Рішення

від 27.05.2020 по справі 340/349/20

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м.Кропивницький Справа № 340/349/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Пасічника Ю.П. розглянув за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління справами Олександрійської міської ради (проспект Соборний, 59, м.Олександрія, Олександрійський район, Кіровоградська область, 28000, код ЄДРПОУ 26114988) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул.Архітектора Паученка, 64/53, м.Кропивницький, Кіровоградська область, 25006), співвідповідач Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Управління справами Олександрійської міської ради звернулось з позовом до відповідача Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області та співвідповідача Східного офісу Держаудитслужби та просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про проведення моніторингу закупівлі за номером UА-2019-12-21-000338-b, опублікованого на сайті https://prozoro.gov.ua/ 22.01.2020р.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказує, що посадовими особами Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області на підставі наказу від 27.12.2019р. №73 Про початок моніторингу закупівель здійснено моніторинг закупівлі Пара, гаряча вода та пов`язана продукція (закупівля за номером UА-2019-12-21-000338-b). В ході моніторингу встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , а саме у пункті 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі форми повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування процедури закупівлі. У зв`язку з виявленим порушенням відповідачем 22.01.2020р. на сайті Уповноваженого органу опубліковано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про наявність порушень законодавства за результатами проведеного моніторингу, яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. 24.01.2020р. позивачем через електронний майданчик https:// zakupki.prom.ua/ було опубліковане ґрунтовне заперечення до висновку про проведення моніторингу, крім того, не погоджуючись з висновком про проведення моніторингу позивач звернувся до суду з даним позовом.

19.03.2020р. відповідачем та співвідповідачем надано відзив на позов вимоги якого не визнаються та вказується про правомірність оскаржуваного висновку у зв`язку з тим, що в ході моніторингу закупівлі встановлено порушення пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , а саме у пункті 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі форми повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування процедури закупівлі (а.с.101-105).

Ухвалою суду від 10.02.2020р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 06.02.2020р. (а.с.29).

Ухвалою суду від 06.03.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 18.03.2020р., а до участі в справі в якості співвідповідача залучено Східний офіс Держаудитслужби (а.с.86).

18.03.2020р. підготовче судове засідання відкладено до 02.04.2020р. (а.с.97).

Ухвалою суду від 02.04.2020р. закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 30.04.2020р. (а.с.141).

30.04.2020р. судове засідання відкладено до 20.05.2020р. у зв`язку з відпусткою судді (а.с.157).

20.05.2020р. розгляд справи відкладено до 26.05.2020р. (а.с.167).

26.05.2020р. в судовому засіданні продовжено перерву до 29.05.2020р. (а.с.176).

26.05.2020р. та 27.05.2020р. учасниками справи подано клопотання про подальший розгляд справи у письмовому провадженні (а.с.180,181).

Зважаючи на клопотання учасників справи та керуючись ч. 3 ст. 194 КАС України подальший розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до наступних висновків.

20.12.2019р. між позивачем та КП Теплокомуненерго проведено переговори щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення, результати яких оформлено протоколом №45 (а.с.14-16).

21.12.2019р. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro опубліковано інформацію про проведену переговорну процедуру закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення (закупівля за номером UА-2019-12-21-000338-b) та повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2019-12-21-000338-b, пункт 14 якого Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі містить запис: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (а.с.10-13).

За результатами переговорної процедури закупівлі між позивачем та КП Теплокомуненерго укладено договір про закупівлю послуг №127-ДЗ від 02.01.2020р. та 08.01.2020р. додаткова угода до вказаного договору (а.с.45-52).

26.12.2019р. на адресу керівника Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області надійшов лист від Управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної Поліції України щодо необхідності проведення моніторингу закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення (закупівля за номером UА-2019-12-21-000338-b) (а.с.115,116).

27.12.2019р. наказом №73 Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області прийнято рішення про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається, в т.ч. і закупівлі UА-2019-12-21-000338-b, про що на веб-порталі Уповноваженого органу здійснено відповідне оголошення (а.с.107,112,113).

Листом від 02.01.2020р. адресованого Управлінню стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної Поліції України останнього було поінформовано про початок процедури моніторингу закупівлі за номером UА-2019-12-21-000338-b, на підставі наказу №73 від 27.12.2019р. (а.с.114).

В ході проведення моніторингу виникла потреба в отриманні пояснень від позивача з приводу того, чому при проведенні переговорної процедури закупівлі у пункті 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури відсутнє посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, як це передбачено Формою повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель .

Відповідний запит на отримання пояснень розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу 28.12.2019р. (а.с.108).

Позивачем надано відповідь на пояснення з приводу питання поставленого у запиті та вказано наступне. Згідно зі статтею 35 Закону України Про публічні закупівлі переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі в тому числі 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель затверджено в т.ч. Форма Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі -Форма). В п. 14 Форми зазначено Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) . Ні законом, ні наказом від 22.03.2016 №490 не визначено конкретні документи із зазначенням реквізитів на які необхідно посилатись. В п. 14 Форми зроблено посилання на норму Закону України Про публічні закупівлі , при цьому порядку як саме заповнюється кожен пункт/рядок повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури наказ Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель не містить. Крім того, в протоколі проведення переговорів між управлінням справами Олександрійської міської ради та КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради від 20.12.2019р. №45 зазначено, що КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради включене до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, розміщеному на сайті Антимонопольного комітету України. Відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пояснення розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу 02.01.2020р. (а.с.108).

За результатами опрацювання відповіді позивача, 22.01.2020р. на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено, що на порушення вимог п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , в п. 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі форми повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі 21.01.2020р. З огляду на встановлені порушення зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчить про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с.109,110).

Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування висновку, про що на веб-порталі Уповноваженого органу 31.01.2020р. розміщена відповідна інформація (а.с.110).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд дійшов наступних висновків.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

У свою чергу Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - Форма повідомлення), затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579.

Зокрема, вказане повідомлення містить п.13 "Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.14 "Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)".

Пункт 2 частини 2 статті 35 Закону №922 умовою застосування переговорної процедури закупівлі зазначає відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Отже, саме ця умова підлягає зазначенню в п.13 Повідомлення, що й підтверджується матеріалами судової справи, а саме: повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2019-12-21-000338-b) (а.с. 12,13).

У свою чергу, в п.14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Таким чином, в залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник зобов`язаний самостійно визначити документи (експертні, нормативні, технічні та інші), які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону №922, що врешті і надає право застосовувати переговорну процедуру закупівлі. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону №922, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

Відповідно до протоколу складеного 20.12.2019р. між позивачем та КП Теплокомуненерго за результатами переговорів щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення, результати яких оформлено протоколом №45, сторони перемовин узгодили, що КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради включене до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, розміщеному на сайті Антимонопольного комітету України, а тому розміщення вказаної інформації у п. 14 Повідомлення було б достатньою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури закупівлі. Натомість позивач заповнюючи п. 14 Повідомлення обмежився лише дублюванням змісту п. 13 Повідомлення, що свідчить про порушення заповнення Форми.

Таким чином, правомірність висновків відповідача щодо порушення позивачем вимог п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи, а тому позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250 , 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-підпис

з оригіналом згідно

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Ю.П. Пасічник