Постанова

від 03.06.2020 по справі 160/10652/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 червня 2020 року м. Дніпросправа № 160/10652/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю: представника позивача: Жорніченка Дмитра Валерійовича

представника відповідача Пилипенко Світлани Олександрівни

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 (головуючий суддя Царікова О.В., повний текст складено 21.12.2019)

в адміністративній справі за позовом Комунального підприємства "Дніпроековторресурс" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство Дніпроековторресурс Дніпровської міської ради, звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, складений та оприлюднений 01.04.2019 за № 107 на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua, за результатами моніторингу UA-М-2019-03-18-000038 закупівлі ДК 021:2015:42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (UA-2019-01-14-000109-с).

Позов обґрунтовано тим, що 24 січня 2019 року Комунальним підприємством «Дніпроековторресурс» Дніпровської міської ради на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua було розміщено оголошення про проведення закупівлі послуг з оренди навантажувача-екскаватора JCB 3CX SITEMASTER (або еквівалент) без водія за процедурою відкритих торгів. За результатами проведених торгів, Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі позивача та 01 квітня 2019 року Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі (UA-2019-01-14-000109-с). За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 та частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» , норм ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника № 1749. Позивач вказує, що Комунальне підприємство «Дніпроековторресурс» Дніпровської міської ради не є замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно на позивача не розповсюджується дія Закону України «Про публічні закупівлі» . Закупівля послуг з оренди навантажувача-екскаватора JCB 3CX SITEMASTER (або еквівалент) без водія ( НОМЕР_1 закупівлі: UA-2019-01-14-000109-с) не здійснювалася за кошти державного чи місцевого бюджета, а фінансувалася виключно за рахунок власних коштів підприємства, отриманих внаслідок ведення господарської діяльності на комерційній основі. Господарська діяльність позивача здійснюється з метою отримання прибутку від діяльності підприємства та не пов`язана з наданням жодних послуг на платній чи безоплатній основі місцевій громаді. Позивач у своїй діяльності не залучає кошти місцевого чи державного бюджетів для проведення відповідних закупівель, які фінансуються виключно за кошти позивача. За таких обставин, позивач не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» . Висновки Східного офісу Держаудитслужби, наведені під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі, не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» , адже, якщо позивач не є замовником в розумінні цього Закону і на нього не розповсюджується його дія, КП «Дніпроековторресурс» ДМР не могло вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» . Окрім того, позивач вказує на порушення при складанні оскаржуваного висновку вимог ч.7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині недотримання відповідачем вимог, встановлених до форми висновку та не внесення до нього окремих відомостей, що ідентифікують позивача.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 позов задоволено.

Рішення суду першої інстанції, обґрунтовано тим, що позивач не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» , а тому його дія не розповсюджується на здійснення позивачем власної господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку, а також те, що відповідачем при складанні висновку не дотримано його форми, тому висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби, складений та оприлюднений 01.04.2019 за № 107 на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua, за результатами моніторингу UA-М-2019-03-18-000038 закупівлі ДК 021:2015:42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (ІD закіпвлі: UA-2019-01-14-000109-с) є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню судом.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми процесуального та матеріального права. Посилається на те, що причини пропуску строку звернення позивача до адміністративного суду не є поважними. Спірний висновок про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель опубліковано 01.04.2019, тому останнім днем строку оскарження є 15.04.2019р., вважає що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив заяву відповідача про залишення позову без розгляду. Вказує, що висновок за результатами моніторингу не є нормативно-правовим актом. Зазначає, що позивач в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ Про публічні закупівлі є замовником, тому на нього розповсюджується вимоги вказаного закону.

Позивачем до апеляційного суду подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що правила обмежень доступу до суду повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, обмеження доступу до суду не застосовуються автоматично і не мають абсолютного характеру, що і було встановлено судом першої інстанції при дослідженні обставин справи. Зазначає, що позивач в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ Про публічні закупівлі не є замовником, тому на нього не розповсюджується вимоги вказаного закону, вказує на практику Верховного Суду з цього приводу. Форма висновку відповідача не відповідала встановленим правилам, не мала зазначень обов`язкових вимог.

У судовому засіданні представник відповідача, підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, залишивши рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Надав пояснення аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.03.2019 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №59 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» , згідно з переліком, до якого також було включено закупівлю позивача за номером UA-2019-01-14-000109-с.

За результатами проведеного моніторингу 01 квітня 2019 року відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-01-14-000109-с, яким встановлено:

- замовником здійснено закупівлю послуг з оренди навантажувача-екскаватора YCB ЗСХ SITEMASTER за кодом придбання товару, а саме: ДК 021:2015:42410000-3 - «Підіймально-транспортувальне обладнання» , чим порушено норми ДК 021:2015 «Єдиного закупівельного словника № 1749;

- розбіжності між пунктом 4.4 Розділу «Загальні положення» та пунктом 2 Додатку 3 до тендерної документації в частині визначення Замовником строку надання послуг;

- невідповідність тендерної пропозиції ОСОБА_1 , вимогам тендерної документації, а саме в частині відсутності:

проекту договору, передбаченого частиною 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ;

інформації щодо застосування заходів із захисту довкілля, передбаченої пунктом 2 частини 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ;

довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з відповідними умовами для зберігання та продажу машин, в тому числі станції технічного обслуговування для проведення сервісного та гарантійного обслуговування запропонованої марки техніки, передбаченої пунктом 1.2 Додатку 1 тендерної документації;

копії аналогічного договору з підтверджуючими документами щодо виконання цього договору, передбачених пунктом 1,3 Додатку 1 до тендерної документації.

- невідповідність умов договору оренди від 18.02.2019 №18/02 умовам тендерній пропозиції ОСОБА_1 , в якій міститься лист про згоду виконання всіх умов проекту договору (Додаток №2 до тендерної документації) про закупівлю, які визначені тендерною документацією, а саме:

відсутній п.3.1 проекту договору щодо здійснення Орендарем орендної плати за користування об`єктом оренди протягом 120 банківських днів з моменту підписання сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг;

відсутні Додаток №1 до договору - протокол узгодження договірної ціни та Додаток № 2 - акт приймання -передачі об`єкту оренди;

наявний п.4.3.8 не передбачений проектом договору, щодо зобов`язання Орендаря за власний рахунок проводити технічне обслуговування об`єкта оренди (у т.ч. заміну шин та акумулятора) ремонт та нести витрати на його експлуатацію;

наявний п. 8.6 не передбачений проектом договору щодо роз`яснення нотаріусом змісту прав та обов`язків за цим договором, правових наслідків укладеного правочину відповідно до Цивільного та Сімейного кодексів України;

наявний п. 8.7 не передбачений проектом договору щодо складання договору у трьох примірниках.

Порушення замовником (позивачем) пункту 4 частини 1 статті 30, частини 4 статті 36 ЗУ Про публічні закупівлі надали відповідачу підстави для висновку зобов`язати замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, норми Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VІІІ, Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII, норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

При цьому, в силу статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку , встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» , замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі , за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі, зокрема, такі особи (які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі) - не підпадають під дію норм пункту 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та не є замовниками в розумінні зазначеної норми, оскільки аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із числа осіб, які підпадають під визначення замовника згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» .

Саме такий висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 31.01.2019 року у справі № 826/3911/17, а саме: з аналізу пункту 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» особа не відповідає визначенню замовника , оскільки здійснює підприємницько-комерційну діяльність, діяльність на комерційній основі згідно змісту статуту (п. 35).

В силу частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для не застосування зазначеної норми, тому враховує правову позицію Верховного Суду від 31.01.2019 року у справі № 826/3911/17 щодо оцінки визначення замовника в розумінні пункту 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні особою комерційно діяльності.

Зокрема, матеріалами справи підтверджується, що позивач в силу статутних документів є комунальним унітарним комерційним підприємством , створеним відповідно до рішення Дніпровської міської ради від 26.06.2013 року №36/36 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра (п. 1.1 Статуту) та здійснює господарську діяльність з метою отримання прибутку для досягнення економічних і соціальних результатів (п. 2.1 Статуту) (а.с. 142-150 т. 1).

Отже, комерційна діяльність позивача з метою отримання прибутку надає підстави для висновку, що позивач не є замовником в розумінні пункту 9. ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Згідно частини 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Водночас, статтею 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ч. 2. ст. 2 Господарського кодексу України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Господарський кодекс України також розділяє діяльність суб`єктів господарювання на комерційну та некомерційну.

Господарський кодекс України забороняє здійснення комерційної діяльності органам державної влади та органам місцевого самоврядування. Водночас, не існує заборони щодо здійснення комерційної діяльності комунальними підприємствами, створеними за рішенням органу місцевого самоврядування на основі майна територіальної громади.

Згідно з пунктом 1.1. Статуту КП «Дніпроековторресурс» ДМР встановлено, що позивач є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпровської міської ради від 26.06.2013 № 36/36 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.

Метою створення і діяльності позивача відповідно до пункту 2.1. Статуту є господарська діяльність для досягнення економічних та соціальних результатів та з метою отримання прибутку.

Пункт 5.1 Статуту КП «Дніпроековторресурс» ДМР визначає, що основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток.

Відповідно до пункту 5.6 Статуту КП «Дніпроековторресурс» ДМР у всіх сферах своєї господарської діяльності відносини підприємства з іншими юридичними та фізичними особами здійснюються на підставі угод, що не суперечать чинному законодавству України та Статуту підприємства.

Отже, КП «Дніпроековторресурс» ДМР при укладанні угоди із ОСОБА_1 діяло як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від здійснення господарської операції шляхом використання орендованого обладнання в своїй господарській діяльності, а отже здійснювало прибуткову, комерційну господарську діяльність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що КП «Дніпроековторресурс» ДМР, здійснюючи контрольовану закупівлю, не підпадає під визначення, наведене у п.9. ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» , отже, не є замовником відповідно до вимог цього Закону, а тому його дія не розповсюджується на вказані правовідносини. Отже, висновки Східного офісу Держаудитслужби, наведені під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі, не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» , оскільки позивач не є замовником в розумінні положень означеного Закону і на нього не розповсюджується його дія, а тому КП «Дніпроековторресурс» ДМР не могло вчинити порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» щодо необрання процедури закупівлі.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що спірний Висновок відповідача є індивідуально-правовим актом та породжує права та обов`язки для позивача та має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Саме такий висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 (п. 50).

Оскільки висновок відповідача, як суб`єкта владних повноважень, породжує права та обов`язки для позивача, то в силу норм КАС України, він може бути оскаржений до суду.

При цьому, пункт 10 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення , про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Надаючи оцінку питанню щодо пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивач звернувся до суд з адміністративним позовом 30.10.2019 року (а.с. 4-10 т. 1).

Водночас, висновок відповідача (а.с. 35-45 т. 1) містить такі дати :

- 18.03.2019 - початок здійснення моніторингу закупівель (а.с. 35 т 1);

- 01.04.2019 - дата закінчення моніторингу (а.с. 36 т 1);

- 9 квітня - дата публікації (а.с. 45 т. 1), натомість в висновку не зазначено року публікації цього висновку.

Виходячи з матеріалів справи та позицій сторін, можна припустити, що даний висновок дійсно опублікований саме в 2019 році, однак, судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях. При цьому, висновок має містити обов`язкові розділи, та в силу пункту 10 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок має містити чітку дату оприлюднення (число, місяць, рік публікації).

Зокрема, правила обмеження доступу до суду має застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, саме таке правову позицію неодноразово висловлював Європейський Суд в своїх рішеннях, при цьому, обмеження доступу до суду не може застосовуватися автоматично і не має абсолютного характеру, що і було досліджено судом першої інстанції при постановленні ухвали від 11.12.2019 року (про поновлення пропущеного строку звернення до суду з адміністративним позовом).

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» , моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

В силу ч. 6-7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» , за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Згідно з п. 3-6 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Отже, Державною аудиторською службою України визначено конкретні вимоги до форми висновку про результати моніторингу та визначено, що повинно бути зазначено в кожному пункті такого висновку.

Висновок про результати моніторингу має містити:

вступну частину :

інформація про замовника;

інформація про предмет закупівлі;

інформація про оприлюднення;

застосована процедура закупівлі;

підстава здійснення моніторингу;

дата початку моніторингу;

констатуючу частину :

- дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі;

- висновок про наявність або відсутність порушень законодавства;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень);

- дату та номер висновку про результати моніторингу закупівлі.

Матеріалами справи підтверджується, що висновок, оприлюднений Східним офісом Держаудитслужби на сайті zakupki.prom.ua не містить наступні обов`язкові розділи:

інформація про замовника;

інформація про предмет закупівлі;

підстава здійснення моніторингу.

Таким чином, структура висновку, що опублікований Східним офісом Держаудитслужби (ID моніторингу: UA-2019-01-14-000109-с), не відповідає структурі, затвердженій наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86.

На думку колегії судів апеляційної інстанції доводи відповідача про те, що висновок відповідає формі, встановленій Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, а його публікація в електронному вигляді в іншій формі без зазначення окремих даних замовника обумовлена особливостями відображення в системі електронних торгів не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки не спростовують факт невідповідності оскарженого висновку від 01.04.2017 № 107, опублікованого Східним офісом Держаудитслужби на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua, структурі, затвердженій наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86.

З огляду на все вищевикладене, враховуючи те, що позивач не є замовником в розумінні пункту 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» , а тому його дія не розповсюджується на здійснення позивачем власної господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку, а також те, що відповідачем при складанні висновку не дотримано його форми, колегія судів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Держаудитслужби, складений та оприлюднений 01.04.2019 за № 107 на інтернет-сайті https://zakupki.prom.ua, за результатами моніторингу UA-М-2019-03-18-000038 закупівлі ДК 021:2015:42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання (ІD закіпвлі: UA-2019-01-14-000109-с) є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивачем доведено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 01.04.2019 №107 (ID моніторингу: UA-2019-01-14-000109-с), натомість відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності прийняття висновку.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідач, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , суб`єкт владних повноважень має конкретизувати яких саме заходів має вжити особа, оскільки не зазначення суб`єктом владних повноважень чіткого способу усунення порушень, може призвести до нового спору між сторонами щодо усунення/не усунення зазначених порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Однак спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, свідчить про нечіткість і невизначеність дій суб`єкта владних повноважень.

Саме такий висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19 (п. 40-42).

Бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою притягнення винної особи до відповідальності, накладення штрафних санкцій та ін. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування постанов, приписів, висновків суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідачів спростовуються доводами, викладеними позивачем.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи та норм законодавства України, що регулює дані правовідносини, права, свободи та інтереси позивача захищені.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.12.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 03.06.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Строки касаційного оскарження, з урахуванням п. 3 Розділу IV Прикінцеві Положення КАС України в редакції Закону № 540-IX від 30.03.2020, продовжуються на строк дії карантину.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 03.06.2020.

В повному обсязі постанова виготовлена 11.06.2020.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова