Ухвала

від 21.05.2020 по справі 483/991/16-к

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №12016150100000370 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 лютого 2020 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лихоліти Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, неодруженого, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17квітня 2006року Радомишльськимрайонним судом Житомирської області за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі, 3 травня 2012 року звільнений на підставі ст.82 КК України з заміною міри покарання на 240 годин громадських робіт,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

представник потерпілого ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційнійскарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання та зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 розраховувати з моменту його затримання, тобто з 17 грудня 2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «МІТЕК» задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «МІТЕК» в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, 13646 грн 33 коп.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вказаний вирок суду першої інстанції в частині призначення йому покарання є надто суворим.

Зазначає, що вину визнав повністю, щиро розкаявся, не перешкоджав слідству та визнав цивільний позов, а тому просить суд призначити йому більш м`яке покарання.

Крім того, зауважив, що йому необхідно зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга є безпідставною, а тому не підлягає задоволенню.

Прокурор вказує,що післянаправлення обвинувальногоакта доОчаківського міськрайонногосуду в2016року обвинуваченого ОСОБА_5 було оголошенов розшук до грудня місяця 2019 року, в якому 18.12.2019 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, отже обвинувачений чотири роки переховувався від органів досудового розслідування та суду.

Крім того, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, що пом`якшують покарання.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першоїінстанції встановлено,що в жовтні 2015 року ОСОБА_5 , перебуваючи в кімнаті на п`ятому поверсі ТОВ НВП «МІТЕК» розташованого по вул. Ізугенєва в м. Очакові Миколаївської області, таємно викрав телевізор марки «LED LG 32LB551U-8528729900» вартістю 3699 грн, що на праві приватної власності належить ОСОБА_7 .

Крім того, 21 грудня 2015 року, 10, 13, 20 та 21 січня 2016 року ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщеннях ТОВ НВП «МІТЕК» за вказаною вище адресою, таємно викрав майно, а саме: 21 грудня 2015 року телевізор марки «LED LG 39LB561V-ZE» вартістю 3699 грн, 10 січня 2016 року водяний насос марки «Alko» вартістю 1200 грн, 13 січня 2016 року праску марки «TEFAL FV1216» вартістю 215 грн 83 коп., 20 січня 2016 року чотири електричних панелі 500 Вт вартістю 1350 грн за одну панель, загальною вартістю 5400 грн, 21 січня 2016 року холодильник марки «NORD CT 141-010» вартістю 3332 грн 50 коп., яке на праві приватної власності належить ОСОБА_7 . Після скоєння крадіжок ОСОБА_5 з місць події зникав, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 17546 грн 33 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілого, які вважали що вирок підлягає зміні в частина зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені цього злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_5 .

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України є вірною і апелянтом не оспорюється. За такого, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається у відповідності до положень ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апелянта про призначення йому судом першої інстанції надто суворого покарання, яке не відповідає даним про його особу та тяжкості вчиненого ним злочину, покарання, то апеляційний суд вважає їх неприйнятними.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України,врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого насильницького злочину, характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та як обставину, що його пом`якшує суд першої інстанції визнав щире каяття.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута лише при призначенні ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та є надто суровим апеляційний суд не вбачає.

Посиланняапелянта на те, що він щиро розкаявся, не перешкоджав слідству та визнав цивільний позов не є неприйнятними, оскільки зазначені ним обставини враховані при призначені покарання та не дають підстав для пом`якшення призначеного покарання і ступінь тяжкості вчиненого істотно не знижують.

Крім того,апеляційний судприймає доуваги поведінку обвинуваченогопісля вчиненняним кримінальногоправопорушення.Так,після направленняобвинувального актадо Очаківськогоміськрайонного судув 2016року обвинувачений ОСОБА_5 тривалийчас переховувавсявід суду,в зв`язкуз чимсудом булооголошено розшук ОСОБА_5 , і лише в грудні 2019 року ОСОБА_5 було затримано та 18.12.2019 року до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, отже обвинувачений чотири роки переховувався від органів досудового розслідування та суду, що свідчить про відсутність у обвинуваченого бажання стати на шлях виправлення.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Тому у апеляційного суду немає підстав вважати, що призначене ОСОБА_5 судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. За такого, апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині не підлягає задоволенню.

Разом з тим, вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 про зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними.

Так, у рішенні Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018р. у справі № 663/537/17 провадження № 13-31кс 18 щодо застосування норм ч.5 ст. 72 КК України зазначено наступне.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 вчинив злочини у жовтні 2015 року, 21 грудня 2015 року, 10, 13, 20 та 21 січня 2016 року.

Тому, ухвалюючи 7 лютого 2020 року вирок, суд повинен був застосувати до ОСОБА_5 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року, чинній з 23.12.2015 року по 21.06.2017 року, а саме в строк відбування основного покарання зарахувати ОСОБА_5 попереднє ув`язнення з 17 грудня 2019 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність згідно положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК УКраїни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

ВирокОчаківського міськрайонногосуду Миколаївськоїобласті від7лютого 2020року відносно ОСОБА_5 змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2019 року по 21 травня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншійчастині вирокзалишити беззмін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: