Постанова

від 26.05.2020 по справі 420/3190/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3190/19 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д..

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

представника позивача - ТОВ Новий Район 1 - адвоката Дворнікової А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Новий Район 1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування припису від 22.05.2019 року,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Новий Район 1 звернулося з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просило суд визнати неправомірним та скасувати припис ДАБІ України про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.05.2019 р., складений стосовно ТОВ Новий Район 1 , код ЄДРПОУ 37471912.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний припис є протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси ТОВ Новий Район 1 . На думку позивача, інспектори ДАБІ України під час проведення перевірки вийшли за межі її предмета, що визначений у наказі та направленні на проведення перевірки; посадовими особами ДАБІ України зазначено, що дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих розташована на двох земельних ділянках, що не відповідає дійсності, оскільки остання розміщена на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:0403; позивач зобов`язаний усунути незрозуміло які порушення у незрозуміло який спосіб, а невиконання оскарженого припису є підставою для притягнення позивача до відповідальності за відсутності визначених законодавством підстав.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року адміністративний позов ТОВ Новий Район 1 задоволений в повному обсязі.

Визнаний протиправним та скасований припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.05.2019 року складений стосовно товариства з обмеженою відповідальністю Новий Район 1 .

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Державна архітектурно-будівельна інспекція України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно визначив проведення відповідачем планової перевірки, оскільки проводилась позапланова перевірка, в межах якої посадові особи ДАБІ України діяли з дотриманням вимог чинного законодавства.

Вважає апелянт помилковим висновок суду першої інстанції щодо виходу за межі позапланової перевірки, оскільки предметом перевірки є не земельна ділянка, а об`єкт будівництва.

Також апелянт зазначив про відсутність у посадових осіб ДАБІ України обов`язку ознайомлювати суб`єкта містобудування з підставою проведення перевірки, та акцентував увагу на тому, що накази про проведення позапланової перевірки позивач не оскаржував.

Зазначив апелянт і про неузгодженість висловів як позивача, так і суду першої інстанції, що стосується складової об`єкта будівництва дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих , яку суд першої інстанції вважає дитячим майданчиком . В порушення вимог робочого проекту, будівництво дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих, здійснено на двох суміжних земельних ділянках, одна з яких не відведена для цієї мети.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач зазначив про наявність у земельної ділянки із кадастровим номером 5122783200:01:002:0403 відповідного цільового призначення та відсутність у відповідача доказів на підтвердження факту розміщення дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих на земельній ділянці, яка не відведена під відповідне будівництво.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що 07.11.2018 року ДАБІ України позивачу в цій справі виданий дозвіл на виконання будівельних робіт № IУ 112183120354 (т. 1 а.с. 181-182) на об`єкт будівництва Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 .

14.03.2019 року до ДАБІ України надійшла скарга громадської організації Стоп свавіллю (т. 1 а.с. 90-99), в якій повідомлено про факт здійснення ТОВ Новий район1 будівництва двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041. також скаржником висловлені сумніви щодо заниження замовником будівництва (позивачем в цій справі) класу наслідків (відповідальності), який має бути СС3, проте дозвіл на будівельні роботи виданий на об`єкт за класом наслідків (відповідальності) СС2. Також у скарзі було повідомлено про наявність судового рішення у справі №815/5556/17, про наявність інших недоліків які викликають сумнів у розроблені проектної документації належним чином у відповідності до законодавства. За таких обставин скаржник просив провести перевірку факту незаконного проведення будівельних робіт за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041.

Наказом ДАБІ України від 03.05.2019 року № 486 Про проведення позапланової перевірки (т. 1 а.с. 100) Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції доручено проведення позапланової перевірки об`єкта Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 . Відповідно до вказаного наказу предметом перевірки є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів.

03.05.2019 року ДАБІ України було оформлене направлення № 40-20/122-02 на двох посадових осіб апелянта Склярова О.С. та Чучмій А.В. (т. 1 а.с. 102-102) на проведення позапланової перевірки Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 . Строк дії направлення зазначений з 07.05.2019 року по 20.05.2019 року.

14.05.2020 року до апелянта надійшла заява ТОВ Новий Район1 , в якій заявник повідомив про отримання 07.05.2019 року направлення на проведення позапланового заходу направлення № 40-20/122-02 від 03.05.2019 року та про неявку відповідних інспекторів на об`єкт будівництва 14.05.2019 року (т. 1 а.с. 108, 109-110).

Відповідно до матеріалів справи (т. 1 а.с. 103-105, 106, 107), 14.05.2019 року, окрім інших, позивачу був направлений лист №40/20/13.05.19/01 від 13.05.52019 року, в якому адресати були повідомлені про надходження скарги, прийняття наказу про проведення позапланової перевірки, видання відповідного направлення, зазначений відповідний дозвіл на виконання будівельних робіт № IУ 112183120354, та запропоновано керівникам (або їх уповноваженим особам) бути присутніми 20.05.2019 року о 10:00 год. на об`єкті перевірки Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 , для участі у проведені заходу та забезпечити безперешкодний доступ до об`єкта будівництва, надання необхідних документів, пояснень, відомостей та матеріалів, що стосуються предмету перевірки.

16.05.2019 року посадовими особами апелянта, зокрема особою яка була визначена у направленні від 03.05.2019 року Скляровим О.М. та заступником директора Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції - Тірель І., були складені службові записки №40-20/16.05.19/04 та №40-20/16.05.19/06 відповідно, в яких ставилось питання щодо продовження строку проведення позапланової перевірки на два робочих дні (т. 1 а.с. 117-118, 119-120).

Наказом ДАБІ України від 20.05.2019 року № 503 Про продовження строку проведення позапланової перевірки продовжений на два робочих дні строк проведення Департаментом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Держархбудінспекції позапланової перевірки об`єкта Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 (т. 1 а.с. 121). Також було видане направлення № 40-20/139/02 від 20.05.2019 року на двох посадових осіб апелянта - Склярова О.С. та Тимошенка С.О. , копію якого отримав директор позивача 21.05.2019 року о 13:00 год. (т. 1 а.с. 122-123).

22.05.2019 року директором позивача в цій справі та відповідними інспекторами був складений акт про надання документації до позапланової перевірки згідно направлень на проведення позапланового заходу від 03.05.2019 року № 40-20/122-02 та від 20.05.2019 року № 40-20/139/02 (т. 1 а.с. 124-127).

За результатами позапланової перевірки був складний акт №40-20/139-02 від 22.05.2019р. (т.1 а.с. 128-154).

Відповідно до розділу IV акту позапланової перевірки у проведені заходу державного нагляду (контролю) брали участь посадові особи апелянта Скляров О.С. та Тимошенко С.О., директор ТОВ Новий Район1 - Возіян А.А., головний інженер проекту - Герасімук Л.Я., виконроб ТОВ Інвест-Монтаж - Круліцький В.В. (т. 1 а.с. 132-133).

В розділі V акту позапланової перевірки про фіксацію процесу проведення заходу (його окремої дії) посадової особою органу державного нагляду (контролю), але відсутня відмітка якими саме засобами здійснювалась така фіксація (т. 1 а.с. 133).

За змістом акту позапланової перевірки (розділ VІ) під час проведення перевірки питання щодо права на виконання підготовчих та будівельних робіт, пункт 1, - не розглядалися (окрім п.п. 1.5 п. 1 щодо виконання будівельних робіт після отримання дозволу на виконання будівельних робіт); питання щодо розроблення проектної документації, пункт 2, - не розглядалися; питання щодо експертизи, пункт 3, - не розглядалися; інші питання, пункт 6, не розглядалися.

За змістом акту позапланової перевірки (розділ VІ) під час проведення перевірки були розглянуті питання Організація будівництва - пункт 4, на які, перевіряючими особами надані позитивні відповіді (окрім п.п. 4.3, який не розглядався);

Також розглядалися питання Процес будівництва , пункт 5, а саме (т. 1 а.с. 140- 141, 142):

- зафіксовано порушення з питання п.п. 5.1 - здійснення будівництва не у відповідності до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності (нормативне обґрунтування - ч. 1 ст. 9 Закону № 687-XIV);

- зафіксоване порушення з питання п.п. 5.2 - не оформлення належним чином та у повному обсязі виконавчої документації за результатом виконаних будівельних робіт (нормативне обґрунтування - п. 4.8 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва );

- зафіксоване порушення з питання п.п. 5.4 - не утримання будівельного майданчика відповідно до рішень з організації будівництва, прийнятих ПТД, вимог охорони праці і промислової безпеки та правил пожежної безпеки (нормативне обґрунтування - пункти 4.7, 8 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва );

- зафіксоване порушення з питання п.п. 5.5 - при виконання будівельних робіт не забезпечена комплексна безпеки будівництва у тому числі для об`єктів прилеглої забудови та навколишнього середовища (нормативне обґрунтування - пункти 4.7, 7.13ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва )

- зафіксоване порушення з питання п.п. 5.6 - невиконання замовником та підрядником будівництва під час створення об`єкта архітектури обов`язків, визначених статтею 27 Закону України Про архітектурну діяльність (нормативне обґрунтування - ст. 27 закону № 687-XIV, будівельні норми, стандарти і правила).

В розділі VІІІ акту позапланової перевірки викладений опис виявлених порушень, зокрема,

- в пункті 1 цього розділу вказані:

- норми законодавства, які було порушено - абз. 2 ч. 2 ст. 24 та ч. 2 і 4 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року № 3038-VI; абз. 6 ст. 27 Закону України Про архітектурну діяльність № 687-XIV;

- опис фактичних обставин та відповідних доказів, що підтверджують наявність порушення вимог законодавства - Відповідно до містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, виданих відділом містобудування Лиманської районної державної адміністрації 06.07.2018 р. за № К-28 та відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт, виданого ДАБІ 08.11.2018р. № ІУ 112183120354, виконання будівельних робіт на об`єкті Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 , до складу якого згідно експертного звіту про розгляд проектної документації за робочим проектом, виданого філією ДП Укрдержбудекспертиза в Одеській області 28.08.2019р. за № 16-1763-18, входять наступні складові: будівництво двох окремостоячих будівель: № 1 та № 2, кожна з яких складається з двох зблокованих рядових секцій (№ 1 (секція А і Б) - поз.1 по ГП; №2 (секція Г і Д) - поз.2 по ГП; будівництво дворівневої споруди для заняття спортом та відпочинку дітей та дорослих (поз. 5 по ГП); благоустрій території має здійснюватися на земельній ділянці загальною площею 0,7621 га з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041 з цільовим призначенням для колективного житлового будівництва , а за результатами перевірки встановлено та підтверджується кресленнями аркушів 2, 2а та 3 альбому креслень 1-00 ГП Генеральний план М 1:500 , що є складовими містобудівного розрахунку Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 .1/17-ГР Креслення марки ГП, АР Книга 1 виконаного у 2017 році Одеською філією ДП ДНД та ПВІ НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ , під головуванням головного інженеру проекту Гепасімук Л.Я. , що дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих (поз. 5 по ГП) фактично збудована на двох суміжних земельних ділянках:

ліва (менша) частина споруди розташована на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041;

права (більша) частина споруди розташована на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:0403.

Згідно даних Державного земельного кадастру, на час проведення перевірки земельна ділянка з кадастровим номером 5122783200:01:002:0403 має загальну площу 0,304 га, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти.

Таким чином, будівництво дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих (поз. 5 по ГП), що є складовою об`єкта Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 , здійснено на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети. (т. 1 а.с. 144-147)

В розділі Х акту позапланової перевірки викладені пояснення, заперечення щодо проведеного заходу (т. 1 а.с. 152), зокрема вказано, що:

- під час проведення заходу не надано підстав для проведення такого заходу; зазначено;

- на думку суб`єктів перевірки, інспектори вийшли за межі предмету позапланової перевірки Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків в межах земельної ділянки з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041 , в тому числі і опрацювання документації, внаслідок чого помилково дійшли висновків про порушення містобудівного законодавства, що призвело до винесення протоколів приписів, тощо;

- під час проведення позапланового заходу контролю складено акт, приписи, протоколи, без зазначення технічних приладів і засобів, вимірювальної техніки приладів фото-, відео - фіксації за допомогою яких встановлюється наявність, або відсутність встановлених порушень;

- інспектором витребовувалась документація, яка не відноситься до предмету перевірки;

- дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей і дорослих не розташована на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041, яка зазначена у направлені на проведення позапланової перевірки;

- направлення на проведення позапланової перевірки пред`явлене лише 20.05.2019 року. Акти, протоколи, приписи - складені із закінченням строку, що передбачені відповідним положенням.

Відповідно до матеріалів справи (т. 1 а.с. 155-180) до акту позапланової перевірки додані фотоматеріали здійснення заходів, з яких до пункту 1 розділу VІІІ акту позапланової перевірки опис виявлених порушень віднесені фото на аркушах справи №№ 159, 161, 162, 163, 164, 165.

Також, відповідно до матеріалів справи 22.05.2019 р. апелянт, окрім іншого, склав припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, в якому викладено вимогу щодо приведення будівництва об`єкта: Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності протягом двох календарних місяців від дня отримання припису (т.1, а.с. 41-44, 225-228).

Зміст вказано припису відтворює зміст пункту 1 розділу VІІІ акту позапланової перевірки щодо опису виявлених порушень та щодо порушення норм законодавства. Зазначеним приписом позивача зобов`язано привести будівництво об`єкта у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності протягом двох календарних місяців з дня отримання припису, та повідомити про виконання припису до 21.07.2019 року. Копія припису отримана директором позивача 22.05.2019 року (т. 1 а.с. 227).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту оскаржуваного припису неможливо встановити способу, у який позивач повинен усунути зафіксовані за результатами проведеної позапланової перевірки порушення та з висновку експерта, відповідно до якого у результаті проведеного дослідження відповідно до виконаної кадастрової зйомки земельної ділянки встановлено, що дворівнева споруда для відпочинку дітей та дорослих знаходиться виключно в межах земельної ділянки з кадастровим номером 5122783200:01:002:0403, що є належним доказом того, що дворівнева споруда для відпочинку дітей та дорослих розташована на іншій земельній ділянці, ніж земельна ділянка на якій розташований об`єкт будівництва, що перевірявся.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 року № 877-V (надалі Закон №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

За приписами ст. 2 Закону №877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері.

Відповідно до ч.ч. 8, 9, 11, 12, 15 ст. 4 Закону №877-V, органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Невиконання приписів, розпоряджень та інших розпорядчих документів органу державного нагляду (контролю) тягне за собою застосування штрафних санкцій до суб`єкта господарювання згідно із законом.

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 6 Закону №877-V, підставами для здійснення позапланових заходів є: звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

За приписами ч.ч. 1-8, 11 ст. 7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Статтею 8 Закону №877-V встановлені повноваження та обов`язки органу державного нагляду та контролю, зокрема, орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю); надавати (надсилати) суб`єктам господарювання обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень і недоліків; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Також, органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані, окрім іншого: повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; ознайомити керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноважену ним особу (фізичну особу - підприємця або уповноважену ним особу) з результатами державного нагляду (контролю) в строки, передбачені законом; не допускати здійснення заходів державного нагляду (контролю) та інших заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №877-V, для з`ясування питань, пов`язаних зі здійсненням державного нагляду (контролю), за рішенням керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) може призначатися експертиза (випробування).

Закон України Про архітектурну діяльність від 20.05.1999 року № 687-XIV (надалі Закон №687-XIV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Так, відповідно до ст. 10 Закону №687-XIV, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Відповідно до ст. 13 Закону №687-XIV, до уповноважених органів містобудування та архітектури належать:

центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури;

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури;

орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури;

структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій з питань архітектури;

виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури, структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій підконтрольні і підзвітні відповідним органам виконавчої влади в межах, передбачених законом.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (надалі Закон №3038-VI, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 6 Закону №3038-VI, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України Про архітектурну діяльність .

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами.

Забезпечення діяльності органу державного архітектурно-будівельного контролю та його працівників необхідними засобами здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю підлягають обов`язковому державному страхуванню у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

У разі заподіяння шкоди, спричинення збитків внаслідок порушення працівниками органу державного архітектурно-будівельного контролю вимог, встановлених законами, а також вимог щодо перевірок суб`єкт господарювання може звернутися до суду із заявою про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038-VI, Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року був затверджений Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі Порядок №533, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин). Зазначеним порядком встановлено, що він визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п. 5 Порядку №553).

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; (п. 7 Порядку №553). Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. (п. 9 Порядку №553)

Відповідно до п. 11 Порядку №533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, окрім іншого:

- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

- залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

- одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

- здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 12 Порядку № 533, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Згідно із пунктами 16, 17, 18, 19, 21 Порядку № 533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Враховуючи зазначені норми матеріального права та встановлені фактичні обставини справи, що підтверджені матеріалами справи, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо недоведеності відповідачем факту повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки, оскільки копію направлення на перевірку від 03.05.2019 року позивач отримав 07.05.2019 року, про що повідомив апелянту у своєму листі, який надійшов до апелянта 14.05.2019 року (т. 1 а.с. 108).

Апеляційний суд зазначає, що позапланова перевірка була призначена за наявності на те законних підстав (відповідне звернення юридичної особи); позапланова перевірки призначення наказом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури; направлення на проведення перевірки були вручені директору позивача; за результатами позапланової перевірки був складений відповідний акт та винесений припис, яку у свою чергу також були своєчасно вручені директору ТОВ Новий Район1 .

Таким чином, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта щодо відсутності у діях апелянта порушень щодо процедури призначення, порядку проведення та оформлення результатів позапланового заходу контролю - позапланової перевірки.

Але, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги та вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для скасування оскаржуваного припису, з огляду на таке.

Оскаржуваний припис, як зазначено раніше, містить опис виявлених порушень, який відтворює зміст пункту 1 розділу VІІІ акту позапланової перевірки щодо опису виявлених порушень та щодо порушення норм законодавства.

Так, за наслідками перевірки апелянт встановив, що позивач допустив, зокрема, порушення абз. 2 ч. 2 ст. 24 та ч. 2 і 4 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року № 3038-VI; абз. 6 ст. 27 Закону України Про архітектурну діяльність № 687-XIV.

Законом №3038-VI, зокрема статтею 24 визначені особливості регулювання земельних відносин при здійснення містобудівної діяльності.

Так, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №3038-VI, забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Частиною другою статті 26 Закону №3038-VI, встановлено, що суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Частиною четвертою статті 26 Закону №3038-VI, встановлено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до абзацу шостого статті 27 Закону №687-XIV, замовники та підрядники під час створення об`єкта архітектури зобов`язані: поінформувати у триденний строк місцеві органи охорони пам`яток історії та культури про нововиявлені під час будівельних робіт об`єкти, що мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення.

Суть виявленого порушення, яке ДАБІ України вимагає усунути в оскаржуваному приписі, полягає в тому, що, на думку апелянта, дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих, яка є складовою об`єкта будівництва, що перевірявся, більшою своєю частиною розташована на земельній ділянці, яка не відведена для будівництва об`єкта, який перевірявся, та яка має інше цільове призначення на час перевірки для будівництва та обслуговування будівель закладів освіти .

Відповідно до матеріалів справи, такого висновку інспектори ДАБІ України дійшли внаслідок візуального огляду об`єкта будівництва, що перевірявся, та шляхом співставлення креслень аркушів альбому креслень генерального плану, що є складовою частиною містобудівного об`єкта будівництва, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041, який перевірявся; враховуючи дані Державного земельного кадастру та пояснення директора ТОВ Новий Район1 , відповідно до яких дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих розташована на іншій земельній ділянці ніж об`єкт будівництва, який перевірявся.

Апеляційний суд зазначає про передчасність та недоведеність таких висновків інспекторів ДАБІ України з огляду на таке.

Так, матеріалами справи (т. 2 а.с. 2-14), зокрема висновком експерта № 35/9 судової земельно-технічної експертизи, складеним 10.06.2019 року, встановлено, що в результаті проведеного дослідження у відповідності до виконаної кадастрової зйомки земельної ділянки з кадастровим номером 5122783200:01:002:0403, проведення дослідження та огляду земельних ділянок з кадастровими номерами 5122783200:01:002:0403 та 5122783200:01:002:2041 за їх фактичним місцезнаходженням, встановлено, що дворівнева споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих розташована на земельній ділянці із кадастровим номером 5122783200:01:002:0403. Розташування дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих лівою (меншою) частиною на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041 за результатами експертного дослідження не підтверджується.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що інспектори ДАБІ дійшли висновків щодо розміщення дворівневої споруди для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих внаслідок візуального огляду та співставлення креслень, в той час як для надання відповіді на поставлені питання, експерт використовував кадастрову зйомку земельної ділянки 5122783200:01:002:0403, вимірювання були виконані електронним тахеометром Trimble M3 у відповідності з інструкцією з експлуатації приладу; координати кутів повороту меж земельної ділянки обчислені в системі координат СК-63, а математична оборка польових вимірювань виконана в системі автоматизованого проектування.

Таким чином, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо виходу інспекторами ДАБІ України за межі об`єкту позапланової перевірки, оскільки об`єктом перевірки є Будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, кадастровий номер земельної ділянки 5122783200:01:002:2041 , в той час як споруда для занять спортом і відпочинку дітей та дорослих розташована на земельній ділянці за іншим кадастровим номером - 5122783200:01:002:0403, а тому може бути або іншим об`єктом будівництва, або бути складовою частиною іншого об`єкта будівництва, відмінного від того, що був об`єктом позапланової перевірки, або входити до складу кількох об`єктів будівництва, що інспекторами ДАБІ України не було з`ясовано в ході проведення перевірки.

Також апеляційний суд зазначає про необґрунтованість висновків інспекторів ДАБІ України щодо цільового призначення земельної ділянки кадастровим номером - 5122783200:01:002:0403, що відображено як в акті позапланової перевірки так і в оскаржуваному приписі, оскільки земельна ділянка з кадастровим номером - 5122783200:01:002:0403, із цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку, належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , право власності за якими зареєстроване 07.03.2018 року, що підтверджено копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 2 а.с. 242-245).

Таким чином, твердження апелянта щодо забудови позивачем земельної ділянки, яка не має відповідного цільового призначення, спростовані матеріалами справи та не відповідають фактичним обставинам.

Враховуючи встановлені фактичні обставини справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апелянт не спростував висновки суду першої інстанції щодо:

- відсутності порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №3038-VI, відповідно до якого забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, оскільки будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041. Іншого ДАБІ України належними та допустимими доказами не доведено, а висновки акту позапланової перевірки та оскаржуваного припису ґрунтуються на припущеннях інспекторів без належного та добросовісного дослідження обставин, які інспектори вважали встановленими;

- відсутності порушення позивачем частини другої статті 26 Закону №3038-VI, якою встановлено, що суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів, оскільки будівництво двох окремо стоячих 2-х секційних 5-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків з вбудованими приміщеннями інфраструктури в цокольному поверсі, за адресою: с. Крижанівка, Крижанівська сільська рада, Лиманський район, Одеська область, здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041, в той час іншого ДАБІ України належними та допустимими доказами не доведено;

- відсутності порушення позивачем частини четвертої статті 26 Закону №3038-VI, якою встановлено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації, оскільки позивач є землекористувачем н земельної ділянки з кадастровим номером 5122783200:01:002:2041 відповідно до нотаріально посвідченого договору про встановлення права користування земельною ділянкою для забудови (суперфіцію) від 01.07.2016 року (т. 1 а.с. 45-48);

- відсутності порушення позивачем абзацу шостого статті 27 Закону №687-XIV, відповідно до якого замовники та підрядники під час створення об`єкта архітектури зобов`язані: поінформувати у триденний строк місцеві органи охорони пам`яток історії та культури про нововиявлені під час будівельних робіт об`єкти, що мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення, оскільки в ході проведення позапланової перевірки не було зафіксовано нововиявлені під час будівельних робіт об`єкти, що мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення.

Оскільки порушення, усунення яких вимагається від позивача оскаржуваним приписом, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи в суді першої інстанції, що не було спростовано доводами апеляційної скарги, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного припису ДАБІ України про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.05.2019 р., складений стосовно ТОВ Новий Район 1 , код ЄДРПОУ 37471912.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували наведені висновки суду першої та апеляційної інстанцій. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судів та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року у справі № 420/3190/19 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 27.05.2020 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.