Постанова

від 06.05.2020 по справі 922/3118/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" травня 2020 р. Справа № 922/3118/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя (доповідач): Чернота Л.Ф. судді:Гребенюк Н.В., Радіонова О.О. За участю секретаря судового засідання: Телеснюк І.В. за участю представників: від позивача:Гур`єв А. А. (адвокат), ордер серія ХВ №000042 від 27.01.2020 року на надання правової допомоги, договір №01/02/18 від 01.02.2018 року про надання професійної правничої допомоги, свідоцтво №2064 від 18.01.2017 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №108 від 18.01.2017 року Ради адвокатів Харківської області від відповідача:Куштим О. М. (адвокат), договір №12-18/Ю від 17.12.2018 року про надання правової допомоги, додаткова угода №1 від 31.12.2019 року до договору №12-18/Ю від 17.12.2018 року про надання правової допомоги, ордер серія ХВ №1244/65 від 24.12.2019 року на надання правової допомоги, свідоцтво №1934 від 03.06.2015 року про право на заняття адвокатською діяльністю, видане на підставі рішення №71 від 03.06.2015 року Ради адвокатів Харківської області розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків (вх.№28Х/3 від 02.01.2020р.) на рішення господарського суду Харківської області ухвалене 25.11.2019 р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019 р. у м. Харкові) у справі№922/3118/18 (суддя Жельне С.Ч.) за позовомГромадської спілки "Український музичний альянс", м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік", м. Київ доТовариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків простягнення 186 150,00 грн. В С Т А Н О В И В:

Об`єднання підприємств "Український музичний альянс", м. Київ, (правонаступником якого є Громадська спілка "Український музичний альянс", м. Київ, (далі - Громадська спілка)) в інтересах позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік", м. Київ, звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків, яке згідно даних Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення є телемовником та здійснює кабельне мовлення під логотипом "triolan.biz", про стягнення компенсації за порушення майнових суміжних прав - незаконне публічне сповіщення фонограм " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5") та " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (виконавець " ОСОБА_1 ") у загальному розмірі 186 150,00 грн.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги вказує, що відповідно до п.6 розділу II Додатку до Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №71 від 18.01.2003 представники уповноважених організацій колективного управління мають право фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складання відповідного акту фіксації, що на його думку, свідчить проте, що акти фіксації №01/07/17 від 13.07.2017, №02/07/17 від 24.07.2017, №01/08/17 від 17.08.2017, а також зроблені відеозаписи є належними та допустимим доказами порушення відповідачем майнових суміжних прав.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 Закону України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" у редакції, яка діяла до внесення змін ЗаконамиУкраїни від 15.05.2018 №2415-VIII та від 02.10.2018 №2581-VIII: недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.11.2018 призначено справу №922/3118/18 до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.11.2019 р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019 р.) у справі №922/3118/18 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. В основу рішення покладено висновок про доведеність факту порушення відповідачем майнових прав позивача під час публічного сповіщення в ефірі належних останньому фонограмм, а також про обґрунтованість та доведеність розміру позовних вимог.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, скасувавши рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2019 р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019 р.) у справі №922/3118/18.

В обґрунтування вимог скаржник посилається на те, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставин справи.

Так, за твердженнями апелянта, підставами для скасування рішення є сукупність наступних обставин:

- безпідставною є відмова суду першої інстанції у дослідженні в судовому засіданні електронних доказів позивача - відеофайлів, які, за твердженнями позивача, були основними доказами у справі. Скаржник з цього приводу зауважує, що протоколи фіксації на папері є похідними документами від електронних доказів. При цьому, на переконання апелянта, посилання господарського суду Харківської області на постанову Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у справі №404/4623/15-а є помилковими, оскільки у названій справі мова йде про підписання скарги електронним цифровим підписом скаржника, а не надання доказів у електронній формі;

- направляючи листи на юридичну адресу відповідача, за якою підприємство не знаходиться, за обізнаності про адресу відповідача для листування, позивач позбавив Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест" можливості спростувати обґрунтованість заявлених позовних вимог. Крім того, звернення позивача до суду через півтора роки після виявлення порушень позбавило відповідача можливості захистити свої права шляхом документального підтвердження відсутності таких фонограм у контенті відповідача, шляхом надання журналу обліку телепередач Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", який зберігається відповідно до вимог Закону України Про телебачення та радіомовлення протягом року;

- надані позивачем докази не є належними та допустимими з огляду на сукупність наступних моментів: акти виготовлені одноособово зацікавленою особою; відсутні докази здійснення відеозаписів саме за вказаними в позові адресами; за наслідками порівняння відеороликів та змісту актів фіксації можна встановити невідповідності загального часу ретрансляції та часу складання;

- акти фіксації публічного використання фонограм від 13.07.2017 р. та від 24.07.2017 р. складені відносно порушення виконання фонограми виконавця "ОСОБА_5" (фонограма "ІНФОРМАЦІЯ_1") безпідставно, оскільки права на цю фонограму були передані Об`єднанню підприємств "Український музичний альянс" від правовласника Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" тільки 01.08.2017р.;

- суд першої інстанції помилково застосував при обрахуванні розміру позовних вимог, які підлягають задоволенню, розмір мінімальної заробітної плати замість розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. В обґрунтування посилається на правову позицію, висловлену у постанові Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2019 р. у справі №910/13096/18;

- експертиза не була проведена внаслідок не отримання відповідачем рахунку для її оплати, що не є виною останнього, оскільки відповідач неодноразово звертав увагу суду на те, що за юридичною адресою Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест" два роки не знаходиться, та зазначав альтернативну поштову адресу для листування.

Для розгляду справи згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2020р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Барбашова С.В., Істоміна О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 р. у справі №922/3118/18 відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою та зобов`язано позивача у строк до 28.01.2020 р. включно надати до суду відзив на апеляційну скаргу.

На адресу суду 28.01.2020 р. (згідно штампу канцелярії, наявного на першому аркуші документа) від Громадської спілки "Український музичний альянс" надійшов відзив на апеляційну скаргу (у межах визначеного судом строку), згідно резолютивної частини якого заявник просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. За коротким змістом відзиву позивач зазначає, що апеляційна скарга складається із аргументів, що суперечать матеріалам справи та не містить правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції, та наголошує, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

- судом першої інстанції дотримано порядок направлення судових документів, у тому числі рахунку по оплаті експертизи, оскільки останні направлялися на юридичну адресу відповідача, і саме він несе ризики за несвоєчасне повідомлення про зміну місцезнаходження;

- твердження відповідача про те, що він чекав дослідження у судовому засіданні відеозаписів з метою викладення позиції щодо їх належності та допустимості є надуманими, оскільки позиція з цього приводу була викладена Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест" у відзиві на позовну заяву;

- посилання відповідача на те, що звернення позивача до суду через півтора роки після виявлення порушень позбавило відповідача можливості захистити свої права шляхом документального підтвердження відсутності таких фонограм у контенті відповідача шляхом надання журналу обліку телепередач Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест" є надуманим, оскільки про необхідність збереження відповідних записів було наголошено у листах, які були направлені позивачем як на юридичну адресу відповідача, так і на адресу для листування;

- аргументи скаржника щодо неналежності та недопустимості наданих позивачем доказів є такими, що не підтверджені жодними доказами;

- станом на час подання позовної заяви, усупереч твердженням апелянта, усі спірні фонограми були передані в управління організації колективного управління;

- позиція позивача, яку підтримав суд першої інстанції, щодо розрахунку компенсації відповідає судовій практиці.

Громадська спілка "Український музичний альянс", разом з іншим, просить судові витрати щодо сплати судового збору та надання професійної правничої допомоги у розмірі 9 000,00 грн., які сторона позивача понесла у зв`язку з апеляційним розглядим справи покласти на відповідача (відзив на апеляційну скаргу - том 2, а.с.131).

Після проведення підготовчих дій в порядку ст.267 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Східний апеляційний господарський суд ухвалою від 30.01.2020 р. призначив справу №922/3118/18 до розгляду на 19.02.2020 р.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 р., з метою повного та всебічного дослідження матеріалів справи в їх сукупності, керуючись статтями 216, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України судова колегія дійшла висновку про необхідність оголошення перерви до "11" березня 2020 р. о 12:00 год.

Розпорядженням від 10.03.2020 року на підставі доповідної записки секретаря третьої судової палати Радіонової О.О. у зв`язку із знаходженням на лікарняному головуючого судді Зубченко І.В. та відпусткою судді Істоміної О.А., яка входить до складу колегії суддів, ідповідно до пункту 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначито повторний автоматизований розподіл справи №922/3118/18 провадження №28 Х/3. Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями сформовано склад колегії суддів (за наявності): головуючий суддя (дповідач) - Чернота Л.Ф., судді - Гребенюк Н.В., Радіонова О.О.

Ухвалою суду, яку занесено до протоколу судового засідання, у судовому засіданні 11.03.2020 року з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 року у справі №922/3118/18 було оголошено перерву до 01.04.2020 року о 15:00 год.

Постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу-19 в період з 12.03.2020 року по 03.04.2020 року на всій території України встановлено карантин (який у подальшому було продовжено до 22.05.2020 року).

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2020, керуючись статтями 234, 235, 270, 275, 281 Господарського процесуального кодексу України, з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та убезпечення населення від вказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків у справі №922/3118/18 на іншу, визначену в цій ухвалі дату з повідомленням всіх учасників справи, що за висновком суду не може вважатися порушенням встановлених п. 1 ст. 6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року гарантій, в контексті усталеної практики Європейського суду з прав людини. Змінено дату судового засідання з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 25.11.2019 року у справі №922/3118/18 та призначено її розгляд у судовому засіданні на "08" квітня 2020 р. о 14:15 год.

Судом, враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 08.04.2020 року було оголошено перерву у розгляді справи до 06 травня 2020 року о 15:30 про що учасників справи було повідомлено під розписку (том 2, а.с.198).

30.04.2020 року на електронну адресу 05.05.2020 року на поштову адресу Східного апеляційного господарського суду від Громадської спілки Український музичний альянс надійшли письмові пояснення (том 2, а.с.199-202, а.с.211-213), в яких останній зазначив. Що відповідачем ніяк не скасовано презумпцію винного заподіяння шкоди. Більш того, відповідачем не надано жодного переконливого доказу, який би свідчив про додержання ним вимог ЦК України і Закону України Про авторське право і суміжні права або невикористання ним оспорюваних фонограм.

04.05.2020 року було складено протокол вчинення окремої процесуальної дії (дослідження доказів, наявних в матеріалах справи).

Під час дослідження додатків до позовної заяви колегія суддів дійшла висновку про те, що прослуховування тексту диска не є підтвердження позовних вимог у справі №922/3118/18. Факт прослуховування тексту фонограми не є доказом за зазначеною справою. Крім того, було досліджено: копію акта №01/07/17 від 13.07.2017 року фіксації фактів публічного використання фонограм та зафіксованих у них виконань (а. с. 81, т. 1) копію акта №02/07/17 від 24.07.2017 року (а. с. 82, т. 1), копію акта №01/08/17 від 18.08.2017 року (а. с. 83, т. 1).

Колегія суддів дійшла до висновку про те, що вищенаведені акти не є належними та допустимими доказами у справі №922/3118/18.

У судовому засіданні 06.05.2020 р. представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Просить рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2019 р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019 р.) у справі №922/3118/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні 06.05.2020 року надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу та у попередніх судових засіданнях, заперечував проти вимог, викладених в апеляційній скарзі, вважає оскаржуване рішення, прийнятим з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представники сторін не заявляли клопотань щодо доодаткового дослідження жодного доказу наявниз в матеріалазх справи.

Відповідно до ст.269 ГПК України дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції щодо обсягів перегляду справ обмежуються доводами та вимогами апеляційної скарги (ч.1). Виключення з цього правила можливе лише у разі, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4).

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

У судовому засіданні 06.05.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 1 Закону України Про авторське право і суміжні права встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.

Цією ж статтею встановлено, що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Пунктом 49 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності , організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. Якщо в організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб`єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду з заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України Про авторське право і суміжні права - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 20.05.2005 р. між Об`єднанням підприємств "Український музичний альянс" (альянс) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" (правовласник) було укладено договір №01-20/05/05, за умовами п.1.1 якого правовласник надає у користування альянсу не виключне право здійснювати на колективній основі збір і розподілення винагороди (роялті) в повному обсязі, включаючи так звану долю виробника фонограми 50% та долю виконавця 50%, під час використання третіми особами об`єктів суміжних прав з каталогу правовласника на території України шляхом публічного сповіщення та ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників через будь-які засоби зв`язку, у тому числі передачі ефірного, кабельного, супутникового телебачення та радіомовлення, мережу Інтернет. Правовласник не передає альянсу прав власності, володіння, відчуження або іншого розпорядження каталогом правовласника.

При цьому, каталогом правовласника є перелік об`єктів суміжних прав, майнові права на які належать правовласнику або передані йому у встановленому законодавством порядку, щодо яких правовласник уклав з альянсом цей договір. Перелік таких об`єктів наводиться в додатках до цього договору, які є його невід`ємною частиною.

Додатком №17 від 01.04.2017р. до договору №01-20/05/05 від 20.05.2005 р. обумовлене передання Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" в колективне управління Об`єднанню підприємств "Український музичний альянс" суміжних прав на фонограми та зафіксовані у них виконання музичних композицій, зокрема, на фонограму "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець "ОСОБА_1").

Додатком №7Р від 01.08.2017р. до договору №01-20/05/05 від 20.05.2005 р. сторони погодили передання Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" в колективне управління Об`єднанню підприємств "Український музичний альянс" суміжних прав на фонограми та зафіксовані у них виконання музичних композицій (далі - фонограми), зокрема, на фонограму "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5").

Зазначені Фонограми були набуті Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" на підставі укладеного ним з UMG Recording Services Inc. (Universal Music Group) Договору від 27.03.2014 р.

Відповідно до п.3.1. вказаного договору правами та/або обов`язками, які Universal (UMG Recording Services Inc.) та/або його Афіліати мають на момент дії даного Договору, Universal за даним Договором передає Ліцензіату (Позивачу) тільки на строк та на Територію:….(е) на умовах, затверджених Universal , виключне право: (А) надавати ліцензії для публічного виконання та/або сповіщення або дозволяти публічне виконання та/або сповіщення засобами радіо та/або телевізійної трансляції або іншими засобами публічної комунікації Фонограм та Музичних Відео.

Відповідно до п.1 вказаного Договору зазначено, що "Запис" означає будь-яке фізичне втілення звуку, що відтворюється з Мастера (або самостійно, або тільки у випадку Альбомів-Збірок, разом з іншими фонограмами) та використовується для відтворення звуку електричними, механічними, магнетичними, цифровими або іншими носіями у вигляді диску, попередньо записаних в аналоговій конфігурації плівок та компакт дисків.

Фонограми означає записаний матеріал, що належить та контролюється час від часу Universal Music Group або якимось з Афіліатів, та є доступним для Universal для відтворення, продажу та/або іншого використання на Території та вироблений з метою відтворення Записів та/або Музичних Відео, та у відношенні до якого права, що передані або придбані Universal (або протягом Строку), доступні для використання Universal на Території протягом всього строку або його частини.

Пунктом 2 Договору встановлено, що він починає свою дію з 1 січня 2014 року та продовжує її на період 3 (трьох) років, якщо дію не буде припинено раніше повністю або частково з боку Universal у відповідності до умов цього Договору (Строк).

19.12.2016 сторонами було підписано Договір про продовження терміну дії Ліцензійного Договору та Договору розповсюдження на території України, відповідно до якого Договір із UMG Recording Services Inc. Продовжено з " 01" січня 2017 року на наступні три роки до " 31" грудня 2019 року.

Додаткова угода до вказаного Договору містить перелік фонограм, права на які передано за вказаним Договором, зокрема на фонограму "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_5).

Укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" та артистом ОСОБА_1 , яка виступає під іменем " ОСОБА_1 " (далі - артист), договором №А17 від 19.09.2002р. підтверджуються майнові суміжні права на фонограму "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець та автор музики " ОСОБА_1 ").

Так, відповідно до п.1.1 договору його предметом є права на фонограми, якими володіє артист.

Відповідно до п.2.1 договору артист, який володіє всіма правами, передає їх Об`єднанню підприємств "Український музичний альянс" на строк та в межах території права на фонограми, вказані у додатках до даного договору, які включають у себе, але не обмежуються, правом, на включення фоногрма до збірників музикальних фонограм, а також оптову оргівлю дисками для лазерних систем считування та касетами, які містять ці та інші музичні фонограми; право на росповсюдження, як творів так і фоногрма, через інтернет та мобільні телефони (у тому числі, ріалтони, рингбегтони тощо); дозволяти або забороняти третім особам використання фонограм шляхом публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення та збір винагороди за таке використання.

Згідно з визначенням термінів по договору: територія - територія всіх країн світу; строк - строк охорони прав інтелектуальної власності, передбачений законодавством України; твір - музичний твір будь-якого жанру і форми; права - авторські та суміжні права на фонограми, якими володіє артист; фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітна стрічка або диск для лазерних систем зчитування та ін.) виконання або будь-яких інших звуків.

Серед переліку фонограм, права на які передано Об`єднанню підприємств "Український музичний альянс", визначеного у додатковій угоді №1 від 19.09.2002 р. до договору №А17 від 19.09.2002 р., зазначається, зокрема, фонограма під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець ОСОБА_1 ).

Таким чином, за наслідком дослідження матеріалів та встановлених фактичних обставин справи вбачається, що Товариству з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік" належать авторські та суміжні права на Фонограми "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5") та "ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець та автор музики "ОСОБА_1").

Поряд із цим, Об`єднання підприємств "Український музичний альянс" правонаступником якого є Громадська спілка "Український музичний альянс" (код 31815383) у відповідності до п. 4 ч.1 ст.12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набуло право здійснення колективного управління Фонограмами у встановленому законодавством України порядку, а відтак і похідні права, які обумовлює інститут колективного управління.

Із тексту позовної заяви вбачається, що перше порушення майнових суміжних прав було виявлено 13.07.2017 працівниками ТОВ "Агенція Роялті з захисту інтелектуальної власності", в інтересах уповноваженої організації колективного управління АП "УМА" у приміщенні кафе "Hansen" за адресою: м.Харків, просп. Людвіга Свободи, буд.37 під час моніторингу ефіру телеканалу "triolan.biz", що належить ТОВ "Інтерком-Інвест" (відповідачу), зокрема трансляції Всеукраїнського телевізійного проекту "ІНФОРМАЦІЯ_3".

За даними Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, що знаходяться у вільному доступі, відповідач (ТОВ "Інтерком-Інвест") має ліцензію серії HP №00884-м, що діє з 22.06.2012 по 22.06.2022 є телемовником та здійснює кабельне мовлення під логотипом "triolan.biz" на території м. Харків, у межах розташування багатоканальних телемереж ТОВ "Контент Трейдінг".

Під час публічного сповіщення Всеукраїнського телевізійного проекту " ІНФОРМАЦІЯ_3" в ефірі телеканалу "triolan .biz " було зафіксовано за допомогою відео зйомки, яка здійснювалась за допомогою відеокамери використання спірних фонограм та зафіксованих у них виконань " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5") та " ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець та автор музики "ОСОБА_1").

За наслідком фіксації результатів моніторингу, а також встановлення місця і часу його проведення працівниками ТОВ "Агенція Роялті з захисту інтелектуальної власності" було складено Акт фіксації факту публічного використання фонограм та зафіксованих у них виконань №01/07/17 від 13.07.2017.(том 1 а.с.81)

14.07.2017 року на адресу відповідача була направлена Скарга щодо змісту передачі, в якій відповідача сповіщено про порушення законодавства України про охорону прав на об`єкти авторського права та суміжних прав під час публічного сповіщення передач 13.07.2017.на телеканалі "triolan.biz".Направлення скарги підтверджується відповідним описом вкладення до цінного листа (том.1 а.с.85).

21.07.2017 на адресу відповідача було направлено офіційне попередження про порушення Закону України "Про авторське право і суміжні права" (том 1 а.с. 94), в якому зазначалося щодо необхідності здійснення виплати винагороди (роялті) при публічному сповіщенні фонограм та необхідності врегулювання ситуації стосовно виплати роялті. Проте, жодного реагування на вказане попередження від відповідача так і не надійшло.

Як зазначає позивач у позовній заяві, друге порушення майнових суміжних прав було виявлено 24.07.2017 працівником ТОВ "Агенція Роялті" з захисту інтелектуальної власності", в інтересах уповноваженої організації колективного управління АП "УМА" у приміщенні житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 під час повторного моніторингу ефіру телеканалу "triolan.biz", зокрема трансляції Всеукраїнського телевізійного проекту "ІНФОРМАЦІЯ_3". Так, під час публічного сповіщення Всеукраїнського телевізійного проекту "ІНФОРМАЦІЯ_3" в ефірі телеканалу "triolan.biz" за допомогою відеокамери було зафіксоване повторне використання спірної фонограми та зафіксованого у ній виконання "ІНФОРМАЦІЯ_1". (виконавець ОСОБА_5).

За наслідком фіксації результатів моніторингу, а також встановлення місця і часу його проведення працівником ТОВ "Агенція Роялті з захисту інтелектуальної власності" було складено Акт фіксації факту публічного використання фонограм та зафіксованих на них виконань №02/07/17 від 24.07.2017. (том 1 а.с. 82).

27.07.2017 відповідно до ч. 5 ст. 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" на адресу відповідача повторно було направлено скаргу щодо змісту передачі (том 1, а.с.89), в якій відповідача сповіщено про порушення законодавства України про охорону прав на об`єкти авторського права та суміжних прав під час публічного сповіщення передач 24.07.2017.на телеканалі "triolan.biz".

09.08.2017 року на адресу відповідача від імені представника ОП "УМА" ТОВ "Агенція Роялті з захисту інтелектуальної власності" повторно було направлено повідомлення про порушення майнових авторських прав і про порушення майнових суміжних прав (том 1, а.с.97). В частині порушення майнових суміжних прав було безпосередньо вказано на те, що публічне сповіщення фонограм без виплати винагороди (роялті) через уповноважену організацію колективного управління є порушенням відповідно до ст.50, з урахування ст.43 Закону України "Про авторське право і суміжні права". Проте, жодного реагування або відповіді з боку відповідача на вказані повідомлення так і не надійшло.

Третій факт порушення майнових суміжних прав був виявлений 17.08.2017 працівником ТОВ "Агенція Роялті з захисту інтелектуальної власності", в інтересах уповноваженої організації колективного управління АП "УМА" у приміщенні житлової квартири за адресою: АДРЕСА_1 під час третього моніторингу ефіру телеканалу "triolan.biz", зокрема трансляції Всеукраїнського телевізійного проекту "ІНФОРМАЦІЯ_3". Так, під час публічного сповіщення Всеукраїнського телевізійного проекту "ІНФОРМАЦІЯ_3" в ефірі телеканалу "triolan.biz" за допомогою відеокамери у третє було зафіксоване повторне використання спірної фонограми та зафіксованого у ній виконання " ІНФОРМАЦІЯ_1". (виконавець ОСОБА_5) та " ІНФОРМАЦІЯ_2" (виконавець та автор музики "ОСОБА_1") про що було складено відповідний Акт фіксації факту публічного використання фонограм та зафіксованих на них виконань №01/08/17 від 17.08.2017 (том 1 а.с. 83).

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги вказує, що відповідно до п.6 розділу II Додатку до Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" №71 від 18.01.2003 представники уповноважених організацій колективного управління мають право фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складання відповідного акту фіксації, що на його думку, свідчить проте, що акти фіксації №01/07/17 від 13.07.2017, №02/07/17 від 24.07.2017, №01/08/17 від 17.08.2017, а також зроблені відеозаписи є належними та допустимим доказами порушення відповідачем майнових суміжних прав.

В свою чергу, відповідач не погоджуючись з позовними вимогами у відзиві на позовну заяву та у поданому до суду клопотанні про призначення судової експертизи (вх. №21 від 08.01.2019) наголошував на тому, що надані позивачем на підтвердження позовних вимог три компакт-диски із звукозаписом начебто ефіру телеканалу "triolan .biz " не можуть бути прийняті в якості належного доказу фіксації порушення майнових суміжних прав позивача, оскільки він має сумнів стосовно того, що вказаний звукозапис було здійснено беспосередньо з прямого ефіру телеканалу "triolan .biz ".

Відповідно до положень статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З урахуванням змісту позовних вимог, а також того, що відповідачем було поставлено під сумнів той факт, що звукозапис, який міститься на компакт-дисках дійсно було здійснено безпосередньо з прямого ефіру телеканалу "triolan .biz ", судом було призначено судову експертизу, а обов`язок з оплати експертизи покладено на відповідача (ухвала суду першої інстанції від 30.01.2019 р.).

Як вищезазначено, 01.10.2019 р. супровідним листом (вихідний №8204/8205 від 19.09.2019 р.) судовий експерт Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса повідомив про неможливість надання висновку експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи відео-звукозапису №8204/8205 у зв`язку із нездійсненням платником оплати за проведення робіт по виконанню експертизи.

Рахунок на оплату експертизи (том 2, а.с.40) був направлений судовим експертом поштою на юридичну адресу відповідача - 61108, м. Харків, вул. Дерев`янка 1-а, яка зазначена в позовній заяві та є офіційною адресою його місцезнаходження згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що вбачається з супровідного листа від 22.07.2019 №3075/05-21/18/13-19.

Однак, відповідач заперечує дану обставину, зазначивши про те, що всі свої претензії позивач направляв на юридичну адресу відповідача, який там не знаходився. Листи за закінченням терміну берігання повертались, але позивач на вищенаведені обставини не звернув уваги .

Судова колегія зазначає, що позивач був обізнаний про фактичну адресу знаходження відповідача: 61003, м. Харків, вул. Кооперативна, 22 (вона зазначена в одному з листів-претензії), але жодного листа за даною адресою останній не направив. Більше того, якщо після отримання з пошти після не вручення першого листа відповідачу, позивач не був позбавлений права звернення до Представника Національної ради з телебачення та радіомовлення за встановленням місцезнаходження відповідача. Але, будь-яких дій з боку позивача не було зроблено.

Більш того, із позовом до суду позивач звернувя вже майже через півтора роки після виявлення порушень (позов подано 14.11.2018), що позбавило відповідача захистити свої права шляхом документального підтвердження відсутності таких фонограм в контексті відповідача: надання журналу обліку телепередач ТОВ Інтерком-Інвест за 2017 рік, який зберігається згідно вимог ст. 14 ЗУ Про телебачення та радіомовлення протягом року.

Також, судова колегія враховує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Таким чином, фіксувати факти використання спірних музичних творів належить саме до компетенції представників уповноважених організацій колективного управління, в даному випадку Громадській спілці "Український музичний альянс", м. Київ.

Апеляційний господарський суд бере до уваги, що судом першої інстанції взагалі не досліджена видана Об`єднанням підприємств Український музичний альянс довіреність б/н від 01.03.2017 року (том 1, а.с.114), відповідно до змісту якої Товариство з обмеженою відповідальністю Агенція Роялті з захисту інтелектуальної власності , Гур`єва Андрія Альбертовича , Кокошка Дмитра Олександровича уповноважила бути представниками у підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності, організаційно-правових форм, в усіх державних органах та органах місцевого самоврядування, а також в правоохоронних і контролюючих органах на території міста Харкова та Харківської області з питань виявлення користувачів об`єктів суміжних прав.

Для здійснення представництва Довіритель наділив Представників наступними правами:

-виявляти на території міста Харкова та Харківської області серед організацій телемовлення, радіомовлення, провайдерів програмної послуги, інтернет провайдерів тощо, фізичних та юридичних осіб (далі - Користувачів), які використовують об`єкти суміжних прав та сприяти залученню їх до співробітництва з ОП Український Музичний Альянс ;

-виявляти незаконне використання об`єктів суміжних прав, здійснювати фіксацію (за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складання відповідних актів фіксації), вживати заходи для усунення таких порушень, в тому числі, але не виключно, шляхом направлення відповідних звернень, скарг, попереджень, повідомлень про порушення;

-здійснюти фіксацію фактів публічного сповіщення об`єктів суміжних прав у порядку, визначеному Постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною з метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №71 від 18.01.2003 року;

-проводити переддоговірну роботу, в т.ч. представляти ОП Український Музичний Альянс переговорах з Користувачами з питань укладання договорів про виплату роялті за використання об`єктів суміжних прав (фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань, їх примірників) без права підписання будь-яких документів від імені ОП Український Музичний Альянс ;

-надавати необхідну методичну та консультативну допомогу Користувачам з питань використання об`єктів суміжних прав;

-виконувати інші дії, пов`язані з виконанням даної довіреності;

Довіреність видана без права передоручення і дійсна до 31 грудня 2018 року включно.

Згідно положень п. 3. Постанови Пленуму Верховного суду України від 17.06.2012 року № 12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб`єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов:

1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об`єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника);

2) шкоди, завданої суб`єктові права інтелектуальної власності;

3) причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою;

4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Доказування наявності перших трьох умов покладається на позивача.

У матеріалах справи відсутні докази, які свідчать саме про протиправну поведінку відповідача, яка пов`язана з використанням об`єкта права інтелектуальної власності, а саме відсутні докази фактичного використання спірних музичних творів відповідачем, оскільки надані позивачем акти є неналежними доказами по справі.

Із матеріалів справи вбачається, що Актом фіксації №01/07/17 від 13.07.2017 (том 1, а.с. 81) було зафіксовано, що телеканалом із логотипом "trilan.biz" ІНФОРМАЦІЯ_6 здійснювалось публічне сповіщення та використання спірних фонограм та зафіксованих у них виконань : " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5 " ) та " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (виконавець та автор музики "ОСОБА_1").

Актом фікасації №02/07/17 від 24.07.2017 (том 1, а.с.82) було повторно зафіксовано, що телеканалом із логотипом "trilan.biz" ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснювалось повторне використання спірної фонограми та зафіксованого у ній виконання " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_5).

Актом фікасації №01/08/17 від 17.08.2017 (том 1, а.с.83) втретє було зафіксовано, що телеканалом із логотипом "trilan . biz " ІНФОРМАЦІЯ_5 здійснювалось публічне сповіщення та використання спірних фонограм та зафіксованих у них виконань : " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5") та " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (виконавець та автор музики "ОСОБА_1").

Таким чином, Акти фіксації №01/07/17 від 13.07.2017, №02/07/17 від 24.07.2017, №01/08/17 від 17.08.2017 є належними та допустими доказами порушення майнових суміжних прав позивача, які доводять, відповідно, що:

- телеканалом із логотипом " trilan.biz " ІНФОРМАЦІЯ_6 здійснювалось публічне сповіщення та використання спірних фонограм та зафіксованих у них виконань : " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5 " ) та " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (виконавець та автор музики " ОСОБА_1 ");

- що телеканалом із логотипом " trilan .biz" ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснювалось повторне використання спірної фонограми та зафіксованого у ній виконання " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець ОСОБА_5);

- що телеканалом із логотипом " trilan .biz" ІНФОРМАЦІЯ_5 здійснювалось публічне сповіщення та використання спірних фонограм та зафіксованих у них виконань : " ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець "ОСОБА_5") та " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (виконавець та автор музики "ОСОБА_1").

Згідно з ч. 1 ст. 432 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Згідно з ч. 2 ст. 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом (ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 421 Цивільного кодексу України суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Приписами ст. 443 Цивільного кодексу України унормовано, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 433 Цивільного кодексу України об`єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до ст. 441 Цивільного кодексу України використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Як зазначено в пункті 41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Позовні вимоги у даному спорі обґрунтовано тим, що відповідачем, під час публічного сповіщення належних йому фонограм та зафіксованих у них виконань 13.07.2017, 24.07.2017, 17.08.2017 не вжито заходів для дотримання законності їх використання, внаслідок чого були порушені майнові суміжні права позивача.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Частиною 1 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права"передбачено, що суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Згідно ч. 4 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права", організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. Організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів.

Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права", організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов`язковим.

Разом з тим така організація, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб`єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, апеляційний господарський суд виходить з того, що за наслідками дослідження копії відеозвукозапису, які містяться на наданих позивачем дисках (DVD-R 16х), не вбачається за можливе достовірно встановити, що даний відеозвукозапис проводився представником позивача саме у приміщенні житлової квартири за адресою: АДРЕСА_2 , у якому здійснює господарську діяльність відповідач, та при цьому, з наданого відеозвукозапису неможливо достовірно встановити факт публічного виконання саме спірних творів на саме виконавцем, якого зазначено позивачем.

Крім того, з наданого позивачем відеозвукозапису неможливо достеменно встановити обставини того, що у певних часових межах звучить саме музичний твір ІНФОРМАЦІЯ_1 , і саме у виконанні ОСОБА_5 та музичний твір ІНФОРМАЦІЯ_2 у виконанні ОСОБА_1 , без заслухування виконавцем творів в оригіналі.

Судом першої інстанції не досліджувалось, а позивачем не надано оригіналу об`єкту авторського права, вищенаведених музичних творів, що не дозволяє зробити ідентифікацію спірного твору і твору, виконання якого зафіксовано на дисках (DVD-R 16х) диску, наявних у матеріалах справи (том 1, а.с. 119-121).

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в даному випадку, достовірно не доведено, що у вказаному приміщенні звучить відображений у Актах фіксації публічного використання фонограм та зафіксованих у них виконань: №01/07/17 від 13.07.2017 р. (том 1, а.с.81); №012/07/17 від 24.07.2017 року (том 1, а.с.82); №01/08/17 від 17.08.2017 року (том 1, а.с.83) музичний твір ІНФОРМАЦІЯ_1 , і саме у виконанні ОСОБА_5 та музичний твір ІНФОРМАЦІЯ_2 у виконанні ОСОБА_1 , тому як не застосовано відповідних програмних засобів, що дозволяють достовірно визначити виконання саме зазначеного твору. А тому склад правопорушення, необхідний для покладення на відповідача відповідальності у вигляді сплати компенсації, позивачем належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведений.

Висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, зроблений передчасно без повного дослідження усіх зібраних у справі доказів та з`ясування необхідних фактичних обставин справи, оскільки Акти фіксації публічного використання фонограм та зафіксованих у них виконань №01/07/17 від 13.07.2017 р. (том 1, а.с.81); №012/07/17 від 24.07.2017 року (том 1, а.с.82); №01/08/17 від 17.08.2017 року (том 1, а.с.83), відеозапис фіксації використаних спірних музичних творів та оригінал об`єктів авторського права, музичних творів мають бути оцінені в сукупності. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №910/10372 від 19.09.2019 року.

Суд апеляційної інстанції критично сприймає зазначені доводи місцевого господарського суду оскільки, Законом України Про авторське право і суміжні права (який охороняє особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права), не віднесено публічне сповіщення через мережу Інтернет до окремого виду сповіщення, тоді як дається наступне визначення публічного сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті. Отже, поняття публічного сповіщення, крім іншого, включає в себе також сповіщення в мережі Інтернет, з чого виходить, що відповідач (особа яка здійснює сповіщення фонограм з комерційною метою) не зобов`язаний укладати окремий договір на публічне сповіщення фонограм в мережі Інтернет. При цьому, саме на уповноваженій організації колективного управління, яка здійснила збір винагороди за публічне сповіщення фонограм лежить обов`язок виплати зібраної винагороди у відповідному розмірі та у залежності від виду використання фонограм, що передбачено постановою Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76-79, 86 ГПК України визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив під час вирішення позову.

Наведені норми зобов`язують суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, на основі вичерпних і підтверджених висновків.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції, надані позивачем докази (Акти фіксації №01/07/17 від 13.07.2017 року, №012/07/17 від 24.07.2017 року; №01/08/17 від 17.08.2017 року, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору, оригінал об`єкту авторського права, музичного твору) кожен окремо та в їх сукупності не дослідили, та правової оцінки їм не надали, чим порушили приписи наведених вище норм та, зокрема, частин другої та третьої статті 86 ГПК України щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів.

З приводу обов`язку надання судами оцінки як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, який міститься у справі, а також у взаємному зв`язку доказів у їх сукупності, апеляційний господарський суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/12033/18.

З огляду на наведене судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що при вирішенні даного спору господарський суд Харківської області не дотримавимвся вимог статей 73, 74, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судове рішення зі справи підлягає скасуванню як таке, що прийняте з порушенням норм процесуального права.

За результатами перегляду справи в апеляційному порядку, не обмежуючись доводами апеляційної скарги, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 25.11.2019 р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019 р.) у даній справі прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим наявними є підстави для його скасування, із прийняттям нового судового рішення, яким слід відмовити у задоволенні позовних вимог Громадської спілки "Український музичний альянс", м. Київ.

Стосовно витрат на надання професійної правничої допомоги, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У відзиві на позовну заяву б/н від 27.01.2020 року (том 2, а.с.127) позивач зазначив, що ним було понесено витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 9 000, 00 грн. у зв`язку із апеляційним розглядом справи №922/3118/18.

Частинами 2, 3 статті 126 ГПК України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Слід зазначити, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Такі самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі East/West Alliance Limited проти України , заява № 19336/04, п. 269).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката позивач надав суду: договір про надання професійної правничої допомоги від 01.02.2018; Додаткову Угоду №9 до Договору №01/02/2018 про надання професійної правничої допомоги від 22.12.2018, Додаткову Угоду №11 до Договору №01/02/2018 про надання професійної правничої допомоги від 14.01.2020, копію платіжного доручення №1391 від 14.01.2020 на суму 9 000, 00 грн., копію Ордеру Серія ХВ №000042 від 27.01.2020 року, Додаткову Угоду №1 до Договору №01/02/2018 про надання професійної правничої допомоги від 31.12.2019.

Вирішуючи питання про розподіл, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

За змістом наведених законодавчих приписів необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

За пунктром 10.6 договору №01/02/18 від 01.02.2018 року (том 1, а.с. 100-109) сторони погодили, що акт є документом, засвідчує належне та своєчасне виконання сторонами умов договору.

Пунктом 10.8 вищенаведеного договору врегульовано, що моментом атримання Акту Клиєнтом є дата, зазначена в розписці уповноваженої особи Клієнта, повідомлені про вручення рекомендованого або цінного з описом поштового відправлення. Сторони домовилися, що якщо поштове повідомлення про надіслання Акту повернеться Адваокатьскому бюро, то, незалежно від причин такого повернення (відсутність Клієнта за його місцезнаходженням, Клієнт відмовився від отримання листа тощо), Клієнт вважається таким, що отримав Акти за цим договором належним чином.

Акти повинні бути розглянуті, підписані, завірені печаткою (за наявністю) та повернуті Клієнтом Адвокату протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання у спосіб, визначений п. 6.9 цього Договору, згідно п. 10.9 Договору.

За умовами пункту 10.11 сторони погодили, що розмір гонорару не включає фактичні витрати, пов`язані з виконанням доручень Клієнта (відрядження, добові, транспорті витрати, витрати поштового, кур`єрського телефонного та телефонного та телекомунікаційного зв`язку, витрати на канцелярське приладдя тощо) та повністю покладається на Клієнта.

Орієнтований розмір фактичних витрат визначається Додатковою угодою до цього Договору під час прийняття Адвокатським бюро доручення від Клієнта (п. 2.4 Договору). Остаточний розмір фактичних витрат визначається Актом, згідно умов п. 10.12 договору.

Разом з тим, надані договір, та додаткові угоди №9, №11 не є безумовною підставою для відшкодування судом апеляційної інстанції витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі з іншої сторони, адже їх розмір має бути доведений, документально обґрунтований та відповідати критерію розумної необхідності таких витрат. Однак, в матеріалах справи, відсутній акт, в якому визначені виконані види правничої допомоги та час витрачений на їх виконання (погодинної оплати та кількість витрачених годин).

Керуючись критерієм розумності розміру адвокатських витрат, виходячи з логічності та враховуючи рекомендації щодо застосування рекомендованих (мінімальних) ставок адвокатського гонорару, які затверджені Рішенням ради адвокатів Харківської області № 17 від 21.03.2018 року з урахуванням фактичних обставин справи.

Водночас, колегія суддів констатує, що частиною 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що: інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача; у разі відмови в позові на позивача; у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на викладене, у зв`зку із відмовою в позові, відсутністю акту виконаних робіт, з якого суд апеляційної інстанції міг би пересвідчитись в доведенні та правомірності обґрунтування та стягнення витрат у розмірі 9 000, 00 грн., розумну необхідність витрат для даної справи, зважаючи на обсяг наданих адвокатських послуг, з урахуванням часу здійснення представництва адвокатом інтересів позивача у даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь відповідача 9 000,00 грн. витрат за надану професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок відповідача витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.126, 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2019р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019 р.) у справі №922/3118/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 25.11.2019р. (повний текст складено та підписано 04.12.2019р.) у справі №922/3118/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Громадської спілки "Український музичний альянс", (код ЄДРПОУ 31815383, м. Київ, вул. Шовковична, 10, оф. 28, 01021) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік", (код ЄДРПОУ 30858536, м. Київ, вул. Заньковецької, 8, кв. 26, 01001) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерком-інвест", (код ЄДРПОУ 35073905, м. Харків, вул. Дерев`янка, 1А, 61018) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 4500, 00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 06.05.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 12.05.2020 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя О.О. Радіонова