Постанова

від 15.06.2020 по справі 640/8027/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/8027/19 Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Лічевецького І.О.,

Мельничука В.П.,

При секретарі: Пономаренко О.В.,

За участю позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Шолудько О.М.,

представника відповідача-1: Жукової О.М.,

представника відповідача-2: Кондратенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язавння вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій, в якому, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з надзвичайних ситуацій Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 02.04.2019 №145 про звільнення зі служби цивільного захисту підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій;

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 07.02.2019 № 59 в частині про звільнення зі служби цивільного захисту підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату) за пунктом 183, 173, 176 підпунктом 4 (у зв`язку з скороченням штатів);

- визнати протиправним дії Державної служби України з надзвичайних ситуацій щодо відмови ОСОБА_1 у переведенні його з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій в штаті № 87/13 Мобільного рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій на посаду - Заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій в штат №87/23 Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (мирного часу);

- зобов`язати Державну службу України з надзвичайних ситуацій поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій;

- стягнути з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_1 50 000 грн. моральної шкоди.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку звільнення працівника за скороченням штату, оскільки скорочення самого штату не здійснювалось та зазначено, що відповідачем порушені трудові гарантії позивача, у зв`язку з чим повинні бути відновлені шляхом поновлення його на посаді.

Звернуто увагу, що у відповідача не було правових підстав для винесення наказу від 19.12.2018 №551 про звільнення та зарахування у розпорядження керівника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій та у подальшому здійснювати звільнення позивача зі служби шляхом винесення наказу від 07.02.2019 №59 та наказу від 02.04.2019 №145, адже в Наказі Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694 «Про здійснення організаційно-штатних заходів в організаційних структурах Державної служби України з надзвичайних ситуацій» відсутні пункт про скорочення посад чи посади, більш того здійснення організаційно-штатних заходів повинно відбуватися з дотриманням вимог чинного законодавства. Позивач вважає, що в структурі Державної служби України з надзвичайних ситуацій відбулися організаційно-штатні зміни, при цьому штат в Мобільному рятувальному центрі не скоротився, посаду, яку обіймав він, не було скорочено.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що трудові відносини працівників органів управліня та сил цивільного захисту регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Відтак, суд першої інстанції повинен був застосовувати норми Кодексу законів про працю України, які діяли у період його звільнення ОСОБА_1 .

Вказує, що скорочення штату або чисельності штату відносно його посади при здійсненні організаційно-штатних заходів згідно Наказу №694 від 30.11.2018 в МРЦ ДСНС України не відбулось, тому звільнення ОСОБА_1 є незаконним.

У той же час, скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після здійснення організаційно-штатних заходів. Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази, які засвідчують про отримання позивачем повідомлення у вигляді листа від 06.12.2018 №3364 про можливе вивільнення його протягом двох місяців у зв`язку зі скороченням штату.

Відповідно, суд першої інстанції не надав об`єктивної оцінки наведеним доказам, не переконався в тому, що позивач отримав попередження про скорочення, не спростував доводи позивача про те, що ним отримано повідомлення про скорочення штату 06.12.2018.

Окрім того, звертає увагу, що Наказом №59 від 07.02.2019 його було звільнено під час перебування у відпустці згідно наказу №47 від 06.02.2019 у період з 06.02.2019 по 19.02.2019.

У відзиві на апеляційну скаргу Державною службою України з надзвичайних ситуацій зазначено, що спірні правовідносини врегульовуються Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593.

Вказує, що оскаржуваний Наказ №145 є похідним від Наказу №59, тому підстави для визнання незаконним та протиправним такого Наказу №145 відсутні.

Оскільки позивачем не було оскаржено Наказ №694 про організаційно-штатні заходи у Мобільно-рятувальному центрі, відтак такий наказ є реалізованим та чинним, тому прийняття на його підставі Наказу №59 є правомірним.

Фактично позивач просить поновити його в іншому штаті Мобільно-рятувального центру без дотримання спеціальної процедури, встановленої чинним законодавством. При цьому, у Мобільно-рятувальному центрі посади, на якій позивач хоче поновитись фактично не існує.

У відзиві на апеляційну скаргу Мобільним рятувальним центром швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій зазначено, що позивач був попереджений за 2 місяці про наступне вивільнення, проте останнім було проігноровано вакантні посади, які йому пропонувались.

Вимоги позивача щодо поновлення останнього на роботі є формою втручання у дискреційні повноваження та виходять за межі завдань адміністративного судочинства.

За таких обставин, на думку вказаного відповідача, ДСНС під час звільнення ОСОБА_1 зі служби цивільного захисту діяла виключно у спосіб, та з дотриманням порядку, визначеного чинним законодавством України.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, між ОСОБА_1 та Державною службою України з надзвичайних ситуацій укладено контракт від 01.07.2014 №1124/14 про проходження служби цивільного захисту строком на 5 років до 01.07.2019.

На підставі наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 02.11.2015 №614, ОСОБА_1 підполковник служби цивільного захисту був призначений на посаді заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 29.10.2018 №624 припинено Державне підприємство «Мобільний рятувальний центр ДСНС України» (ідентифікаційний код 33791092), реорганізувавши шляхом приєднання до «Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (ідентифікаційний код 33945453).

У подальшому, у відповідності до наказу Державною службою України з надзвичайних ситуацій «Про здійснення організаційно-штатних заходів в організаційних структурах Державної служби України з надзвичайних ситуацій» від 30.11.2018 №694 було здійснено організаційно-штатні заходи, а саме:

- пунктом 1 здійснено організаційно-штатні заходи в межах визначених кошторисних призначень на оплату праці організаційних структур ДСНС;

- пунктом 2 затверджено структуру Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій; штат №87/23 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (мирного часу) чисельністю 710 посад;

- пунктом 3 визначено перевести Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій, що утримується на штаті №87/13 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій», на штат №87/23 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (мирного часу), місце дислокації - без змін. Штат ввести в дію з моменту його отримання Мобільним рятувальним центром Державної служби України з надзвичайних ситуацій;

- пунктом 4 визначено скасувати: штат №87/13 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій» чисельністю 303 одиниці та після здійснення організаційно-штатних заходів передати на архівне зберігання; штатний розпис Державного підприємства «Мобільний рятувальний центр» чисельністю 407 одиниць та після здійснення організаційно-штатних заходів передати на архівне зберігання;

- пунктом 7 доручено Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій ( ОСОБА_2 ) у двомісячний строк після отримання наказу здійснити організаційно-штатні заходи відповідно до чинного законодавства та укомплектувати структурні підрозділи особовим складом згідно з кваліфікацією та освітою, про що доповісти через Департамент персоналу; забезпечити ефективне функціонування структурних підрозділів з метою виконання завдань, покладених на ДСНС.

06 грудня 2018 року Мобільним рятувальним центром Державної служби України з надзвичайних ситуацій винесено Наказ №471 від 06.12.2018 «Про попередження особового складу та працівників Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій про скорочення посад», яким наказано начальнику відділу персоналу, соціально-гуманітарної роботи та психологічного забезпечення: попередити нижчепойменований особовий склад та працівників Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситацій про скорочення посад у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів: підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 , заступника начальника центру з оперативного реагування, скорочення вказаної категорії особового складу, працівників та посад провести до 06.02.2019.

Відповідно до вимог наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694 та наказу Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій №471 від 06.12.2018, Мобільним рятувальним центром Державної служби України з надзвичайних ситуацій було вжито заходи щодо ознайомлення позивача із зазначеним наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694, що підтверджується актом від 06.12.2018 про відмову ознайомлення з повідомленням від 06.12.2018 №3364 про скорочення посади, аркушем бесіди з ОСОБА_1 щодо проведення організаційно-штатних заходів в Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 06.12.2018, актом від 06.12.2018 про відмову ознайомлення з аркушем бесід від 06.12.2018 (а.с. 175-177 Том I).

Під час проведення бесід 06.12.2018 позивачу пропонувалась вакантна посада начальника відділення оперативного чергового відділення чергової служби Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, роз`яснювалися його права та обов`язки та було повідомлено про неможливість перевести його та призначити на посаду заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Також, листом від 06.12.2018 №3364 Мобільним рятувальним центром швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій було повідомлено позивача про його можливе вивільнення протягом 2 місяців та запропоновано ОСОБА_1 наявну вільну посаду, а саме: начальника відділення - оперативний черговий Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

У вказаному листі відповідач просив повідомити позивача про прийняте рішення письмово у відділ персоналу, соціально-гуманітарної роботи та психологічного забезпечення до 06.02.2019 (а.с. 178 Том I).

Відповідно до пункту 60 наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій «Про кадрові питання» від 19.12.2019 №551, у зв`язку з скасуванням штату №87/13 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій», затвердженням структури Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій та переведенням його на штат №87/23 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій» з посиланням на пункти 79, 80 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового та начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 11.07.2013 №593, підполковника служби цивільного захисту, заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

30 січня 2019 року з позивачем було проведено дві бесіди на яких останньому було повідомлено позивача про те, що строк перебування у розпорядженні спливає 06.02.2019, а не 19.02.2019. Також повідомлено ОСОБА_1 про необхідність у написанні рапорту на Голову Державної служби України з надзвичайних ситуацій про звільнення та надано йому роз`яснення про його права та обов`язки.

Втім, від підписання аркушів бесід позивач відмовився, що підтверджується актами про відмову ознайомлення з аркушем бесід від 30.01.2019 №1, №2.

Також, позивач відмовився від написання рапорту на Голову Державної служби України з надзвичайних ситуацій про звільнення зі служби, що підтверджується актом про відмову написання рапорту від 30.01.2019 (а.с. 180-185 Том I).

Того ж дня, 30 січня 2019 року позивачем подано рапорт на ім`я керівництва Державної служби України з надзвичайних ситуацій про призначення його на рівнозначну або вищу посаду в Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій у зв`язку з вакантною посадою першого заступника начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Листом Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 20.02.2019 №612 позивачу відмовлено в призначенні на рівнозначну або вищу посаду в Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій мотивуючи тим, що посада першого заступника Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій не є атестованою, тобто на неї можуть претендувати лише працівники (цивільні особи). Проте, відповіді по призначенню на рівнозначну посаду в штат 87/23 Державної служби України з надзвичайних ситуацій не було надано.

05 лютого 2019 року позивачем повторно написано рапорт на ім`я керівництва Державної служби України з надзвичайних ситуацій про призначення позивача на рівнозначну посаду заступника начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій за новим штатом №87/23, яка відповідає кваліфікаційному рівню позивача.

Листом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 19.02.2019 за вих. №28-2668/282, ОСОБА_1 було відмовлено в призначенні на рівнозначну посаду заступника начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, мотивуючи тим, що ця посада не є вакантною, тому призначення є неможливим.

При цьому, представником позивача - адвокатом Буграєвою О.А. надіслано до Державної служби України з надзвичайних ситуацій адвокатський запит від 27.02.2019 вих. №27/02-19.

Листом від 04.03.2019 №03-3364/282 у відповідь на адвокатський запит Державною службою України з надзвичайних ситуацій було повідомлено, що за рапортами позивача від 01.02.2019 та від 05.02.2019 щодо призначення на посаду першого заступника начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, яка вважається вищою посадою стосовно посади заступника начальника центру з оперативного реагування та заступника начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державна служба України з надзвичайних ситуацій повідомляла ОСОБА_1 про неможливість призначення на вказані посади у зв`язку з тим, що посада першого заступника начальника вважається вищою посадою стосовно посади, яку обіймає позивач, та ці посади передбачають заміщення працівником, а не особою начальницького складу.

До листа від 04.03.2019 №03-3364/282 було додано копії: штату №87/23 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій»; штату №87/13 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій»; наказу Міністерства надзвичайних ситуацій України від 20.06.2006 №380 «Про затвердження Інструкції про організацію та здійснення організаційно-штатної роботи в Міністерстві надзвичайних ситуацій України».

При цьому, 07.02.2019 Державною службою України з надзвичайних ситуацій винесено наказ №59 «Про звільнення із служби цивільного захисту», яким відповідно до пункту 2 звільнено зі служби цивільного захисту підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату за підпунктом 4 пункту 176 (у зв`язку зі скороченням штатів).

Підставою винесення вказаного наказу від 07.02.2019 №59 слугував наказ Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694 «Про здійснення організаційно-штатних заходів в організаційних структурах Державної служби України з надзвичайних ситуацій» та подання тимчасового виконуючого обов`язків начальника Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій ОСОБА_2 .

На підставі вказаного наказу, наказом Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій «Про звільнення зі служби цивільного захисту» від 02.04.2019 №145 підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 з 03.04.2019 було звільнено з посади заступника начальника центру з оперативного реагування, який знаходився у розпорядженні Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, та якого наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій (по особовому складу цивільного захисту) від 07.02.2019 №59 звільнено із служби цивільного захисту у Запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату) за пунктами 183, 173, підпунктом 4 пункту 176 (у зв`язку з скороченням штатів).

Позивач не погоджуючись з наказом Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 02.04.2019 №145 та пунктом 2 Наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій №59 від 07.02.2019, звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивача звільнено зі служби цивільного захисту виключно у спосіб та з дотриманням порядку, визначеному чинним законодавством, тому вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 07.02.2019 №59 та наказу Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 02.04.2019 №145 не підлягають задоволенню.

Як наслідок не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Державної служби України з надзвичайних ситуацій щодо відмови ОСОБА_1 у переведенні з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій в штаті № 87/13 Мобільного рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій на посаду - Заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій в штат №87/23 Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (мирного часу); зобов`язання Державної служби України з надзвичайних ситуацій поновити його на посаді заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій; стягнення з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на його користь середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу; стягнення з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на його користь 50 000 грн моральної шкоди.

Колегія суддів не погоджується в повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту, їх права та обов`язки визначаються Кодексом цивільного захисту України від 02.10.2012 №5403-VI, Законом України «Про затвердження Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту» від 05.03.2009 №1068-VI, Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593 (далі Положення №593).

У силу вимог частини першої статті 99 Кодексу цивільного захисту України до персоналу (кадрів) органів управління та сил цивільного захисту належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір.

Відповідно до частин першої та другої статті 101 Кодексу цивільного захисту України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.?

Згідно зі статтею 102 Кодексу цивільного захисту України, на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.

Відповідно до пункту 3 та 4 Положення №593, особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Особи рядового і начальницького складу належать до персоналу (кадрів) Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС). Статус особи рядового і начальницького складу підтверджується службовим посвідченням, форма та порядок видачі якого встановлюються ДСНС.

Пунктом 10 Положення №593 визначено, що першим днем проходження служби цивільного захисту вважається день прийняття громадянина на службу цивільного захисту, зарахування його в кадри ДСНС, присвоєння йому відповідного спеціального звання та призначення на посаду в апарат ДСНС, її територіальні органи, підрозділи Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту (аварійно-рятувальні формування центрального підпорядкування, аварійно-рятувальні формування спеціального призначення, спеціальні авіаційні, морські та інші формування, державні пожежно-рятувальні підрозділи (частини), навчальні центри, формування та підрозділи забезпечення), заклади освіти цивільного захисту, наукові установи та інші підрозділи, в яких особи рядового і начальницького складу проходять службу цивільного захисту (далі - органи і підрозділи цивільного захисту).

Відповідно до пункту 15 Положення №593, склад осіб, які перебувають на службі цивільного захисту, поділяється на рядовий і начальницький. Начальницький склад поділяється на молодший, середній, старший і вищий. Особам рядового і начальницького складу присвоюються спеціальні звання, зокрема, старший начальницький склад - майор служби цивільного захисту, підполковник служби цивільного захисту, полковник служби цивільного захисту.

Пунктом 12 Положення №593 визначено, що останнім днем проходження служби цивільного захисту вважається день виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС.

Таким чином, аналіз наведених положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що різновидом публічної служби в органах цивільного захисту є служба цивільного захисту за контрактом осіб рядового або начальницького складу.

Особливістю цього виду служби цивільного захисту є те, що він реалізується громадянами України в добровільному порядку на умовах, визначених контрактом, у разі, якщо вони відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати службові обов`язки.

При цьому, особи рядового і начальницького складу служби цивільного захисту за своєю правосуб`єктністю відносяться до спеціальної категорій суб`єктів права, правовідносини з якими регулюються нормами спеціального законодавства.

Так, за правилами пункту 79 Положення №593 особа рядового і начальницького складу для вирішення питання щодо подальшого проходження служби може бути звільнена із займаної посади із зарахуванням у розпорядження керівника (начальника) відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту, зокрема, в разі ліквідації (розформування, реорганізації) органу чи підрозділу цивільного захисту, а також у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, якщо до кінця встановленого строку проведення таких заходів не вирішено питання щодо подальшого службового використання вивільнених осіб рядового і начальницького складу, - до двох місяців.

У силу пункту 80 Положення №593 особи рядового і начальницького складу звільняються з посад та зараховуються у розпорядження відповідних керівників (начальників) наказами по особовому складу керівників (начальників), які мають право призначати на такі посади.

Таким чином, особа рядового і начальницького складу може бути звільнена із займаної посади для вирішення питання щодо подальшого проходження служби із зарахуванням у розпорядження керівника терміном до двох місяців в разі проведення організаційно-штатних заходів, якщо до кінця встановленого строку проведення таких заходів не вирішено питання щодо її подальшого службового використання.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не перебував у трудових з відносинах з Державною службою України з надзвичайних ситуацій як працівник, а проходив службу цивільного захисту (прийняв присягу служби цивільного захисту).

Так, відповідно до наказу 1 Спеціального центру швидкого реагування та гуманітарного розмінування Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 04.11.2015 №59, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника центру з оперативного реагування 1 Спеціального центру швидкого реагування та гуманітарного розмінування Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 26.10.2018 №621 «Про зміну найменування та внесення змін до установчих документів» змінено найменування 1 Спеціального центру швидкого реагування та гуманітарного розмінування Державної служби України з надзвичайних ситуацій на Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

У подальшому, Наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 29.10.2018 №624 «Про припинення юридичної особи шляхом приєднання» прийнято рішення про припинення Державного підприємства «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій» реорганізувавши шляхом приєднання до Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Надалі, наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій (по особовому складу служби цивільного захисту) від 13.11.2018 №482 «Про кадрові питання» ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника центру з оперативного реагування 1 Спеціального центру швидкого реагування та гуманітарного розмінування Державної служби України з надзвичайних ситуацій та призначено на посаду заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Слід зазначити, що звільнення особи з посади із зарахуванням у розпорядження відповідного керівника дає можливість особі продовжувати проходити службу цивільного захисту, користуватися усіма соціальними правами та пільгами, передбаченими законодавством для осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, зокрема, отримувати грошове забезпечення до вирішення питання щодо його подальшого службового використання.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі № 807/2188/15.

Як свідчать матеріали справи, у відповідності до наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій (з основної діяльності) від 30.11.2018 №694 «Про здійснення організаційно-штатних заходів в організаційних структурах Державної служби України з надзвичайних ситуацій» скасовано штат №87/13 Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій та затверджено новий штат №87/23 та структуру Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Пунктом 7 вказаного наказу від 30.11.2018 №694 доручено Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій (Качкан В.Л.) у двомісячний строк після отримання наказу здійснити організаційно-штатні заходи відповідно до чинного законодавства та укомплектувати структурні підрозділи особовим складом згідно з кваліфікацією та освітою, про що доповісти через Департамент персоналу; забезпечити ефективне функціонування структурних підрозділів з метою виконання завдань, покладених на ДСНС.

На виконання зазначеного наказу та з метою забезпечення штатної дисципліни Мобільним рятувальним центром Державної служби України з надзвичайних ситуацій видано наказ від 06.12.2018 №471 «Про попередження особового складу та працівників Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій про скорочення посад», яким наказано начальнику відділу персоналу, соціально-гуманітарної роботи та психологічного забезпечення: попередити нижчепойменований особовий склад та працівників Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситацій про скорочення посад у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів: підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 , заступника начальника центру з оперативного реагування, скорочення вказаної категорії особового складу, працівників та посад провести до 06.02.2019.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі, коли нормами спеціального законодавства не визначено певне коло правовідносин, слід застосовувати норми Кодексу законів про працю України, якими врегульовано загальні положення трудових відносин всіх працівників.

Так, статтею 5-1 КЗпП України установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Таким чином, встановлена законодавцем можливість ліквідації (припинення) установи з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження установи, що ліквідується, передбачає обов`язок роботодавця по переведенню працівників ліквідованої установи на іншу посаду до новоствореного органу.

Тобто, визначена КЗпП України процедура звільнення у випадку реорганізації, яке супроводжується скороченням чисельності працівників або штату, спрямована не на те, щоб витримати строк тривалістю два місяці і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб`єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів щодо працевлаштування осіб.

Так, порядок вивільнення працівників визначений ст. 49-2 КЗпП України, згідно якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Таким чином, виходячи із тлумачення статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17 та від 13 лютого 2020 року у справі №810/1564/17.

Крім того, за змістом пункту 175 Положення №593, перед звільненням особи рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею не менше двох індивідуальних бесід. За наявності кількох підстав для звільнення особа рядового і начальницького складу обирає одну з них. Зміст проведеної бесіди відображається в аркуші бесіди, що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. У разі відмови особи рядового і начальницького складу підписати аркуш бесіди складається акт про таку відмову, який підписується особою, яка проводила бесіду, та особами, які були присутні під час бесіди. Аркуші бесід долучаються до матеріалів звільнення та зберігаються в особовій справі.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до вимог наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694, та наказу Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій видано наказ від 06.12.2018 №471, листом від 06.12.2018 №3364 Мобільним рятувальним центром швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій було повідомлено позивача про його можливе вивільнення протягом 2 місяців та запропоновано ОСОБА_1 наявну вільну посаду, а саме: начальника відділення - оперативний черговий Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

При цьому, Мобільним рятувальним центром Державної служби України з надзвичайних ситуацій вживались заходи щодо ознайомлення позивача із зазначеним наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694, що підтверджується актом від 06.12.2018 про відмову ознайомлення з повідомленням від 06.12.2018 №3364 про скорочення посади, аркушем бесіди з ОСОБА_1 щодо проведення організаційно-штатних заходів в Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 06.12.2018, актом від 06.12.2018 про відмову ознайомлення з аркушем бесід від 06.12.2018 (а.с. 175-177 Том I).

Втім, під час проведення бесіди 06.12.2018 позивачу пропонувались лише вакантна посада начальника відділення оперативного чергового відділення чергової служби Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, та було повідомлено про неможливість перевести його та призначити на посаду заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно повідомлення від 06.12.2018 №3354 позивачу була запропонована також лише одна вакантна посада - начальника відділення оперативного чергового відділення чергової служби Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, яка не є рівнозначною ні за посадовими обов`язками, ні за оплатою праці посаді, яку обіймав ОСОБА_1 .

У той же час, докази, які б свідчили про пропозицію іншої посади, яка є рівнозначною посаді з якої звільняли позивача та які б підтверджували неможливість або перешкоди запропонувати та призначити позивача на рівнозначну посаду у Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій згідно затвердженого штату №87/23 у матеріалах справи відсутні.

Так, у старому штаті №87/13 кількість керівних посад становила 4 особи (начальник центру, перший заступник начальника центру начальник відділу планування та контролю, заступник начальника центру з оперативного реагування, заступник начальника центру начальник відділу матеріально-технічного забезпечення), серед яких була наявна посада заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України надзвичайних ситуацій, яку обіймав позивач.

До того ж, у новому штаті №87/23 кількість керівних посад також складала 4 особи (начальник центру, перший заступник начальника центру, заступник начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил, заступник начальника центру з матеріально-технічного забезпечення), та серед них значилась посада заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій, яка за кодуванням була аналогічна посаді, яку обіймав позивач.

Відтак, зменшення кількості посад начальників, перших заступників та заступників начальника центру у зв`язку з припиненням Державного підприємства «Мобільний рятувальний центр ДСНС України» (ідентифікаційний код 33791092), шляхом приєднання його до «Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (ідентифікаційний код 33945453) не відбулось.

Відповідно до частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

У суді апеляційної інстанції представники відповідачів пояснили, що посада першого заступника начальника центру підлягала заміщенню лише цивільною особою, а посада заступника начальника центру не була вакантною, так як на неї був призначений підполковник служби цивільного захисту - ОСОБА_3 .

Однак, з огляду на положення статті 43 Конституції України, колегія суддів вказує на обов`язок роботодавця запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади в установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, зокрема, в постанові від 16.04.2018 по справі№ 805/771/16-а.

Відтак, твердження відповідачів про посада першого заступника не могла бути запропонована позивачу, оскільки ця посада передбачає роботу за вільним наймом особою, яка пройшла спецперевірку, натомість позивач був особою начальницького складу є неприйнятими, оскільки в даному випадку визначальним є захист трудових прав позивача, що передбачені ст. 43 Конституції України, при цьому норми КЗпП України передбачають обов`язок роботодавця запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади в установі.

Крім того, законних мотивів надання переваги у залишенні в штаті іншим працівникам, а не позивачу, відповідачами суду не наведено та відповідних доказів не надано.

Посилання відповідачів на те, що посада заступника начальника центру не була вакантною судом оцінює критично, так як на момент проведення бесіди 06.12.2018, посада заступника начальника центру не була заміщена ОСОБА_3 , а останній був призначений на неї лише 19.12.2018, про що не заперечували відповідачі.

При цьому, відповідачами не було надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів на підтвердження низького рівня професійної підготовки та професійної компетентності позивача таких як, зокрема, накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, дані щорічної оцінки діяльності позивача, тощо.

З огляду на вказане, відповідачами при звільненні позивача не дотримано законодавчо встановлених вимог щодо пропозиції всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку щодо відсутності підстав для звільнення позивача за скороченням штатів згідно пункту 2 наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій №59 від 07.02.2019 та, відповідно, необхідності скасування такого пункту наказу як протиправного.

Оскільки наказ Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 02.04.2019 №145 є похідним від наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 07.02.2019 №59 в частині звільнення позивача зі служби цивільного захисту, який в свою чергу прийнятий на підставі проведених організаційно-штатних заходів Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій відповідно до наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 30.11.2018 №694, тому Наказ №145 також підлягає скасуванню.

У силу вимог частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно пункту 78 Положення №593 у разі незаконного звільнення особи рядового і начальницького складу або переведення на іншу посаду такі особи підлягають поновленню на посаді, яку займали раніше, або призначенню на іншу рівнозначну посаду.

Відсутність посади, яку займав до звільнення позивач, не може слугувати підставою для відмови у його поновленні судом на роботі, адже скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, яке існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі №813/5500/14.

Враховуючи, що Наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 29.10.2018 №624 припинено Державне підприємство «Мобільний рятувальний центр ДСНС України» реорганізувавши його шляхом приєднання до «Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій», та наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій «Про здійснення організаційно-штатних заходів в організаційних структурах Державної служби України з надзвичайних ситуацій» від 30.11.2018 №694 затверджено структуру Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій та штат №87/23 «Мобільний рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій», колегія суддів приходить до висновку про необхідність зобов`язання Державної служби України з надзвичайних ситуацій поновити з 03.04.2019 позивача на роботі в Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій на посаді заступника начальника центру з оперативного реагування, тобто посаді з якої його було звільнено.

Разом з тим, позовні вимоги про визнання протиправними дій Державної служби України з надзвичайних ситуацій щодо відмови ОСОБА_1 у переведенні з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій в штаті № 87/13 Мобільного рятувальний центр Державної служби України з надзвичайних ситуацій на посаду - Заступника начальника центру з реагування на надзвичайні ситуації та застосування сил Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій в штат №87/23 Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій» (мирного часу) задоволенню не підлягають, оскільки належним способом захисту прав у даній справі є саме поновлення позивача на відповідній посаді.

Частиною другою ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід`ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною першою статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац четвертий пункту 2 Порядку №100).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Верховного Суду у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Згідно наданої Мобільним рятувальним центром Державної служби України з надзвичайних ситуацій довідки від 04 червня 2020 року №82 вбачається, що середньоденне грошове забезпечення позивача на посаді заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій складає 581 грн. 70 коп., середньомісячне грошове забезпечення за останні 2 місяці 20 248 грн 91 коп.

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача з 03 квітня 2019 року (наступний за звільненням день, початок вимушеного прогулу) по 16 червня 2020 року (день винесення судом апеляційної інстанції рішення) становить 299 робочих дныв (2019 рік 186 день, 2020 рік 113 днів), тому середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає до сплати з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_1 у розмірі 173 928, 30 грн (299 х 581, 70).

Щодо позовних вимог про стягнення 50000 грн моральної шкоди, колегія суддів звертає увагу на наступні обставини справи.

Згідно частин першої та другої статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також, ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до частини третьої статті 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Статтею 1167 Цивільного кодексу України зазначає, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 (далі - Постанова) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктами 4, 5 даної Постанови визначено, що у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з пунктом 9 Постанови розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Однак, позивачем не доведено факту заподіяння йому моральної шкоди саме неправомірними діями відповідачів та не обґрунтовано розміру відшкодування шкоди в сумі 50000 грн та не підтверджено її документально.

Враховуючи те, що позивачем належним чином не доведено факт заподіяння саме відповідачами моральних чи фізичних страждань, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням відповідачів та вини останнього в її заподіянні, а також не зазначено, з чого позивач виходив при оцінюванні заподіяної йому шкоди, колегія суддів доходить висновку, що підстави для задоволення позову в частині стягнення моральної шкоди відсутні.

За правилами п. 2 та п. 3 частини першої ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді підлягає негайному виконанню.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2020 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язавння вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з надзвичайних ситуацій Мобільного рятувального центру швидкого реагування Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 02 квітня 2019 року №145 про звільнення зі служби цивільного захисту підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 07 лютого 2019 року № 59 в частині про звільнення зі служби цивільного захисту підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_1 з посади заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату) за пунктом 183, 173, 176 підпунктом 4 (у зв`язку з скороченням штатів).

Зобов`язати Державну службу України з надзвичайних ситуацій поновити з 03 квітня 2019 року ОСОБА_1 на роботі в Мобільному рятувальному центрі Державної служби України з надзвичайних ситуацій на посаді заступника начальника центру з оперативного реагування.

на посаді заступника начальника центру з оперативного реагування Мобільного рятувального центру Державної служби України з надзвичайних ситуацій або призначити його на іншу рівнозначну посаду.

Стягнути з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 03 квітня 2019 року по 16 червня 2020 року у розмірі 173 928, 30 грн (сто сімдесят три тисячі дев`ятсот двадцять вісім гривень 30 копійок).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за один місяць звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддяО.М. Оксененко

Судді І.О. Лічевецький

В.П. Мельничук