Рішення

від 18.05.2020 по справі 640/21787/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2020 року м. Київ № 640/21787/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомПриватного акціонерного товариства "Девон" до третя особа, Київського міського центру зайнятості яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ОСОБА_1 провизнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Приватне акціонерне товариство Девон (далі - позивач та/або ПрАТ Девон ) з позовом до Київського міського центру зайнятості (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ОСОБА_1 (далі - третя особа) та з урахуванням уточненої позовної заяви просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Київського міського центру зайнятості від 17.08.2018 року № 461 в частині скасування дозволу на застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що при прийнятті відповідачем наказу від 17.08.2018 року в частині скасування дозволу на застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058 ним невірно трактовано норми пункту 4 статті 42-7Закону України Про зайнятість населення , внаслідок чого невірно її застосовано, що в свою чергу, зумовило прийняття Київським міським центром зайнятості протиправного рішення.

При цьому, ПрАТ Девон вказувало, що скасування дозволу на застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058 у період з 17.08.2018 року по 30.08.2018 рік мало своїм наслідком порушення його законного права на легальне використання праці третьої особи, а також понесені безпідставні грошові витрати у вигляді сплати за видачу дозволів. Окрім наведеного, позивач стверджував, що прогалина строку дії дозволу на використання праці іноземця в період з 17.08.2018 року по 30.08.2018 рік неминуче буде мати негативні для нього наслідки під час проведення планової перевірки контролюючими органами.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній зазначає про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову.

В свою чергу, представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, де він вказує, що на дату отримання дозволу на застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058 ще був дійсний дозвіл №37138 віл 25.09.2009 року (до 21.07.2018 року), а тому надання копії трудового контракту, укладеного під час дії дозволу №37138 від 25.09.2009 року ніяким чином не може тлумачитись як порушення чинного законодавства про зайнятість.

Між тим, представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, у якому останній зазначив, що дата укладання трудового контракту із третьою особою від 27.04.2018 року є достатньої підставою для скасування дозволу на застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058 у відповідності до вимог чинного законодавства.

Третьою особою відношення до позову не висловлено.

Справа вирішується на підставі наявних в ній документів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Київським міським центром зайнятості у 2009 році видано дозвіл №37138 на застосування праці іноземця громадянина Польщі ОСОБА_1 , зі строком дії до 21.07.2018 року.

04.07.2018 року ПрАТ Девон подано до відповідача заяву про отримання роботодавцем дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

За наслідком розгляду вказаної вище заяви Київським міським центром зайнятості прийнято наказ від 09.07.2018 року №390 Про прийняття рішень щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовжені дії, внесення змін, відмова у внесенні змін та скасування дозволів на застосування праці іноземців та осіб без громадянства та видано дозвіл №74058 від 09.07.2089 року на застосування праці іноземця громадянина Польщі ОСОБА_1 .

В подальшому ПрАТ Девон листом від 01.08.2018 року №102-ЛУ на виконання вимог частини 4 статті 42-7 Закону України Про зайнятість населення надано відповідачу засвідчену копію трудового контракту з головою правління ПрАТ Девон ОСОБА_1 від 27.04.2018 року та витяг із протоколу загальних зборів акціонерів ПрАТ Девон №31 від 26.04.2018 року по обрання ОСОБА_1 головою правління.

Надалі, наказом Київського міського центру зайнятості від 17.08.2018 року №461 Про прийняття рішень щодо видачі, відмови у видачі, продовження дії, відмови у продовжені дії, внесення змін, відмова у внесенні змін та скасування дозволів на застосування праці іноземців та осіб без громадянства , зокрема, скасовано дозвіл на застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058 (далі - оскаржуваний та/або спірний наказ).

Про прийняття спірного наказу позивача повідомлено листом від 20.08.2018 року №17-10050/10-21/18, де вказано, що згідно частини 2 пункту 2 статті 42-10 Закону України Про зайнятість населення , у зв`язку із порушенням строків подання укладеної копії трудового контракту, визначених частиною 4 статті 42-7Закону скасовано дозвіл застосування праці іноземця від 09.07.2018 року №74058.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час вирішення спору по суті та звертає увагу на наступне.

Так, правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття визначає Закон України Про зайнятість населення від 05.07.2012 року №5067-VI (далі - Закон №5067-VI).

У відповідності до частини 1 статті 2 Закону №5067-VI відносини у сфері зайнятості населення регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, Господарським та Цивільним кодексами України, Законом України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття", іншими актами законодавства.

Приписами частини 4 статті 3 Закону №5067-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, яких визнано в Україні біженцями, яким надано притулок в Україні, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, яким надано тимчасовий захист, а також ті, що одержали дозвіл на імміграцію в Україну, мають право на зайнятість на підставах і в порядку, встановлених для громадян України.

Іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений строк, приймаються роботодавцями на роботу на підставі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданого в порядку, визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

В свою чергу, згідно із пунктом 83 частини 1 статті 1 Закону №5067-VI іноземний найманий працівник - іноземець або особа без громадянства, який/яка працює за трудовим договором в українського роботодавця згідно із законодавством України.

Роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції (ч. 1 ст. 42 Закону №5067-VI).

Положення пункту 17 частини 2 статті 22 Закону №5067-VI встановлюють, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, його територіальні органи відповідно до покладених на них завдань видають роботодавцям дозволи на застосування праці іноземців та осіб без громадянства з веденням обліку таких дозволів.

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до висновку, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений строк, приймаються роботодавцями на роботу на підставі дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, виданого в порядку, визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 42 2 Закону №5067-VI для отримання дозволу роботодавець подає до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, такі документи:

1) заява за формою, встановленою Кабінетом Міністрів України, в якій роботодавець підтверджує, що посада, на якій застосовуватиметься праця іноземця або особи без громадянства, відповідно до законів України не пов`язана з належністю до громадянства України і не потребує надання допуску до державної таємниці;

2) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними разом з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;

3) кольорова фотокартка іноземця або особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

4) копія проекту трудового договору (контракту) з іноземцем або особою без громадянства, посвідчена роботодавцем.

Між тим, частина 3 статті 42 2 Закону №5067-VI передбачає, що для продовження дії дозволу роботодавець подає такі документи:

1) заява за формою, визначеною Кабінетом Міністрів України;

2) фотокартка іноземця або особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

3) документи згідно з переліком для отримання дозволу, якщо вони змінилися.

Заява про продовження дії дозволу подається роботодавцем до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, не пізніш як за 20 календарних днів до закінчення строку дії такого дозволу (ч. 2 ст. 42 6 Закону №5067-VI).

У відповідності до положень частини 1 статті 47 2 Закону №5067-VI територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, надає роботодавцю опис прийнятих документів одразу після прийняття від нього заяви про видачу дозволу, заяви про продовження дії дозволу, заяви про внесення змін до дозволу (далі - заява) та документів, що подаються разом з відповідною заявою.

Територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, протягом наступного робочого дня після прийняття заяви здійснює перевірку заяви та доданих до неї документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви (ч. 2 ст. 47 2 Закону №5067-VI).

Положення частини 3 та 4 статті 47 2 Закону №5067-VI визначають, що у разі відсутності підстав, передбачених частиною третьою статті 42 8 цього Закону, територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, приймає рішення про видачу або продовження дії, або внесення змін до дозволу у строки, встановлені статтею 42 6 цього Закону, та протягом двох робочих днів надсилає роботодавцю копію цього рішення поштою з повідомленням про вручення та електронною поштою із зазначенням платіжних реквізитів для внесення плати (у разі прийняття рішення про видачу або продовження дії дозволу), а також розміщує на офіційному веб-сайті територіального органу державної служби зайнятості інформацію про прийняте рішення та платіжні реквізити для внесення плати.

Роботодавець зобов`язаний укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) не пізніш як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу та у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) надати його копію, засвідчену роботодавцем, територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

В той же час, процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства визначено Порядком видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Питання видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства від 27.05.2013 №437 (далі - Порядок).

Згідно із пунктом 27 Порядку роботодавець зобов`язаний не пізніше ніж через 90 календарних днів починаючи з дати дії дозволу укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) та не пізніше ніж через 10 календарних днів починаючи з дати укладення трудового договору (контракту) подати його копію, засвідчену роботодавцем, територіальному органові.

Частиною 2 статті 42 10 Закону №5067-VI встановлено, що територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі:

1) невнесення роботодавцем плати за видачу або продовження дії дозволу у строк, визначений частиною другою статті 424 цього Закону;

2) неподання роботодавцем у встановлений цим Законом строк до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов`язковим відповідно до цього Закону;

3) подання роботодавцем письмової заяви про скасування дозволу за обставин, передбачених пунктами 1 - 3 частини першої цієї статті, або виявлення територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, таких обставин;

4) виявлення недостовірності даних у поданих роботодавцем документах, яка не могла бути виявлена під час розгляду заяви;

5) наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця або особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства";

6) встановлення факту застосування праці іноземця або особи без громадянства на інших умовах, ніж ті, що визначені дозволом, або іншим роботодавцем (крім роботи за сумісництвом відповідно до абзацу другого частини другої статті 42 цього Закону та суміщення посад відповідно до частини третьої статті 42 цього Закону);

7) невикористання іноземцем або особою без громадянства права на оскарження рішення територіального органу чи підрозділу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або у разі остаточного вирішення питання про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

8) набрання законної сили обвинувальним вироком суду, за яким іноземця чи особу без громадянства засуджено за вчинення злочину.

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до наступних висновків.

По-перше, територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, скасовує виданий дозвіл у разі, зокрема, неподання роботодавцем у встановлений цим Законом строк до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов`язковим відповідно до цього Закону.

По-друге, роботодавець зобов`язаний укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) не пізніш як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу.

По-третє, належним чином засвідчену копію укладеного трудового контракту роботодавець у десятиденний строк після його укладення має надати територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Звідси слідує, що трудовий договір (контракт) з іноземцем укладається роботодавцем у строк не більше 90 днів з дати видачі дозволу та у десятиденний строк після його укладання належним чином засвідчена копія трудового договору (контракту) подається територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

При цьому, неподання роботодавцем у встановлений цим Законом строк до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов`язковим відповідно до цього Закону.

В межах розгляду даної адміністративної справи спірним аспектом є застосування відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу положень частини 4 статті 47 2 Закону №5067-VI.

Як вже було зазначено судом вище, листом від 01.08.2018 року №102-ЛУ позивачем на виконання вимог частини 4 статті 427 №5067-VI надано відповідачу засвідчену копію трудового контракту з головою правління ПрАТ Девон ОСОБА_1 від 27.04.2018 року та витяг із протоколу загальних зборів акціонерів ПрАТ Девон №31 від 26.04.2018 року по обрання ОСОБА_1 головою правління.

В матеріалах справи наявний трудовий контракт з головою Правління Приватного акціонерного товариства Девон від 27.04.2018 року, який укладений з громадянином Польщі ОСОБА_1 строком на 3 (три) роки до 26.04.2021 року.

Тобто, станом на час отримання позивачем дозволу від 09.07.2018 року №74058 на застосування праці іноземця (третьої особи) ПрАТ Девон вже було укладено з ОСОБА_1 трудовий контракт.

В розрізі положень частини 4 статті 47 2 Закону №5067-VI у ПрАТ Девон було зобов`язано подати Київському міському центру зайнятості належним чином засвідчену копію трудового контракту, що укладений із третьою особою 27.04.2018 року протягом 10 календарних днів з дати укладення такого контракту, тобто з 27.04.2018 року.

Разом з цим, судом встановлено, що вказаний вище контракт позивачем подано Київському міському центру зайнятості 08.08.2018 року, що не заперечується ПрАТ Девон .

Звідси слідує, що трудовий контракт із третьою особою від 27.04.2018 року позивачем подано відповідачу із порушенням десятиденного строку на його подання, що встановлений частиною 4 статті 47 2 Закону №5067-VI.

Доводи ПрАТ Девон в частині того, що частина 4 статті 47 2 Закону №5067-VI передбачає саме те, що роботодавцю після видачі довозу на застосування праці іноземця надається 90 днів на укладання трудового договору (контракту) з іноземцем та ще 10 календарних днів на повідомлення про це територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції (разом 100 днів) є хибними, з огляду на таке.

Конструкція правової норми частини 4 статті 47 2 Закону №5067-VI фактично встановлює два обов`язки роботодавця: 1) протягом 90 днів після отримання дозволу на застосування праці іноземця укласти трудовий договір (контракт) з таким іноземцем; 2) протягом 10 календарних днів надати територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції належним чином засвідчену копію укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем.

Тобто, частина 4 статті 47 2 Закону №5067-VI визначає початок відліку строку на укладання трудового договору (контракту) з іноземцем з дати видачі дозволу на застосування праці іноземця, у той час коли, відлік строку на надання роботодавцем належним чином засвідченої копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем визначається з дати його укладання.

Закон №5067-VI не містить в собі винятків в частині обов`язку роботодавця надати територіальному органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції належним чином засвідчену копію укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем протягом 10 календарних днів з дати його укладання.

При цьому, такий обов`язок не ставиться в залежність від наявності чи відсутності чинного дозволу на застосування праці іноземця, а виникає у роботодавця з моменту укладання трудового договору (контракту) з іноземцем.

Таким чином, доводи ПрАТ Девон в цій частині є безпідставними.

В той же час, судом встановлено, що вперше трудовий контракт від 27.04.2018 року позивачем було подано відповідачу 20.06.2018 року, однак подання його 20.06.2018 року також свідчить про порушення ПрАТ Девон строку встановленого частиною 4 статті 47 2 Закону №5067-VI.

При цьому, інші обставинам справи, зокрема взаємовідносини позивача із Київським міським центром зайнятості до отримання 09.07.2018 року дозволу на застосування праці іноземця №74058 судом не оцінюється, оскільки зазначене не входить до предмету доказуванням даної адміністративної справи.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи те, що в ході розгляду справи встановлено порушення позивачем строку встановленого частиною 4 статті 47 2 Закону №5067-VI, суд погоджується із висновком відповідача про наявність підстав для скасування дозволу від 09.07.2018 року №74058, і як наслідок, суд вважає, що оскаржуваний наказ відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відповідність оскаржуваного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що, в свою чергу, зумовлює наявність підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача сплачений ним судовий збір.

Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства Девон (01010, м. Київ, вул. І. Мазепи, б. 12-б, код ЄДРПОУ 30780664) до Київського міського центру зайнятості (01033, м. Київ, вул. Жилянська, б. 47-б, код ЄДРПОУ 03491091), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ОСОБА_1 (поштова адреса: АДРЕСА_1 ) відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева