіданні свідків головного бухгалтера ОСОБА_20 , робітників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 які суду пояснили, що не було лікарняних по ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , і бухгалтерією розрахунків по цим працівникам не робилося, показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_26 , які пояснили що за проханням ОСОБА_27 вони зняли гроші і віддали ОСОБА_27 та представника потерпілого ОСОБА_28 , який підтвердив, що було проведено перевірку ОСОБА_29 використання коштів соцстрахування, де встановлено відсутність листів непрацездатності та за табелями робітники були присутні на робочих місцях.

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується: наказом №4-к від 05.02.2010 про призначення ОСОБА_8 на посаду голови правління ПАТ «Херсонрибгосп» з 05.02.2010, копією Статуту ПАТ «Херсонрибгосп» згідно якого ОСОБА_8 , як голова правління, мав право діяти від імені Товариства, відкривати та закривати поточні та інші рахунки підписувати фінансові, розрахункові та інші документи та посадовою інструкцією голови правління ПАТ «Херсонрибгосп» від 05.02.2010, згідно якої ОСОБА_8 організовує виробничо-господарчу діяльність підприємства, забезпечує виконання підприємством завдань державного плану, вживає заходи по забезпеченню підприємства кваліфікованими робітниками, вирішує всі питання у межах наданих йому повноважень та доручає виконання окремих виробничо-господарчих функцій іншим посадовим особам.

Вказані та інші докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 .

Твердження сторони захисту в частині виправдання обвинуваченого нічим не підтверджені.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі, що в провадженніХерсонського міського суду перебуває інше кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 175 КК України,яке необхідно було розглянути одночасно з цим провадженням і це є підставою для скасування вироку є неспроможними, оскільки це не є істотним порушенням кримінального процесуального закону що це перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За, ч.2 ст.191 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Колегія суддів, також вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на те що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, а не за ч.2 ст.191 КК України, є небунтованим оскільки обвинувачений зловживаючи своїм службовим становищем діяв як службова особа складаючи та видаючи вказаний неправдивий офіційний документ для того щоб незаконно заволодіти коштами Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з викладеними у апеляційній скарзі сторони захисту доводами про порушення судами ст. 416 КПК при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Так, при обранні заходу примусу суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких закріплений у ч. 2 ст. 416 КПКпринцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого безпроцесуального приводу після скасування вироку судом апеляційної інстанції. У цьому разі при новому судовому розгляді допускається призначення більш суворого покарання, ніж було обрано за попереднім вироком, лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення заходу примусу.

За матеріалами кримінального провадження, вироком Комсомольського районного суд м.Херсона від 06 листопада 2015 року ОСОБА_8 , на підставі угоди від 20 жовтня 2015 року про примирення у кримінальному провадженні №12015230000000522 від 27.08.2015 року укладеної між ОСОБА_8 та Херсонським обласним відділенням Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності було засуджено за ч.2 ст.191 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 2 (два) роки, за ч. 1 ст.366 КК України до 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно було призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки. Вказаний вирок ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 27 січня 2016рокубуло скасовано, і призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т. 1 а.п.104, 125). Указаний вирок було скасовано на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Висновків суду апеляційної інстанції про м`якість призначеного покарання за ч.2 ст.191, ч. 1 ст.366 та ст.70 КК України зазначена ухвала не містить.

Установлені апеляційним судом обставини, які стали підставою для скасування вироку першої інстанції в розумінні положень ст. 416 КПК,виключали за наслідками нового розгляду в суді першої інстанції призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за обвинуваченням, обсяг якого не збільшився.

Указаних вимог законумісцевий суд не дотримався і за результатами нового судового розгляду за тим же обсягом обвинувачення, визнаного доведеним, призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 1 (одного) року 6 місяців обмеження волі, що є більш суворим, ніж те, що було обраноза попереднім вироком.

Зі змісту скарги сторони захисту убачається, що також порушено питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинствіохоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті66,67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосуванняст. 75 ККтощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, який злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується позитивно, його ставлення до вчиненого злочину, раніше не судимий, обставини, які пом`якшують покарання - повне відшкодування шкоди та знаходження на утриманні неповнолітньої дитини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому покарання у виді обмеження волі, однак у своїй сукупності ці обставини є недостатніми для призначення йому за ч. 1 ст. 366 КК покарання у виді штрафу .

Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей50,65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 .

Разом з тим, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, класифікується як злочин середньої тяжкості а злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, класифікується як злочин невеликої тяжкості.

Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Відповідно до вимог ст. 284 КПК України якщо під час судового розгляду кримінального провадження будуть встановлені підстави для його закриття, суд, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивованою ухвалою закриває провадження.

Зі змісту вимог ч. 8 ст. 284 КПК України вбачається, що застосування ст. 49 КК України не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

ОСОБА_8 просить звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 , ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час постановлення рішення апеляційним судом з моменту вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 ст.366 , ч. 2 ст. 191 КК України, минуло більше 5 років, тобто строк давності закінчився, про що засуджений обґрунтовано зазначив у клопотанні.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання засудженого в частині звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, а вирок суду скасуванню.

Керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, та на підставі ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 КК України та за ч.1 ст.366 КК України, за закінченням строків давності. Кримінальне провадження №12015230000000522 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України закрити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)