Постанова

від 24.06.2020 по справі 420/649/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/649/20

Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Дата і місце ухвалення: 30.03.2020р., м.Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання розглянути клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:

В січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру в Одеській області щодо порушення строків, встановлених ч.7 ст.118 ЗК України, та не прийняття рішення (наказу) за результатами розгляду клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року;

- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року із урахуванням висновків суду, викладених в судовому рішенні, та прийняти рішення з урахуванням вимог ч.7 ст.118 ЗК України та пункту 8 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 року №333, у вигляді наказу, яким надати дозвіл ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру в Одеській області в порушення строків, встановлених ст.118 ч.7 ЗК України, та не прийняття рішення (наказу) за результатами розгляду клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 640,80 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині вимог позову, які залишено без задоволення, 04.05.2020 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на не повне з`ясування судом обставин справи, що призвело до не правильного вирішення справи, а також не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що клопотання від 30.07.2019 року щодо надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства було подане стосовно земельної ділянки, яка ще не мала кадастрового номеру, в той час як клопотання від 31.10.2019 року подано ОСОБА_1 вже щодо земельної ділянки з кадастровим номером №5123781600:01:001:0486. У зв`язку з цим, Головне управління Держгеокадастру в Одеській області мали бути прийняті рішення у встановленій формі по кожному з клопотань.

Також, апелянт посилається на те, що у випадку встановлення протиправності дій або бездіяльності уповноваженого державного органу має послідувати і відновлення порушеного права особи, яка звернулася до суду за його захистом. При цьому, положеннями ч.7 ст.118 ЗК України визначено виключні підстави для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Однак, у листі від 29.08.2019 року Головне управління Держгеокадастру в Одеській області не навело жодної з підстав, передбачених вказаною нормою. У зв`язку з цим, наслідком визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо належного реагування на клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року має бути зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути відповідне клопотання з прийняттям за наслідками такого розгляду рішення про надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області.

Посилається апелянт і на те, що судом першої інстанції не враховано численної практики Верховного Суду у подібних правовідносинах, згідно якої відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання не виникала б необхідність повторного звернення до суду.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що положеннями чинного законодавства не закріплено за суб`єктом владних повноважень права утримуватися від прийняття відповідного рішення за результатами розгляду питання щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, як і відступати від положень ст.118 ЗК України.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року в частині вимог, в задоволенні яких ОСОБА_1 відмовлено, з прийняттям у відповідній частині нової постанови - про задоволення позову.

Головне управління Держгеокадастру в Одеській області подало письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Відповідач зазначає, що у разі бездіяльності відповідного органу виконавчої влади в частині неприйняття передбаченого законодавством рішення у місячний строк з дня реєстрації клопотання про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства зацікавлена особа має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання відповідного дозволу. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність критеріям, закріпленим ч.2 ст.2 КАС України, не втручається в дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 30.07.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області із клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, орієнтовною площею 2,0 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства, за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області або мотивованої відмови в наданні вказаного дозволу. В поданій заяві позивач зазначив, що правом на безоплатну приватизацію земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства він не скористався.

До заяви ОСОБА_1 додав: копію паспорта та ідентифікаційного коду; графічний матеріал на бажану земельну ділянку із позначенням місця її розташування; копію свідоцтва та ордеру на представництво інтересів.

Того ж дня позивачем подано до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області запит про доступ до публічної інформації стосовно зазначеної земельної ділянки, у відповідь на який листом від 06.08.2019 року №ПІ-385/0-355/0/63-19 відповідач повідомив, що за інформацією Міськрайонного управління в Овідіопольському районі та м. Чорноморську Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, згідно наявних у Відділі Книг записів реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі станом на 31.12.2012 рок право власності (користування) на земельну ділянку, яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіодольський район, Йосипівська сільська рада (за межами населеного пункту) за будь-якою фізичною чи юридичною особою не зареєстровано.

Також, у листі від 06.08.2019 року №ПІ-385/0-355/0/63-19 зазначено, що за інформацією Відділу зазначена у запиті земельна ділянка відноситься до земель запасу державної власності та, відповідно до ч.4 ст.122 ЗК України, Головне управління Держгеокадастру в Одеській області наділено повноваженнями щодо передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність або у користування для всіх потреб.

Листом від 29.08.2019 року №П-9398/0-5200/0/37-19 Головне управління Держгеокадастру в Одеській області повідомило Приходько В.Б. про результати розгляду наданого ним клопотання від 30.07.2019 року про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності. У вказаному листі відповідач зазначив, що за результатами розгляду графічного матеріалу, долученого до клопотання, а також згідно наявної інформації у Головному управлінні, встановлено, що земельна ділянка, яку позивач бажає отримати у власність, розташована на землях колективної власності, якими Головне управління не розпоряджається.

У зв`язку з цим, Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Судом першої інстанції, також, встановлено, що 31.10.2019р. позивач звернувся до відповідача з окремим клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної власності, орієнтовною площею 2,0 га за кадастровим номером 5123781600:01:001:0486, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства, за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області.

На результатами розгляду поданого клопотання Головне управління Держгеокадастру в Одеській області прийняло наказ від 03.12.2019 року №15-9163/13-19-СГ, яким відмовило позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Підставою для відмови у вказаному наказі зазначено надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зазначеної у клопотанні ОСОБА_1 , іншій особі.

Не погоджуючись з бездіяльністю Головного управління Держгеокадастру в Одеській області щодо розгляду поданого 30.07.2019 року клопотання в межах строків, встановлених ч.7 ст.118 ЗК України, та не прийняття рішення (наказу) за результатами розгляду відповідного клопотання ОСОБА_1 оскаржив таку бездіяльність відповідача в судовому порядку. Також, позивач просив зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути його клопотання від 30.07.2019 року та прийняти рішення у вигляді наказу, яким надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ОСОБА_1 , визнав обґрунтованими доводи позивача щодо наявності ознак протиправної бездіяльності Головного управління Держгеокадастру в Одеській області щодо розгляду клопотання від 30.07.2019 року, зазначивши, що за результатами розгляду будь-яких основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ. Тобто, рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або про відмову у його наданні повинно оформлятися розпорядчим індивідуальним правовим актом у формі наказу Головного управління Держгеокадастру в області. За висновками суду першої інстанції, надаючи відповідь на звернення ОСОБА_1 від 30.07.2019 року листом Головне управління Держгеокадастру в Одеській області діяло не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Поряд з цим, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для задоволення вимог позову про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року та прийняти рішення у вигляді наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, зазначивши, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту його прав. Зокрема, суд першої інстанції виходив з того, що позивач повторно звертався до відповідача з клопотанням про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, за результатами розгляду якого Головне управління видало наказ від 03.12.2019р. №15-9163/13-19 про відмову в наданні відповідного дозволу.

На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає правильність висновків суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 , тобто в частині вимог позову, в задоволенні яких позивачу відмовлено оскаржуваним судовим рішенням.

Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції про відмову в задоволенні вимог позову про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року та прийняти рішення у вигляді наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом б ч.1 ст.81 Земельного кодексу України визначено, що громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.

Згідно п. б ч.1 ст.121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства у розмірі не більше 2,0 гектара.

Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений ст. 118 Земельного кодексу України.

Відповідно до п.п. 6, 7, 8 ст. 118 Земельного кодексу України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін. У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186 -1 цього Кодексу.

Таким чином, Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні такого дозволу, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Підставою для відмови у задоволенні клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства у листі від 29.08.2019 року Головне управління Держгеокадастру в Одеській області зазначило, що земельна ділянка, яку позивач бажає отримати у власність, розташована на землях колективної власності, якими Головне управління не розпоряджається.

Колегія суддів вважає необґрунтованою таку відмову Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, оскільки в листі від 06.08.2019 року №ПІ-385/0-355/0/63-19, у відповідь на запит позивача про надання публічної інформації, відповідач зазначив, що зазначена у запиті земельна ділянка відноситься до земель запасу державної власності та, відповідно до ч.4 ст.122 ЗК України, Головне управління Держгеокадастру в Одеській області наділено повноваженнями щодо передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у власність або у користування для всіх потреб.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про незаконність відмови у задоволенні поданого ним клопотання від 30.07.2019 року з підстав, викладених у листі від 29.08.2019 року.

Зазначене, на думку колегії суддів, дає підстави для висновку, що фактично Головне управління Держгеокадастру в Одеській області не розглянуло по суті подане позивачем клопотання від 30.07.2019 року, не перевірило відповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку, та, як наслідок, не прийняло за результатами такого розгляду відповідного рішення.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області в судовому порядку розглянути клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року з прийняттям за результатами такого розгляду рішення у вигляді наказу про надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, або мотивованої відмови у такому наданні з підстав, передбачених ч.7 ст.118 ЗК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що належним та ефективним способом захисту його порушених прав у спірних правовідносинах буде зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути подане ним клопотання від 30.07.2019 року з прийняттям саме рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки у даному випадку при розгляді заяви позивача від 30.07.2019 року Головне управління не перевіряло відповідність місця розташування бажаної до відведення земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

У зв`язку з цим, у суду апеляційної інстанції наразі відсутні підстави для висновку про відсутність підстав для відмови в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, передбачених ч.7 ст.118 ЗК України.

Зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р. під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Таким чином, суди не вправі підміняти собою державні органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством. Зазначення судом конкретних дій відповідача під час розгляду заяви, є виходом за межі повноважень суду, наданих чинним законодавством при постановленні судових рішень.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що права позивача можуть бути належним чином поновлені шляхом повторного, повного та всебічного розгляду заяви згідно приписів законодавства з урахуванням висновків суду.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 15.08.2018р. у справі №820/2605/17, безпідставним є посилання на те, що зобов`язавши відповідача повторно розглянути клопотання позивача суд виходить за межі позовних вимог та втручається у дискреційні повноваження, а також те, що вказане клопотання відповідачем розглянуто та надано письмову відповідь, у зв`язку з чим підстави повторного розгляду клопотання відсутні, оскільки відповідачем передбаченого законодавством рішення за результатами клопотання позивача прийнято не було.

Так, правовий статус Головних управлінь Держгеокадастру в областях визначено відповідним Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29 вересня 2016 року № 333 (далі - Положення № 333) та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2016 року за № 1391/29521.

Пунктом 8 Положення №333 передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Отже, за результатами розгляду будь-яких основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ. При цьому, листи складаються у разі наданні відповіді на звернення громадян.

Таким чином, рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або про відмову в цьому повинно оформлятися розпорядчим індивідуальним правовим актом у формі наказу Головного управління Держгеокадастру в області.

Разом з тим, в даному випадку ОСОБА_1 звернувся до відповідача не із зверненням, а із відповідною заявою, за наслідками розгляду якої суб`єкт владних повноважень мав би прийняти відповідне управлінське рішення, в той час, як останній протиправно направив позивачу відповідь у формі листа.

Колегія суддів зазначає, що відсутність належним чином оформленого рішення Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність чи відмову в цьому у формі наказу свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом.

На законодавчому рівні поняття дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 травня 2018 року у справі №825/602/17, яка в силу ч.5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Отже звернута до суду вимога про зобов`язання відповідача прийняти наказ (рішення) організаційно-розпорядчого характеру про надання позивачу дозволу на розроблення проекту землеустрою за викладених вище обставин до задоволення не підлягає.

Натомість, з урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги необхідність ефективного захисту прав та інтересів позивача, що ґрунтується на чинному законодавстві України, суд вважає необхідним здійснити такий захист шляхом зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області повторно розглянути клопотання позивача про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою про відведення безоплатно у власність земельної ділянки орієнтованою площею 2,0 га, для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення державної власності з урахуванням висновків суду.

Що ж до посилань суду першої інстанції на те, що за результатами розгляду поданого ОСОБА_1 клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки прийнято наказ від 03.12.2019 року №15-9163/13-19-СГ, то колегія суддів зазначає, що вказаний наказ прийнято за наслідками розгляду клопотання позивача від 30.10.2019 року, а не від 30.07.2019 року.

Варто зазначити, що в матеріалах справи відсутні належні беззаперечні докази того, що клопотання від 30.07.2019 року та від 30.10.2019 року стосувалися однієї і тієї ж земельної ділянки.

Як слідує зі змісту наявних у справі копій клопотань, 30.07.2019 року позивач звернувся до відповідача щодо надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства стосовно земельної ділянки без зазначення кадастрового номеру, в той час як клопотання від 31.10.2019 року подано ОСОБА_1 щодо земельної ділянки з кадастровим номером №5123781600:01:001:0486.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку, що Головне управління Держгеокадастру в Одеській області зобов`язане було розглянути клопотання від 30.07.2019 року та від 30.10.2019 року з прийняттям за результатами такого розгляду рішень уповноваженого органу державної влади у формі наказів.

Принцип належного урядування , який висвітлено у рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі Рисовський проти України , передбачає покладення на державні органи обов`язку запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що при вирішенні спору в частині вимог позову про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області в судовому порядку розглянути клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року з прийняттям за результатами такого розгляду рішення у вигляді наказу судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим, на підставі п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року у відповідній частині підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового судового рішення - про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

В іншій частині рішення суду першої інстанції від 30.03.2020 року підлягає залишенню без змін.

При зверненні з апеляційною скаргою ОСОБА_1 просив стягнути з Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на його користь сплачений ним судовий збір при поданні апеляційної скарги в сумі 1286,94 грн. (квитанція №10512 від 04.05.2020 року) та 11 500 грн. понесених витрат на правничу допомогу.

Відповідно до ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Згідно ч.3 ст.134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З аналізу положень ст.134 КАС України слідує, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Велика палата Верховного Суду у постанові від 27.06.2018р. по справі №826/1216/16 висловила правову позицію, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

В підтвердження понесених витрат, пов`язаних з апеляційним розглядом справи, позивачем надано суду: копію договору про надання правової допомоги №1/23 від 26.07.2019 року, укладеного між ОСОБА_1 та адвокатом Ковальчуком О.М.; копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2228 від 22.06.2012 року; ордер серії ОД №444253 від 04.05.2020 року; опис юридичних послуг наданих адвокатом ОСОБА_2 клієнту ОСОБА_1 від 04.05.2020 року; акти прийому-передачі юридичних послуг від 04.05.2020 року та від 09.06.2020 року; прибуткові касові ордери від 04.05.2020 року на суму 8500 грн. та від 09.06.2020 року на суму 3000 грн.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат колегія суддів враховує положення частини 3 статті 139 КАС України, якою передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а також положення пункту 1 частини 5 статті 134 Кодексу, згідно якої розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг).

Враховуючи, що дана справа є справою незначної складності, розглядалася судом в порядку письмового провадження, а також, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення вимог поданої апеляційної скарги ОСОБА_1 , тому, на думку колегії суддів, співмірним є стягнення з відповідача на користь позивача 3000 грн. витрат на правничу допомогу та 643,47 грн. судового збору.

Одночасно, колегія суддів вважає можливим зазначити, що за ознаками, визначеними пунктом 20 частини 1 статті 4 КАС України, дана справа віднесена до категорії справ незначної складності в розумінні частини 6 статті 12 КАС України.

Обставини, які є критерієм для віднесення справи до категорії таких, які підлягають розгляду за правилами загального позовного провадження у розумінні частин 3 та 4 статті 12 КАС України, а також випадки, які б виключали можливість застосування положень пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України, відсутні.

А відтак, колегія суддів зазначає, що постанова суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року в частині відмови в задоволенні вимог позову ОСОБА_1 про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру в Одеській області розглянути клопотання ОСОБА_1 від 30.07.2019 року із урахуванням висновків суду, викладених в судовому рішенні, та прийняти рішення з урахуванням вимог ч.7 ст.118 ЗК України та пункту 8 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 року №333, у виді наказу, яким надати дозвіл ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області - скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Одеській області повторно розглянути клопотання від 30 липня 2019 року про надання дозволу ОСОБА_1 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 2 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту Йосипівської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, з урахуванням висновків суду, з прийняттям за результатами такого розгляду рішення у формі наказу.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року залишити без змін.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру в Одеській області (вул. Канатна, 83, м.Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 39765871) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 ) 643,47 грн. (шістсот сорок три гривень 47 копійок) судового збору та 3000 (три тисячі) грн. витрат на правничу допомогу.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Бойко А.В. Судді Федусик А.Г. Шевчук О.А.