Окрема думка

від 16.06.2020 по справі 826/4908/18 

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Лук`янчук О.В.

у справі №826/4908/18

16 червня 2020 р.

В березні 2018 року Державна авіаційна служба України звернулася до суду з позовом до комунального підприємства Міське капітальне будівництво , товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд , Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому просила суд:

- зобов`язати комунальне підприємство Міське капітальне будівництво та товариство з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва;

- визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. Костанді, 203 з Державною авіаційною службою України;

- визнати протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасувати їх;

- визнати протиправними дії щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт виданого 28.07.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379 та скасувати їх;

- зобов`язати КП Міське капітальне будівництво та ТОВ Одесоблбуд знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та привести земельну ділянку в попередній стан.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року позов задоволено частково.

Зобов`язано комунальне підприємство Міське капітальне будівництво виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №116 про припинення будівництва.

Зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд (код ЄДРПОУ 37089435) виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва.

Визнано протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. Костанді, 203 з Державною авіаційною службою України.

Визнано протиправними дії Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203, та скасовано їх.

Скасовано дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий 28.07.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення суду першої інстанції товариство з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд , комунальне підприємство Міське капітальне будівництво та Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради оскаржили його в апеляційному порядку.

За наслідками апеляційного розгляду справи 16 червня 2020 року колегією суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду прийнято постанову, якою:

- задоволено апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд , комунального підприємства Міське капітальне будівництво та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради;

- скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року;

- ухвалено по справі нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову Державної авіаційної служби України до комунального підприємства Міське капітальне будівництво , товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд , Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору з боку позивачів - комунального підприємства Міжнародний аеропорт Одеса , Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю Цивільжитлобуд , про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

Не можу погодитись з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для відмови в задоволені позову Державної авіаційної служби України в повному обсязі, у зв`язку з чим, керуючись ч.3 ст.34 КАС України, вважаю за необхідне висловити окрему думку.

Як встановлено судом, державною авіаційною службою України, на підставі наказу від 02.11.2017р. №833 Про проведення позапланових інспекційних перевірок , який прийнято відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520, пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25 жовтня 2005 року №796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2005 року за №1357/11637, була проведена позапланова інспекційна перевірка забудови приаеродромної території КП Міжнародний аеропорт Одеса (м.Одеса) з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території із залученням представників підприємства, за результатом якої було складено акт від 15.12.2017р.

Згідно висновків акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса від 15.12.2017р. встановлено, що на момент перевірки вказаної території були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203.

В акті перевірки від 15.12.2017р. зазначено, що Замовником об`єкту будівництва є КП Міське капітальне будівництво (код ЄДРПОУ 35695935), а Генеральним підрядником - ТОВ Одесоблстрой (код ЄДРПОУ 36909161).

На підставі вищезазначеного акту Державною авіаційною службою України винесено рішення про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території, а саме:

- №116 від 16.02.2018р., яким зобов`язано КП Міське капітальне будівництво (код ЄДРПОУ 35695935) припинити будівництво за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203 з моменту винесення даного рішення;

- №117 від 16.02.2018р., яким зобов`язано ТОВ Одесоблстрой (код ЄДРПОУ 36909161) припинити будівництво за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203 з моменту винесення даного рішення.

У вказаних рішеннях зазначено, що керівнику юридичної особи або уповноваженій ним особі слід звернутися в десятиденний термін до Державної авіаційної служби України для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на при аеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012р. №721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.12.2012р. за №2147/22459. Також, зазначено, що у разі невжиття відповідних заходів, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме заходів для припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об`єкта з компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.

Рішення №116 від 16.02.2018р. було отримано КП Міське капітальне будівництво та надалі переадресоване ТОВ Цивільжитлобуд до реагування, яке, після отримання відповіді від проектувальника ТОВ Цивільпроект від 21.03.2018р., відповіло на нього про наявність усіх необхідних дозвільних документів для будівництва.

ТОВ Цивільпроект листом від 21.03.2018р. повідомило ТОВ Цивільжитлобуд що виконало проект та робочу документацію на об`єкт відповідно до містобудівних умов та обмежень від 18.04.2016р. у п.5 якого планувальні обмеження відсутні та необхідність узгодження місця розташування та висоти об`єкта з Державною авіаційною службою не передбачена.

Надалі, КП Міське капітальне будівництво звернулось до ДП Украерорух та до КП Міжнародний аеропорт Одеса з листами про погодження умов розташування та будівництва об`єктів, серед яких розташований за адресою: багатоповерховий житловий будинок мкр. В житлового району I-IV ім.Таїрова (вул.Костанді, 203) абсолютна висота об`єкта 101,68м. в Балтійській системі висот.

На вказане звернення Державне підприємство Украерорух надало відповідь 24.04.2018р. вих. №1-26-1-1915, в якій зазначило про створення кутів закриття об`єктом для радіолокаторів ATSR-33S/SIR-S та SIR-S встановлених на аеродромі Одеса та що висота буд.№4 по вул.Костанді 203 не повинна перевищувати 86,68м. у Балтійській системі координат.

Після отримання відповідей на листи щодо погодження розташування об`єкта будівництва КП Міське капітальне будівництво 17.05.2018р. звернулось до позивача за погодженням місця розташування та висоти об`єктів (серед яких спірний) на приаеродромній території, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

На вказаний лист 02.08.2018р. позивачем надана відмова №1.1.1.16-95-80-18, обґрунтована тим, що запропоновані висоти об`єктів будуть створювати кути закриття для радіолокаторів встановлених на аеродромі Одеса .

У зв`язку з невиконанням замовником об`єкта будівництва та генеральним підрядником рішень від 16.02.2018р. №№116, 117 Державна авіаційна служба України звернулася з даним позовом до суду про зобов`язання виконати вказані рішення. Також, позивачем оскаржено бездіяльність Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині невиконання покладеного на нього законодавством обов`язку щодо погодження об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, Київський АДРЕСА_2 , с.Таїрово, вул. АДРЕСА_3 , 203 з Державіаслужбою та дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ115162100756 та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов Державної авіаційної служби України в частині вимог щодо зобов`язання комунального підприємства Міське капітальне будівництво та товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд виконати рішення від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва, виходив з того, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення. Оскільки відповідачами не виконано в добровільному порядку рішень відповідача від 16 лютого 2018 року №116 та №117 про припинення будівництва, тому, за висновками суду першої інстанції, наявні підстави для зобов`язання комунального підприємства Міське капітальне будівництво та товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд виконати такі рішення в судовому порядку.

Частково погоджуюся з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року №520 (далі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

У відповідності до абз.1 п.3 Положення №520, контрольні та наглядові функції Державної авіаційної служби України обмежуються чітко визначеними об`єктами та суб`єктами. Так, об`єктом компетенції позивача є відносини у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, які покриваються заходами державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації, нагляду за забезпеченням аеронавігаційного обслуговування, а також засобами реагування на виявлені порушення.

Суб`єктами контролю визначено юридичні та фізичні особи, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.

Повітряний Кодекс України та Положення №520 чітко обумовлюють об`єкти та суб`єкти, на які розповсюджується компетенція позивача, це суб`єкти авіаційної діяльності та експлуатанти аеропортів; об`єктом законного нагляду позивача є повітряний простір держави Україна; повітряні перевезення та авіаційні роботи (п. 9 Положення: Державна авіаційна служба України здійснює нагляд та контроль за дотриманням суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; п. 40 Положення: Державна авіаційна служба України організовує та контролює у межах повноважень, передбачених законом, суб`єктів авіаційної діяльності та експлуатантів аеропортів щодо дотримання авіаційних правил України в частині забезпечення екологічної безпеки цивільної авіації).

Разом з тим, саме Повітряний кодекс України встановлює правові основи діяльності в галузі авіації. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

Так, відповідно до частин другої та третьої статті 69 ПК України на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належить, серед іншого, будівництво.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

В свою чергу, порядок розгляду та надання Державною авіаційною службою України погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до ПК України, визначає Порядок погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затверджений наказом Міністерства інфраструктури України від 30 листопада 2012 року №721 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 грудня 2012 року за №2147/22459; далі - Порядок №721), пунктом 1.2 якого передбачено, що дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

За умовами пункту 3.5 Порядку №721 за результатом розгляду матеріалів Державна авіаційна служба України приймає рішення про погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації, або обґрунтовану відмову у наданні такого погодження.

На підставі частини десятої статті 69 ПК України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Отже, з аналізу норм чинного законодавства випливає, що Державна авіаційна служба України є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державної авіаційної служби України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Таким чином, аналіз наведених вище положень статті 69 ПК України у взаємозв`язку з нормами Положення №520 та Порядку №721, дає підстави для висновку, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державна авіаційна служба України приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

При цьому, Державна авіаційна служба України діє як суб`єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, Державна авіаційна служба України наділена контролюючими функціями, приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, що свідчить про публічно-правовий характер дій позивача.

Крім того, як було зазначено вище, Державна авіаційна служба України, у відповідності до Положення №520, є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Як вбачається з матеріалів справи, Аеродром м.Одеси отримав 01.08.2013р. сертифікат від Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден (термін дії до 01.08.2016р. та був продовжений в 2016 році). Власником та експлуатантом аеродрому, відповідно до інформації, яка зазначена в сертифікаті, є Комунальне підприємство Міжнародний аеропорт Одеса , та встановлений клас аеродрому В (4С) та в п.8 додатку до сертифікату зазначено, що він обладнаний посадковими системами серед яких RLK АТСR -33S/SIR-S.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 4 ПК України, Україна, як держава, що приєдналася 09.09.1992 року до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 1944 року, несе відповідальність за виконання міжнародних зобов`язань, що випливають із цієї Конвенції, та за гарантії і створення умов безпеки для суспільства, захисту інтересів під час провадження діяльності в галузі цивільної авіації та використання повітряного простору України.

Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов`язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення.

Пунктом 1 частини першої статті 5 ПК України зазначено, що уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за одним з таких напрямів як здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки.

Згідно ч. 1, 8 статті 10 ПК України, безпека авіації складається з безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки, економічної та інформаційної безпеки.

Суб`єкти авіаційної діяльності безпосередньо здійснюють заходи щодо забезпечення безпеки авіації та несуть за неї відповідальність.

Обслуговування повітряного руху на цивільних аеродромах, що належать державним органам, органам місцевого самоврядування, суб`єктам авіаційної діяльності, здійснюється в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Обслуговування повітряного руху та управління повітряним рухом на аеродромах спільного використання організується експлуатантами цього аеродрому в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації та Міністерством оборони України.

Відповідно до статей 65-66 ПК України встановлено, що цивільні аеродроми України та аеродроми спільного використання підлягають сертифікації. Сертифікація аеродрому включає в себе оцінку всіх елементів та об`єктів аеродрому на відповідність вимогам, установленим авіаційними правилами України.

Утримувачі сертифікатів аеродрому, провайдера аеронавігаційного обслуговування та наземного обслуговування несуть відповідальність за дотримання вимог, установлених авіаційними правилами України, і безпосередньо забезпечують безпеку та регулярність польотів, безпечну експлуатацію аеродрому та аеропорту і захист інтересів споживачів аеропортових послуг.

Керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об`єктів, діяльністю суб`єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій.

З вказаного слідує, що Державіаслужба наділена контролюючими функціями, в тому числі і щодо порядку будівництва на приаеродромній території. При цьому, прийнятті Державною авіаційною службою України рішення, в тому числі і щодо припинення будівництва на приаеродромній території, є обов`язковими для органів виконавчої влади, місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили відповідні порушення.

Як зазначалось вище, на момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса позивачем було виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203.

Зазначений об`єкти будівництва, знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому Одеса .

Згідно з ст. 72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під: а) аеропортами, аеродромами, відокремленими спорудами (об`єктами управління повітряним рухом, радіонавігації та посадки, очисними та іншими спорудами), службово-технічними територіями з будівлями та спорудами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту; б) вертольотними станціями, включаючи вертольотодроми, службово-технічними територіями з усіма будівлями та спорудами; в) ремонтними заводами цивільної авіації, аеродромами, вертольотодромами, гідроаеродромами та іншими майданчиками для експлуатації повітряних суден; г) службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

На виконання приписів ч.4 ст.69 ПК України в лютому 2014 року КП Міжнародний аеропорт Одеса , як експлуатант аеродрому, який відповідає за безпечну його роботу, направив листи органам місцевого самоврядування, зокрема, Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо розмірів приаеродромної території аеродрому Одеси з картою у додатку та вказував про необхідність погодження будівництва на приаеродромній території з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради повідомило про можливість включення вимог про необхідність погодження місця розташування об`єкту будівництва з відповідними службами до пункту планувальні обмеження містобудівних вимог та обмежень, але реалізація цього на практиці не відбулась.

Оскільки погодження будівництва об`єкта на земельній ділянці з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою не здійснено, позивачем прийнято рішення №116 та №117 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на при аеродромній території.

Проте, замовник будівництва КП Міське капітальне будівництво не виконало вимогу позивача про припинення будівництва на приаеродромній території з посиланням на те, що генеральний підрядник будівництва об`єкта - ТОВ Цивільжитлобуд на підставі угоди про співробітництво між КП Міське капітальне будівництво та ТОВ Цивільжитлобуд від 17.04.2013р. та додаткових угод до неї, є не тільки генеральним підрядником, але й фінансує на 100% за власний рахунок будівництво об`єкта розташованого за адресою: мкр. В жилого району IV-4 ім.Таїрова в т.ч. 1-а черга -3х секційний 12 поверховий житловий будинок, 2-а черга 12 поверховий житловий будинок, який по закінченню будівництва отримає у власність 100% збудованого житла та у нього не має на нього заходів впливу.

Згідно договору підряду на капітальне будівництво №27/п від 19.04.2013р., укладеного між КП Міське капітальне будівництво (Замовник) та ТОВ Цивільжитлобуд (Генеральний підрядник) Замовник замовив генеральному підряднику будівництво об`єкта : 5-ти секційного 12-ти поверхового житлового будинку с вбудованими приміщеннями, підземним паркінгом в мкр. В жилого району IV-4 ім.Таїрова, якому надалі була надана адреса: м.Одеса, вул.Костанді 203.

Надалі, 01.07.2016р. ТОВ Цивільжитлобуд (замовник) уклав з ТОВ Одесоблбуд (підрядник) договір підряду №01-07-16, за умовами якого замовник замовляє, а підрядник зобов`язується виконати на свій ризик власними або залученими силами та засобами загально будівельні роботи на об`єкті 4.5 секційний багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом в мкр. В жилого району IV ім.Таїрова в м.Одесі.

На підставі вказаного договору 28.07.2016р. КП Міське капітальне будівництво отримало у Державній архітектурно-будівельній інспекції України дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті, в якому генеральним підрядником вказало ТОВ Одесаоблбуд .

Через зміну особи, яка здійснювала технічний нагляд на об`єкті будівництва КП Міське капітальне будівництво в 2018 році подані зміни до дозволу, які були зареєстровані ДАБІ України під №IУ 123180331379, та замість ОСОБА_1 технічний нагляд стала здійснювати ОСОБА_2 .

Таким чином, оскільки КП Міське капітальне будівництво не виконало вимогу позивача про припинення будівництва на приаеродромній території, тому, вважаю, що вимоги позову про зобов`язання КП Міське капітальне будівництво виконати рішення від 16 лютого 2018 року №116 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Варто зазначити, що вважаючи незаконним рішення позивача від 16 лютого 2018 року №116 або таким, що не можливо його виконати КП Міське капітальне будівництво не позбавлено було права оскаржити таке рішення в судовому порядку або ж звернутися до Державної авіаційної служби України з відповідними поясненнями неможливості виконання його вимог з наданням підтверджуючих документів.

Що ж до вимог позову про зобов`язання ТОВ Одесоблбуд виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва, то не можу погодитися з висновками суду першої інстанції про їх задоволення виходячи з наступного.

Як вже зазначалося, згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ115162100756, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, генеральним підрядником об`єкта будівництва за спірною адресою є ТОВ Одесоблбуд (код ЄДРПОУ 37089435).

Однак, в акті позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса від 15.12.2017р. зазначено, що Генеральним підрядником об`єкту будівництва, що не погоджений з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203, є ТОВ Одесоблстрой (код ЄДРПОУ 36909161).

Рішення від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва винесено Державною авіаційною службою України також відносно ТОВ Одесоблстрой (код ЄДРПОУ 36909161).

Суд першої інстанції при вирішенні спору звернув увагу на вказану обставину, однак зазначив, що допущена помилка в написанні суб`єкта господарювання, щодо якого винесено рішення про припинення будівництва, не може бути виправданням продовження незаконного будівництво, яке ставить під загрозу життя широкого кола осіб, які користуються повітряним рухом під час прильоту/вильоту до/з аеропорту Одеси та створює ризик виникнення аварійних ситуацій.

Вважаю помилковим такий висновок суду першої інстанції, оскільки зобов`язувати в судовому порядку виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва суб`єктом, відносно якого таке рішення не приймалося та ним не отримувалося, не може бути визнано обґрунтованим.

У спірних правовідносинах Державною авіаційною службою України фактично позбавлено Генерального підрядника об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, Київський район, с.Таїрово, вул. Костанді, 203, ТОВ Одесоблбуд (код ЄДРПОУ 37089435) самостійно виконати рішення Державіаслужби від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва та звернутися в десятиденний термін до Державної авіаційної служби України для погодження будівництва за вказаною адресою відповідно до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на при аеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012р. №721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.12.2012р. за №2147/22459.

У зв`язку з цим, у Державної авіаційної служби України наразі відсутні підстави для пред`явлення вимог щодо зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд виконати рішення від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва, яке відносно вказаного суб`єкта господарювання не виносилося та йому не вручалося.

При вирішенні спору в цій частині судом першої інстанції не враховано, що в рішенні Європейського суду з прав людини у справі Рисовський проти України (CASE OF RYSOVSKYY v. UKRAINE) Суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. Принцип належного урядування покладає на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку.

На підставі викладеного, доходжу висновку про відсутність підстав для задоволення вимог Державної авіаційної служби України про зобов`язання ТОВ Одесоблбуд виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва.

Щодо посилань ТОВ Одесоблбуд про недотримання при здійсненні позивачем перевірки вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , з якими погодилася колегія суддів при вирішенні спору, то вважаю їх необґрунтованими, оскільки положеннями частини 4 статті 2 вказаного Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Більше того, законність проведеної позапланової перевірки та прийняті за її результатами рішення про припинення будівництва не були предметом спору. В матеріалах справи відсутні відомості про оскарження будь-ким з учасників справи наказу про призначення позапланової перевірки чи прийнятих за її наслідками рішень.

Необґрунтованими, також, є посилання КП Міське капітальне будівництво на те, що чинним законодавством не передбачено право звертатися до суду Державної авіаційної служби України з питань щодо припинення будівельних робіт та/або оскарження дій, рішень органів державної влади та місцевого самоврядування в галузі будівництва, оскільки, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі №810/3046/17, аналіз положень статті 69 ПК України у взаємозв`язку з нормами Положення № 520 та Порядку № 721, дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

При цьому Державіаслужба діє як суб`єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, Державіаслужба наділена контролюючими функціями, приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, що свідчить про публічно-правовий характер дій позивача.

Що ж до посилань КП Міське капітальне будівництво , що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 15.03.2018р. у справі №800/414/17, то звертаю увагу, що у рамках зазначеного судового рішення надавалася правова оцінка правовідносинам, які є відмінними від правовідносин, що мають місце у даній справі.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.04.2014р., за результатами розгляду заяви та документів КП Міське капітальне будівництво щодо коригування проекту будівництва першого пускового комплексу другої черги багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом у частині збільшення поверховості до 16 поверхів 4-ї та 5-ї секції за адресою м.Одеса мкр. В житлового району ім..Таїрова у межах вулиць Костанді 14-а лінія, 15-та лінія, Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради надані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, Київський район, мкр. В АДРЕСА_4 району ім АДРЕСА_5 , у межах АДРЕСА_3 14-а лінія та 15-а лінія, (буд. №4), наміри забудови зазначено - будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом, гранично допустима висота будівель: 16-ти поверхові 4-и та 5-ти секції багатоквартирного житлового будинку з технічним поверхом висотою до 60-ти метрів.

У пункті 5 містобудівних умов відповідач Управління архітектури та містобудування ОМР вказало, що планувальні обмеження відсутні.

При цьому, згідно наявних в матеріалах справи документів, територія м. Одеси, Київського району, мкр. В житлового району ім. Таїрова, у межах вул. Костанді входить до зони радіусом 10 км від контрольної точки аеродрому, і на неї поширюються загальні обмеження ведення господарської діяльності, запровадженні для приаеродромних територій.

Так, з висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування ДП Украерорух вбачається, що висота буд. 4 по вул. Костанді, 203 не повинна перевищувати 89,68 м. у Балтійській системі висот, а той час як у висновку від 18.04.2018р. №100-01-17/В006 про розгляд матеріалів будівництва багатоповерхового житлового будинку з використанням баштового крану за адресою: вул. Костанді, 203, м. Одеса (на території мкр. В житлового району ім. Таїрова) зазначено, що будівля секції висотою - 101,68 м.

Задовольняючи позов Державіаслужби в частині вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. Костанді, 203 з Державною авіаційною службою України та визнання протиправними дії щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. № 1-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасування їх, суд першої інстанції виходив з того, що Управлінням не було враховано наявність планувальних обмежень, а саме: що земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, АДРЕСА_3 район, мкр. В АДРЕСА_4 району ім АДРЕСА_5 , у межах АДРЕСА_3 лінія та 15-а лінія (буд. №4) знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса . Суд зазначив, що вказана обставина очевидно була відома всім зацікавленим особам станом на час розробки та затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для об`єкта КП Міське капітальне будівництво .

У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №01-06/294 видано з порушенням ст.69 Повітряного кодексу України - без отримання погодження експлуатанта аеродрому та уповноваженого органу з питань цивільної авіації. Порушення даного порядку, за висновками суду, призводить до незаконної видачі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №01-06/294.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції звертаю увагу на наступне.

Відповідно до ст. 69 ПК України будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.

На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності, серед іншого, належить будівництво.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

У смугах повітряних підходів до аеродромів може бути обмежено спорудження об`єктів, у яких може одночасно перебувати значна кількість людей, а також об`єктів підвищеної небезпеки, обмежено розташування високовольтних повітряних ліній.

Згідно п. 1-2 ч. 1 ст. 79 ПК України до повноважень місцевих органів виконавчої влади належать здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування пасажирів в аеропортах підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, зв`язку та дотримання вимог щодо використання приаеродромної території.

Відповідно до ст.72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Згідно пунктів 56-57, 60, 64 постанови КМУ Про затвердження Положення про використання повітряного простору України від 06 грудня 2017 року №954, місце розташування і висота об`єктів на приаеродромній території та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, погоджуються з керівником експлуатанта аеродрому, Державіаслужбою або Міноборони (відповідно до компетенції).

Державіаслужба та Міноборони здійснюють погодження будівництва (реконструкції) об`єктів, зазначених в абзаці першому цього пункту, з метою забезпечення вільного від перешкод повітряного простору для безпечного маневрування повітряних суден.

Погодженню з Державіаслужбою та Міноборони підлягають місце розташування і висота таких об`єктів будівництва та реконструкції: аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об`єктів, що перетинають поверхні обмеження перешкод аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об`єктів заввишки 45 і більше метрів відносно контрольної точки аеродрому в радіусі до 50 кілометрів; об`єктів незалежно від їх розміщення заввишки 100 і більше метрів над земною поверхнею.

Підприємства, установи та організації, заінтересовані в розміщенні об`єктів на приаеродромній території, повинні погоджувати таке розміщення з експлуатантом аеродрому, відповідними державними органами, органами місцевого самоврядування та дотримуватися умов погодження будівництва.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038).

Відповідно до ст.1 Закону №3038 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно частини 1 статті 2 зазначеного Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів.

Відповідно до ч. 1-8 ст.29 Закону №3038, основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на будівництво багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 203, видані 18.04.2014р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за №01-06/294 КП Міське капітальне будівництво .

Учасниками справи не заперечується не вчинення Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради дій щодо погодження здійснення будівництва за адресою: АДРЕСА_6 ., с.Таїрово, вул. Костанді, 203, з Державіаслужбою.

Тобто, при видачі 18.04.2014р. містобудівних умов №01-06/294 щодо забудови земельної ділянки за вказаною адресою Управлінням не було враховано наявність планувальних обмежень, а саме, що земельна ділянка розташована за адресою: АДРЕСА_6 . АДРЕСА_7 с.Таїрово, вул. Костанді, 203, знаходиться у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса , що підтверджується наявними у справі доказами і що очевидно було відомо всім зацікавленим особам станом на час розробки та затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для об`єкта КП Міське капітальне будівництво .

Згідно наявних в матеріалах справи документів вказана територія входить до зони радіусом 10 км від контрольної точки аеродрому і на неї поширюються загальні обмеження ведення господарської діяльності, запровадженні для приаеродромних територій.

Відповідно до частини 3 статті 69 Повітряного кодексу України щодо визначення умов забудови використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Управління архітектури та містобудування ОМР не могло не знати про знаходження об`єкта будівництва на приаеродромній території і мало перевірити відсутність пов`язаних з цією обставиною обмежень під час вивчення містобудівних умов та обмежень.

Частиною 8 статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

З огляду на зазначене, погоджуюся з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_6 обл., с.Таїрово, вул. Костанді, 203 з Державіаслужбою, а також про визнання протиправними дій Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за вказаною адресою та скасування зазначених містобудівних умов.

Задовольняючи позов Державіаслужби в частині вимог про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, виданого 28.07.2016р. Державною архітектурно-будівельною інспекцією України №ІУ115162100756, та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи №ІУ123180331379, суд першої інстанції виходив з того, що так як в судовому порядку встановлено непогодження з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою будівництва об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, вул. Костанді, 203, у зв`язку з чим наразі відсутні підстави для висновку про законність отримання замовником будівництва дозволу на виконання будівельних робіт.

При цьому, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для задоволення вимог позову щодо визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 28.07.2016р. №ІУ 115162100756 та щодо видачі повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи № ІУ 123180331379, зазначивши, що дату їх видання в органу ДАБІ не було підстав для відмови у видачі відповідних дозволу та повідомлення.

Так, відповідно до ч.1-4, 6-7 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038 право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу; 2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства; 3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах.

Дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт; 2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю; 4) скасування містобудівних умов та обмежень; 5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, яка видала дозвіл, з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

У разі зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт замовник повідомляє орган державного архітектурно-будівельного контролю, який видав дозвіл, про такі зміни протягом трьох днів з дня їх настання.

На виконання вказаних законодавчих положень Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, зокрема, затверджено форму заяви для отримання вказаного дозволу, в якій дійсно відсутня графа для зазначення наявності чи відсутності дозволу Державіаслужби для будівництва відповідного об`єкта.

Однак, статтею 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності однією з підстав для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є невідповідність поданих документів вимогам законодавства, а для анулювання дозволу на виконання будівельних робіт - скасування містобудівних умов та обмежень.

Одним з документів, які подаються разом із заявою для отримання дозволу, частиною 3 статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено проектну документацію на будівництво, розроблену та затверджену в установленому законодавством порядку.

Частиною 1 статті 31 Закону передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Оскільки в судовому порядку в рамках даної адміністративної справи судом першої інстанції обґрунтовано встановлено невідповідність виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 203 та скасовано їх, тому, доходжу висновку про наявність підстав для скасування дозволу на виконання будівельних робіт та повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи, як таких, що видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України на підставі документів, які не відповідають вимогам законодавства.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представником ТОВ Одесаоблбуд надано суду сертифікат серії ІУ №163201330998 від 12.05.2020р. про засвідчення відповідності закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтвердження його готовності до експлуатації, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України

Вважаю, що наявність вказаного сертифікату не має впливу на вирішення даного спору, оскільки він був відсутній як на момент звернення Державіаслужбою України з даним позовом до суду першої інстанції, так і на момент прийняття судом першої інстанції судового рішення, яке переглядається в апеляційному порядку.

Також, під час апеляційного розгляду судової справи №826/4908/18 товариством з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд надано суду висновок експерта №ЕС-2501-1-1458.20 від 15.05.2020р. за результатами проведеної за замовленням ТОВ Одесоблбуд судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої було поставлено наступні питання:

1. Чи були допущені порушення вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва при розробленні Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294 та проектно-технічної документації на будівництво 4-ї та 5-ї секцій житлового будинку за адресою: АДРЕСА_8 ) - Коригування проекту будівництва першого пускового комплексу другої черги в частині збільшення поверховості до 16-ти поверхів 4-ї та 5-ї секцій , зокрема, щодо містобудівних умов і обмежень в частині гранично допустимої висоти будівель, а також на початок виконання будівельних робіт на об`єкті?

2. Чи відповідає вказана в проектно-технічній документації висота 4-ї та 5-ї секцій житлового будинку за адресою: АДРЕСА_8 ) містобудівній документації, чинній на момент одержання Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. №01-06/294?

3. Чи передбачено вимогами нормативно-правових актів у галузі будівництва внесення змін до Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.04.2014р. VI 01-06/294 у випадку зміни міської містобудівної документації після їх видачі?

4. Яка гранична висота забудови місцевості за адресою розташування вищевказаного будинку з точки зору забезпечення безпеки польотів повітряних суден, в т.ч. з огляду створення зазначеним житловим будинком по АДРЕСА_8 ) АДРЕСА_6 кутів закриття для радіолокаторів АТСК-338/8ІК-8 та 8Ш.-8, встановлених на аеродром Одеса ? Яким чином висота вказаного житлового будинку - 101,68 м, впливає на роботу радіолокаторів АТСЯ-338/8ІК-8 та 8ІК-8, встановлених на аеродромі Одеса ?

5. Чи впливає створення таких кутів закриття для зазначених вище радіолокаторів на безпеку польотів повітряних суден КП Міжнародний аеропорт Одеса , в т.ч. з урахуванням умов безпеки маневрування, зльоту та заходу на посадку повітряних суден?

Також вважаю, що відсутні підстави для врахування зазначеного висновку при вирішенні даного спору виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.1 ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

З вказаних норм слідує, що висновки експерта, на рівні з іншими доказами, підлягають оцінці судом, та не мають для суду наперед встановленої сили.

При цьому, подання доказів врегульовано статтею 79 КАС України. Зокрема, вказаною нормою передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до ч.4 ст.308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

ТОВ Одесоблбуд , при поданні до суду апеляційної інстанції висновку експерта ОСОБА_3 №ЕС-2501-1-1458.20 від 15.05.2020р. за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи, не навело доказів неможливості подання відповідного доказу до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У зв`язку з цим та враховуючи, що при винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції не був ознайомлений з доказами, що наданні учасником справи на стадії апеляційного розгляду справи, доходжу висновку, що наданий ТОВ Одесоблбуд висновок експерта №ЕС-2501-1-1458.20 від 15.05.2020р. не може бути предметом дослідження в суді апеляційної інстанції та врахований ним як доказ у справі.

Більше того, частиною 2 статті 101 КАС України передбачено, що предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Поставлені перед експертом питання №1 та №3 є питаннями права, а тому, на підставі ч.2 ст.101 КАС України, вони не могли бути предметом висновку експерта.

На підставі викладеного, вважаю, що наданий товариством з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд висновок експерта №ЕС-2501-1-1458.20 від 15.05.2020р. має бути відхилений суд апеляційної інстанції, як такий, що поданий з порушенням порядку подання доказів, встановленого процесуальним законодавством.

На підставі викладеного у сукупності доходжу висновку, що при прийнятті рішення щодо зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю Одесоблбуд (код ЄДРПОУ 37089435) виконати рішення Державної авіаційної служби України від 16 лютого 2018 року №117 про припинення будівництва, суд першої інстанції допустився не повного з`ясування обставин справи та не правильно застосував норми матеріального права, зобов`язавши особу виконати рішення, щодо якої таке рішення не виносилося.

А відтак, рішення від 10 липня 2019 року у відповідній частині підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову Державної авіаційної служби України.

При вирішенні інших позовних вимог судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому в іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 липня 2019 року підлягає залишенню без змін.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

16 червня 2020 року