Ухвала

від 28.05.2020 по справі 760/9578/20

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №760/9578/20

Провадження № 1-кс/760/3647/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Солом`янського районного суду м.Києва скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , на рішення заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень cлідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження №32019110000000152 від 23.12.2019, -

В С Т А Н О В И В:

До слідчогосудді Солом`янського районного суду м.Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_4 , на рішення заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень cлідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження №32019110000000152 від 23.12.2019.

Як зазначається в скарзі, в провадженні слідчого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області перебуває кримінальне провадження № 32019110000000152 від 23.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. 06.02.2020 ОСОБА_4 звернувся з клопотанням про закриття вищевказаного кримінального провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України.

19.02.2020 заступником начальника відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_5 винесено постанову, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 щодо закриття кримінального провадження у порядку п.9 ч.1 ст.284 КПК України, яка була фактично отримана ОСОБА_4 лише в квітні.

Ознайомившись з повним текстом постанови про відмову у задоволенні клопотання від 19.02.2020 слідчий зазначає дві підстави: різні періоди вчинення кримінального правопорушення та різні обставини вчинення кримінального правопорушення.

Водночас адвокат ОСОБА_3 вказує, що Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №12017000000001885 від 13.06.2017 року за фактами зловживання службовим становищем службовими особами Крюківщинської сільської ради Києво - Святошинського району і управління Держгеокадастру у Київській області при виділені земельних ділянок та здійснення будівництва житлових будинків з порушенням вимог законодавства за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.239-1, ч.2 ст.364 КК України.

Згідно витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 42017000000001885 від 13.06.2017 року за ч.3 ст.212 КК України предметом дослідження у кримінальному провадженні було, в тому числі, ухилення ОСОБА_4 від сплати податку на доходи фізичних осіб, визначеного ст.165 ПК України (за ставкою 18%), від операцій з реалізації та будівництва об`єктів нерухомого майна.

Постановою про закриття кримінального провадження в частині від 13.04.2018, кримінальне провадження № 42017000000001885 від 13.06.2017 року за фактами ухилення ОСОБА_4 від сплати податку з доходу фізичних осіб в особливо великих розмірах, внесене в ЄРДР 10.10.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В скарзі зазначається, що вказана постанова про закриття кримінального провадження в частині від 13.04.2018 була отримана у відповідь на адвокатський запит та відправлена Генеральною прокуратурою України супровідним листом від 14.05.2018 №17/1/1-28558-17.

Враховуючи встановлений ч.6 ст.284 КПК України 20-денний термін на скасування прокурором постанови про закриття кримінального провадження, та той факт, що зазначена постанова була отримана супровідним листом від 14.05.2018 в строк, що значно перевищує законодавчо встановлений для скасування постанови, - постанова про закриття кримінального провадження в частині від 13.04.2018 року по кримінальному провадженню № 42017000000001885 від 13.06.2017 року - є нескасованою.

Адвокатом ОСОБА_3 зазначається, що закриття провадження з причин існування вироку по тому самому звинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню, одночасно включаєй випадки,коли єнескасована постановаслідчого,прокурора прозакриття провадженнядо томуж обвинуваченню, оскільки ст.19 КПК України передбачено заборону притягувати до кримінальної відповідальності за одне й те ж саме правопорушення.

Вказується, що з урахуванням ст.61 Конституції України, п.7 ст.14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, ст.4 протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.3 ст.3 КК України, а також того, що Генеральною прокуратурою України в рамках досудового провадження № 42017000000001885, зокрема за ч.3 ст.212 КК України, вже встановлено факт відсутності в діях ОСОБА_4 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, посилання слідчого в постанові на той факт, що в рамках кримінального провадження № 3219110000000152 більш тривалий період, ніж був предметом дослідження в рамках кримінального провадження №42017000000001885, є безпідставним, оскільки вказаний період поглинається і повторно пред`являється стороною обвинувачення ОСОБА_4 знову як ухилення від сплати податків за даний період, що є порушенням КПК України.

Відповідно до постанови від 13.04.2018р. про закриття кримінального провадження в частині, яка стосується ОСОБА_4 зазначено, що він являвся замовником будівництва житлових будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 .

Будівництво вказаних вище будинків здійснювалося генпідрядником ТОВ «Будівельна компанія «Профрембуд» відповідно до укладених договорів.

Як зазначається в скарзі, згідно з висновком бухгалтерської експертизи № 241-5/17 від 26.03.2018, яка проводилася в рамках кримінального провадження N«42017000000001885 від 12.06.2017, ОСОБА_4 за період 2015-2017 отримав дохід від реалізації нерухомого майна та платив податок з доходу фізичних осіб в сумі 626 750,5 грн., військовий збір в сумі 88 025,21 грн., обраховані суми належним чином відповідають вимогам законодавства.

Застосування до отриманих ним доходів ставки оподаткування у розмірі 5 % відповідає положенням п.167.2 ст.167, п.172.1 ст.172, п.172.2 ст.172 Податкового кодексу України.

Адвокатом ОСОБА_3 зазначається, що в рамках даного кримінального провадження не встановлювалися обставини щодо здійснення саме ОСОБА_4 дій, що регулюються Законом України «Про інвестиційну діяльність», які виникають при внесенні майбутнім набувачем попередньої оплати - інвестицій, в об`єкт будівництва. Вказані обставини мали місце виключно в частині щодо інших учасників кримінального провадження, а саме щодо несплати податку ТОВ «Девелоперська компанія «Новабудова», ТОВ «Блес Кепітал Груп», ТОВ «Карат - Т» і інших інвестиційних компаній.

На думку адвоката ОСОБА_3 , як в рамках кримінального провадження №3219110000000152 від 23.12.2019, так і в рамках провадження № 42017000000001885 від 13.06.2017, ОСОБА_4 обвинувачувався в ухиленні від сплати податків за одних і тих самих обставин та період часу, який поглинається.

Адвокат ОСОБА_3 наголошує, що в рамках кримінального провадження №42017000000001885 від 13.06.2017 вже встановлено факт відсутності у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Тому посилання як на підставу відмови у задоволенні клопотання слідчого на те, що вказані вище кримінальні провадження здійснюються за різними фактами, не відповідають дійсності, а тому винесена постанова є незаконною.

На підставі вищевикладеного та керуючись п.161, п.18, п.25 ч.1 ст.3, ст.9, ст.220, п.91 ч.1 ст.284, ч.4 ст.284, ст.303, ст.304 КПК України, адвокат ОСОБА_3 просить слідчого суддю визнати протиправними дії заступника начальника відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області ОСОБА_5 щодо відмови у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження № 32019110000000152 від 23.12.2019 року в частині наявності в діях ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України на підставі п.91 ч.1 ст.284 КПК України, зобов`язати заступника начальника відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області ОСОБА_5 винести постанову про закриття кримінального провадження N«32019110000000152 від 23.12.2019 року в частині наявності в діях ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України на підставі п.91 ч.1 ст.284 КПК України та внести до ЄРДР відповідні відомості стосовно закриття кримінального провадження №32019110000000152 від 23.12.2019 в частині наявності в діях ОСОБА_4 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України на підставі п.91 ч.1 ст.284 КПК України.

В судове засідання адвокат ОСОБА_3 не з`явилася, подала заяву про розгляд скарги за її відсутності у зв`язку із карантинними заходами.

Слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 , яка на даний час здійснює досудове розслідування кримінального провадження №32019110000000152 від 23.12.2019, в судове засідання не з`явилася, подала до слідчого судді пояснення, згідно з якими слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32019110000000152 від 23.12.2019 за фактом умисного ухилення від сплати податків та службового підроблення за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч.2 ст.366 КК України.

Вказується, що в ході досудового розслідування встановлено, що фізична особа ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 ) у період 2013-2019 років, при здійсненні будівництва багатоквартирних житлових будинків на території Київської області, шляхом приховування об`єкту оподаткування, умисно ухилився від сплати податків та зборів на суму понад 7 500 тис. грн., що є особливо великим розміром.

Так, вказана фізична особа здійснювала будівництво та реалізацію об`єктів нерухомості без відображення проведених фінансово-господарських операцій в бухгалтерському та податковому обліках, внаслідок чого ухилилася від сплати податків в особливо великих розмірах.

При цьому, у кримінальному провадженні №32019110000000152 від 23.12.2019 досудове розслідування здійснюється також щодо фактів внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

На думкуслідчого,клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про закриттякримінального провадження№ 32019110000000152від 23.12.2019не підлягалозадоволенню,адже періодвчинення кримінальногоправопорушення,розслідування якогоздійснювалося врамках кримінальногопровадження №42017000000001885,складає з01.01.2015року (відповіднодо посиланняна бухгалтерськуекспертизу)по 10.10.2017року,тобто домоменту внесеннявідомостей доЄРДР.При цьому,кримінальне провадження№ 32019110000000152від 23.12.2019здійснюється зафактом умисногоухилення відсплати податків ОСОБА_4 у період01.01.2013по 01.01.2018року, що значно перевищує вказаний у клопотанні адвоката ОСОБА_3 період.

Крім того, відповідно до тексту постанови про закриття кримінального провадження в частині від 13.04.2018 року та витягу з ЄРДР за №42017000000001885 вказано, що при цьому, вказані особи (мається на увазі і ОСОБА_4 ), будучи замовниками будівництва та набуваючи права на його об`єкти, вчиняють відчуження майнових прав на користь інших фізичних осіб (інвесторів) за заниженою вартістю та без проведення оцінки. Вказані відомості внесено до ЄРДР за фактом вчинення дій, що регулюються Законом України «Про інвестиційну діяльність», та виникають виключно при внесенні майбутнім набувачем попередньої оплати - інвестиції, в об`єкт будівництва.

В свою чергу досудовим розслідуванням кримінального провадження №32019110000000152 охоплено обставини, які виникають між продавцем та покупцем об`єкту нерухомості, та регулюються Господарським, Цивільним та Податковим кодексами України, а також іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, на думку слідчого, досудове розслідування у кримінальних провадженнях №42017000000001885 від 13.06.2017 та №32019110000000152 від 23.12.2019 року здійснюються за різними фактами, які вчинені у різні періоди часу, що виключає можливість прийняття рішення в порядку ст. 284 КПК України.

З урахуванням заяви адвоката ОСОБА_3 про розгляд скарги за її відсутності, ч.3 ст.306 КПК України, згідно з якою відсутність слідчогочи прокуроране єперешкодою длярозгляду скарги,розгляд скарги адвоката ОСОБА_3 ,поданої вінтересах ОСОБА_4 ,на рішенняслідчого здійснювався слідчим суддею за наявними письмовими матеріалами.

Дослідивши скаргу та пояснення щодо цієї скарги, додані до них копії документів, зокрема постанови про закриття кримінального провадження №42017000000001885 в частині від 13.04.2018, витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження №32019110000000152 від 23.12.2019, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Слідчим суддею встановлено, що до ЄРДР внесено відомості про кримінальне провадження №32019110000000152 від 23.12.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України, згідно з якими фізична особа ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1 ) у період 2013-2019 років, при здійсненні будівництва багатоквартирних житлових будинків на території Київської області, шляхом приховування об`єкту оподаткування, умисно ухилився від сплати податків та зборів на суму понад 7 500 тис. грн., що є особливо великим розміром, а також щодо фактів внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки

На думку СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_4 здійснював будівництво та реалізацію об`єктів нерухомості без відображення проведених фінансово-господарських операцій в бухгалтерському та податковому обліках, внаслідок чого ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

В постанові про закриття кримінального провадження №42017000000001885 в частині зазначено, що допитаний як свідок ОСОБА_4 показав, що має безпосереднє відношення до будівництва ЖК «Европейське місто», оскільки є замовником будівництва житлових будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 . Вказані багатоквартирні будинки збудовані та заселені, їх будівництво відбувалось протягом 2013-2015 років на земельних ділянках з кадастровими номерами 3222484000:02:002:0143 і 3222484001:02:002:0146, які він отримав у право користування на підставі договорів суперфіцію, укладених ще у 2012 році. 26.10.2011 та 14.04.2012 ним укладені договори генерального підряду з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФРЕМБУД», яка проводила будівельні роботи на об`єктах будівництва житлових будинків 1-А, АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 . Також 03.03.2014 та 10.03.2014 укладені договори генерального підряду з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФРЕМБУД», яка здійснювала будівельні роботи на об`єктах будівництва житлових будинків АДРЕСА_6 . Вказані організації займалися усіма питаннями, пов`язаними з будівництвом, в тому числі й питаннями земельних робіт на будівельному майданчику. Декларації та інші організаційні документи щодо будівництва цих будинків готувались і подавались до державних установ представниками ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФРЕМБУД».

Крім того, в постанові про закриття кримінального провадження №42017000000001885 в частині зазначається, що відповідно до відомостей, що містяться у картці фізичної особи - платника податків, а також у відомостях про рух коштів по банківським рахункам, ОСОБА_4 за період з 01.01.2015 по 30.09.2017 отримував дохід від реалізації нерухомого майна.

Також вказується, що згідно з висновком бухгалтерської експертизи № 241-5/17 від 26.03.2018 ОСОБА_4 за вказаний період часу отримав дохід від реалізації нерухомого майна в сумі 12535014 грн. Суми сплачених ним податку з доходу фізичних осіб у сумі 626750,5 грн. та військового збору у сумі 188025,21 грн. об`єктивно обґрунтовані результатами господарської діяльності, обраховані належним чином і відповідають вимогам законодавства. Застосування до отриманих ним доходів ставки оподаткування у розмірі 5 % відповідає положенням п. 167.2 ст.167, п. 172.1 ст. 172, п. 172.2 ст.172 Податкового кодексу України.

Таким чином, у кримінальному провадженні №42017000000001885 від 13.06.2017 досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, здійснювалося щодо періоду 01.01.2015-30.09.2017 рр., а в кримінальному провадженні № 32019110000000152 від 23.12.2019 щодо періоду 01.01.2013-01.01.2018 рр., що, хоч і охоплює період 01.01.2015-30.09.2017рр.,проте не обмежується ним.

Крім того, кримінальне провадження №32019110000000152 від 23.12.2019 здійснюється також щодо діянь, передбачених ч.2 ст.366 КК України.

Разом з тим слідчим суддею встановлено, що, всупереч викладеному в скарзі адвоката ОСОБА_3 , в жодному із вищевказаних кримінальних проваджень ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності не притягався, підозрюваним не був і не є, а мав і має на даний лише процесуальний статус свідка.

Як передбачено ч.1 ст.61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

1 Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

2. Положення попереднього пункту не перешкоджають повторному розгляду справи згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів чи суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи.

3. Жодні відступи від положень цієї статті на підставі статті 15 Конвенції не допускаються.

Згідно з ст.19 КПК України ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.

Пунктом 9-1)ч.1ст.284КПК України передбачено,що кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності. Учасники кримінального провадження мають право заявляти клопотання слідчому, прокурору про закриття кримінального провадження за наявності передбачених цим пунктом підстав.

Згідно з п.11 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора як відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

Виходячи з наведених норм законодавства та встановлених фактичних обставин слідчий суддя доходить висновку, що, всупереч викладеному в скарзі адвоката ОСОБА_3 , рішення слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Київській області про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_3 , поданого в інтересах ОСОБА_4 , про закриття кримінального провадження №32019110000000152 від 23.12.2019 є обґрунтованим, оскільки досудове розслідування у кримінальних провадженнях №42017000000001885 від 13.06.2017 та №32019110000000152 від 23.12.2019 стосується різних періодів часу, кримінальне провадження №32019110000000152 від 23.12.2019 має також кваліфікацію за ч.2 ст.366 КК України, а сам ОСОБА_4 в жодному з них до кримінальної відповідальності не притягався, обвинувальні акти щодо нього до судів не передавалися, на даний час у кримінальному провадженні №32019110000000152 від 23.12.2019 має статус свідка.

На підставівикладеного такеруючись ст.61 Конституції України, ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стст.19, 284, 303, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні скарги - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Слідчий суддя ОСОБА_1