Постанова

від 10.06.2020 по справі 924/315/17

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року Справа № 924/315/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Демчук Л.Г.

відповідача: представник Бейлик М.Б. - адвокат

органу прокуратури: прокурор відділу Білера І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ультрасервіс" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області, ухвалену 05.02.20р. суддею Крамаром С.І. у м.Хмельницькому, повний текст складено 10.02.20р. (ухвала на дії Другого відділу державної виконавчої служби у м. Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції) у справі № 924/315/17

за позовом Хмельницької міської ради

до Приватного підприємства "Ультрасервіс"

про зобов`язання Приватного підприємства "Ультрасервіс" повернути Хмельницькій міській раді земельну ділянку площею 3800 кв.м. по вул. Нижній Береговій, 2/4Б, кадастровий №6810100000:33:001:0030 з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020 у справі №924/315/17 скаргу Хмельницької міської ради м. Хмельницький №02-24-141 від 24.01.2020 задоволено.

1.2. Скасовано постанову старшого державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про закінчення виконавчого провадження від 24.09.2018 ВП №55638644 за наказом від 06.06.2017 по справі №924/315/17.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що виходячи зі змісту та предмету позовних вимог, а також змісту наказу господарського суду Хмельницької області у даній справі, відповідно до якого боржнику присуджено передати майно стягувачу, рішення суду носить майновий характер (повернення майна).

2.2. Виконання наказу господарського суду Хмельницької області у справі № 924/315/17, згідно з яким стягувачу підлягає поверненню визначене в наказі майно, не підпадає під регулювання ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження".

2.3. Винесення постанови від 24.09.2018 року на підставі ст. ст. 63, 39 Закону України "Про виконавче провадження" про закінчення виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 у даній справі, відповідно до якого майно підлягає поверненню, не відповідає вищезазначеним приписам щодо виконання рішення, що носить майновий (а не зобов`язальний) характер.

2.4. Дії державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області порушують права та охоронювані законом інтереси Хмельницької міської ради.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Приватне підприємство "Ультрасервіс" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020; прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити провадження; ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020 у справі № 924/315/17 скасувати; прийняти нове процесуальне рішення, яким скаргу Хмельницької міської ради на дії державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про скасування постанови від 24.09.2018 про закінчення виконавчого провадження № 55638644 залишити без розгляду.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала суду першої інстанції необґрунтована, незаконна, прийнята з неповним з`ясуванням обставин справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, та така, що підлягає до скасування.

3.3. Апелянт зазначає, що в квітні 2017 року Хмельницька міська рада звернулась до Господарського суду Хмельницької області з позовом про зобов`язання Приватного підприємства "Ультрасервіс" повернути Хмельницькій міській раді земельну ділянку площею 3 800 кв.м по вул. Нижній Береговій, 2/4Б, кадастровий № 6810100000:33:001:0030 з приведенням її в попередній стан, шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

3.4. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 року у справі № 924/315/17 позов Хмельницької міської ради до ПП "Ультрасервіс" задоволено: зобов`язано ПП "Ультрасервіс" повернути Хмельницькій міській раді земельну ділянку площею 3800 кв.м, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Нижня Берегова, 2/4Б, кадастровий № 6810100000:33:001:0030 з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

3.5. На виконання рішення суду першої інстанції, Господарським судом Хмельницької області було видано наказ про примусове виконання рішення від 06.06.2017 № 924/315/17.

3.6. Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, з боку ПП "Ультрасервіс" було подано апеляційну скаргу, яку постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

3.7. 23.01.2018 Хмельницька міська рада заявою за вих. № 02-14-4387 направила вказаний наказ на адресу органу ДВС для відкриття виконавчого провадження.

3.8. 25.01.2018 року постановою державного виконавця було відкрито ВП № 55638644 на виконання наказу у справі № 924/315/17.

3.9. В процесі виконання виконавчого документа, старший державний виконавець Другого відділу ДВС у м.Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області (далі по тексту постанови також - Другий відділ ДВС) виставляв боржнику вимоги: № 2794 від 25.01.2018, № 11873 від 13.03.2018, № 302277 від 03.07.2018 - про повернення Хмельницькій міській раді земельної ділянки з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

3.10. У подальшому неодноразово здійснював перевірку, про що було складено акти 21.02.2018, 14.03.2018, 26.06.2018, 13.08.2018, згідно з якими встановлено відсутність виконання боржником рішення суду у справі № 924/315/17.

3.11. 24.09.2018 Другий відділ ДВС направив Хмельницькому відділу поліції ГУНП у Хмельницькій області повідомлення за вих. № 40654 про вчинення кримінального правопорушення, у якому просив притягнути до кримінальної відповідальності засновника ПП "Ультрасервіс", а інформацію про прийняте рішення за результатами повідомлення на правити відділу ДВС.

3.12. Того ж дня - 24.09.2018, старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС, з посиланням на п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження", винесено постанову, якою закінчено виконавче провадження № 55638644.

3.13. 19.10.2018, як зазначила Хмельницька міська рада у своїй скарзі на дії державного виконавця, остання отримала постанову про закінчення виконавчого провадження та повернення виконавчого документа.

3.14. 27.01.2020 на адресу суду першої інстанції надійшла скарга Хмельницької міської ради на дії Другого відділу ДВС у м. Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції на дії старшого державного виконавця Другого відділу ДВС міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області.

3.15. На думку апелянта, Хмельницькою міською радою порушені строки звернення із апеляційною скаргою, а також проігноровано вимоги законодавства Про виконавче провадження та судову практику Верховного Суду в частині здійснення виконавчих дій, як завершальної стадії судового розгляду.

3.16. Апелянт вважає, що місцевий господарський суд при прийнятті процесуального рішення на користь заявника, не надав належної оцінки діям позивача за результатами розгляду скарги, що призвело до порушення процесуального та матеріального права.

3.17. У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. 07.04.2020 на адресу суду апеляційної інстанції від Хмельницької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020 у справі № 924/315/17 - залишити без змін.

4.1.1. У судовому засіданні в режимі відеоконференції представник Хмельницької міської ради заперечення проти апеляційної скарги підтримала.

4.2. 13.04.2020 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Прокуратури Хмельницької області надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020 у справі № 924/315/17 - залишити без змін.

4.2.1. Представник органу прокуратури заперечення, які наведені у апеляційній скарзі підтримала. Також підтримала позицію представника Хмельницької міської ради.

4.3. Інших заяв, клопотань до початку розгляду апеляційної скарги від учасників провадження у даній справі не надійшло.

4.4. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Ультрасервіс" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020 у справі №924/315/17 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

Конституцію України (в редакції Закону України від 02.06.2016 р. N 1401-VIII Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) );

Господарський процесуальний кодекс України (редакція чинна до 15 грудня 2017 року);

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

Закон України "Про виконавче провадження";

Інструкція з організації примусового виконання рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29.09.2016 № 2832/5), зареєстрована в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 року за № 489/20802;

Закон України "Про судовий збір".

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, викладені у відзиві, заслухавши пояснення представника апелянта, позивача, представника органу прокуратури, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 у справі № 924/315/17 задоволено позов Хмельницької міської ради до Приватного підприємства "Ультрасервіс" про зобов`язання приватного підприємства "Ультрасервіс" повернути Хмельницькій міській раді земельну ділянку площею 3800 кв.м. по вул. Нижній Береговій, 2/4Б, кадастровий №6810100000:33:001:0030 з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

7.2.1. Зобов`язано Приватне підприємство "Ультрасервіс" м.Хмельницький (вул. Кам`янецька, 74, код 32679926) повернути Хмельницькій міській раді м. Хмельницький (вул. Гагаріна, 3, код 33332218) земельну ділянку площею 3800 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Хмельницький, вул. Нижня Берегова, 2/4Б, кадастровий №6810100000:33:001:0030 з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

7.2.2. На виконання вказаного рішення 06.06.2017 видано наказ. У матеріалах справи копія наказу міститься на аркуші справи 302, т.1). На день винесення постанови за результатами апеляційного перегляду апеляційної скарги ПП Ультрасервіс матеріали справи №924/315/17 оригіналу наказу не містили.

7.2.3. Хмельницькою міською радою наказ був пред`явлений до виконання до органу ДВС, який постановою від 25.07.2017 відкрив провадження ВП 54370273 (відомості у вільному доступі на сайті Автоматизованої системи виконавчого провадження).

7.2.4. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 у справі № 924/315/17 було предметом апеляційного перегляду.

7.2.5. Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.08.2017 апелянту - ПП Ультрасервіс поновлено строк на апеляційне провадження.

7.2.6. З огляду на наявність апеляційного провадження та враховуючи постановлену ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 10.08.2017, старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС винесено постанову у межах виконавчого провадження ВП 54370273 про повернення виконавчого документа до суду, що його видав - Господарського суду Хмельницької області (а.с.300-301, т.1).

7.2.7. Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 апеляційну скаргу апелянта залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

7.2.8. В силу приписів частини 3 статті 105 Господарського процесуального кодексу України (редакція чинна до 15 грудня 2017 року), постанова Рівненського апеляційного господарського суду у справі № 924/315/17 набрала законної сили 12.10.2017.

7.2.9. А за змістом частини 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України (редакція чинна до 15 грудня 2017 року), рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

7.3. Звернення стягувача до органу ДВС та вчинення дій останнім по виконанню рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 у справі № 924/315/17.

7.3.1. Після набрання рішенням Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 у справі № 924/315/17 законної сили (п.п. 7.2.4. - 7.2.5., 7.2.7. - 7.2.9. цієї постанови) Хмельницька міська рада звернулася до Господарського суду Хмельницької області про видачу наказу (а.с.303, т.1).

7.3.2. На адресу стягувача Господарським судом Хмельницької області був надісланий наказ від 06.06.2017 у справі № 924/315/17 (а.с.308, т.1), оскільки норми Господарського процесуального кодексу України видачу нового наказу у випадку залишення судового рішення першої інстанції без змін після апеляційного перегляду не передбачали.

7.2.4. 23.01.2018 Хмельницька міська рада (стягувач) направила виданий наказ від 06.06.2017 у справі № 924/315/17 на адресу органу ДВС для відкриття виконавчого провадження, яке було відкрито 25.01.2018 року постановою державного виконавця ВП № 55638644.

7.3.5. З метою належного виконання наказу у справі № 924/315/17 старший державний виконавець Другого відділу ДВС виставила боржнику вимогу за № 2794 від 25.01.2018 про повернення Хмельницькій міській раді земельної ділянки з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу та здійснила контроль за її виконання.

7.3.6. Складеним актом від 21.02.2018 було встановлено відсутність виконання боржником рішення суду у справі № 924/315/17.

7.3.7. Аналогічного змісту вимоги старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС були виставлені боржнику № 11873 від 13.03.2018, № 302277 від 03.07.2018, здійснено контроль за виконанням таких вимог та складено акти від 14.03.2018, 26.06.2018, 13.08.2018, за якими встановлено відсутність виконання боржником рішення суду у справі № 924/315/17.

7.3.8. Систематичне ігнорування відповідачем (боржником) вимог старшого державного виконавця Другого відділу ДВС та ухилення від виконання судового рішення стало підставою про винесення 15.03.2018 постанови про накладення штрафу на боржника - ПП Ультрасервіс у розмірі 5100грн. (а.с.74, т.2). Зазначений штраф застосований при черговому виїзді на місце знаходження об`єкта 14.03.2018.

7.3.9. Неодноразові спроби спонукати засновника боржника - ПП Ультрасервіс до виконання рішення суду, який свідомо ухиляється від його виконання, не призвели до позитивного результату.

7.3.10. Другий відділ ДВС 24.09.2018 направив Хмельницькому відділу поліції ГУНП у Хмельницькій області повідомлення за вих. № 40654 про вчинення кримінального правопорушення (невиконання судового рішення або перешкоджання його виконанню), у якому просив притягнути до кримінальної відповідальності засновника ПП "Ультрасервіс", а інформацію про прийняте рішення за результатами повідомлення направити відділу ДВС (а.с.68-69, т.2).

7.3.11. Того ж самого дня (24.09.2018) старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС, з посиланням на п. 11 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження", винесено постанову, якою закінчено виконавче провадження ВП № 55638644 (а.с.67, т.2).

7.3.12. Копія постанови та виконавчий документ надіслані на адресу стягувача 24.09.2018 (а.с.66, т.2).

7.3.13. Через півроку після винесення постанови про закінчення виконавчого провадження ВП № 55638644 стадією виконання судового рішення зацікавилась прокуратура Хмельницької області, яка вступила в справу 03.05.2017 (а.с.96, т.1), надіславши на адресу Господарського суду Хмельницької області 22.03.19 заяву про направлення на її адресу наказу від 06.06.2017 у справі № 924/315/17 з метою подальшого пред`явлення його до виконання (а.с.310-311, т.1).

7.3.14. Господарський суд Хмельницької області повідомив (а.с.312, т.1) прокуратуру Хмельницької області про видачу такого наказу представнику стягувача ще у 2017 році (29.12.2017).

7.3.15. У свою чергу, більше ніж через півроку (03.04.2019 року), Хмельницька міська рада заявою за вих. № 02-14-564 в чергове скерувала на адресу органу ДВС - Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області - наказ Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 року у справі № 924/315/17.

7.3.16. Орган ДВС 10.04.2019 виніс повідомлення про повернення виконавчого документа суду, який його видав (а.с.3, 18, т.2), яке надіслав Хмельницькій міській раді.

7.3.17. Хмельницька міська рада отримала повідомлення про повернення виконавчого документа суду 22.04.2019 року (а.с.17, т.2).

7.3.18. Господарський суд Хмельницької області отримав 25.04.2019 року повідомлення про повернення виконавчого документа суду разом із оригіналом наказу, постановою про закінчення виконавчого провадження (а.с.1-3, т.2).

7.3.19. 12 грудня 2019 року Хмельницька міська рада заявою за вих. № 02-14-2067 (а.с.4, т.2) звертається до Господарського суду Хмельницької області про видачу наказу про примусове виконання рішення суду по справі №924/315/17.

7.3.20. Господарський суд Хмельницької області 17.12.2019 надіслав наказ про примусове виконання рішення суду від 06.06.2017 по справі №924/315/17 на адресу Хмельницької міської ради (а.с.6, т.2), при цьому роз`яснив, що такий наказ був повернутий до суду органом ДВС у зв`язку із закінчення виконавчого провадження, а також роз`яснив для стягувача положення статті 40 Закону України Про виконавче провадження , за яким виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову.

7.3.21. Хмельницька міська рада 23.12.2019 надсилає до Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області у черговий раз наказ про примусове виконання рішення суду від 06.06.2017 по справі №924/315/17 (а.с.14, т.2).

7.3.22. Орган ДВС 27.12.2019 виніс повідомлення про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання (а.с.13, т.2), яке надіслав Хмельницькій міській раді.

7.4. Подання скарги на дії Другого відділу державної виконавчої служби у м. Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

7.4.1. 27.01.2020 на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла скарга Хмельницької міської ради на дії Другого відділу державної виконавчої служби у м. Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції у якій заявник просив поновити строк на подання скарги та скасувати постанову старшого державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби у м. Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про закінчення виконавчого провадження від 24.09.2018 року ВП 55638644.

7.4.2. Позивач вважає постанову про закінчення виконавчого провадження від 24.09.2018 року ВП 55638644 неправомірною та прийнятою з порушенням норм чинного законодавства України, з огляду на що остання підлягає скасуванню.

7.4.3. В обґрунтування таких тверджень зазначає, що державним виконавцем не було вжито всіх необхідних заходів та дій стосовно примусового виконання рішення господарського суду, а Хмельницька міська рада не може реалізувати свої правомочності як власник щодо права володіння, користування та розпорядження зазначеним майном.

7.5. За результатами розгляду скарги Хмельницької міської ради №02-24-141 від 24.01.2020 на дії державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області останню задоволено.

7.9. Підстави задоволення наведені апеляційним господарським судом у пунктах 2.1.-2.4. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, прийняття чи відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, заперечення (відзиви) на апеляційну скаргу, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції у даній справі з прийняттям нового процесуального рішення, виходячи з наступного.

8.2. За змістом статті 129 1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

8.2.1. За змістом статті 19 Конституції України Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.3. Порядок виконання судових рішень в Україні здійснюється відповідно до Закону України Про виконавче провадження .

8.3.1. В силу вимог статті 1 Закону України Про виконавче провадження виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

8.4. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 у справі № 924/315/17 законної сили набрало 12.10.2017 - пункти 7.2.4. - 7.2.5., 7.2.7. - 7.2.9. цієї постанови, у добровільному порядку відповідачем не виконано, а відтак підлягало виконанню у примусовому порядку на підставі виконавчого документу - наказу Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17.

8.5. Наказ Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17, після його повернення до суду органом ДВС (пункт 7.2.6. цієї постанови), предметом судового розгляду в порядку статті 117 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року) не був.

8.6. Після остаточного набрання рішенням законної сили виданий наказ Хмельницькою міською радою (супровідний лист за вих. № 02-14-4387 від 23.01.18р.) був направлений до виконання до органу ДВС (а.с.26, 84, т.2).

8.6.1. Матеріали справи не містять доказів надіслання такого наказу через органи поштового зв`язку або вручення супровідного листа з додатками наручно представнику органу ДВС.

8.7. Дії органу ДВС - Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області - при здійсненні виконавчого провадження по виконанню наказу Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17.

8.7.1. Відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 26 Закону України Про виконавче провадження виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

8.7.2. За змістом частини 5 статті 26 Закону України Про виконавче провадження виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

8.7.3. Виконавче провадження (ВП) № 55638644 по виконанню наказу Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17 було відкрито на підставі постанови старшого державного виконавця Другого відділу ДВС у м.Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Гнідко Н.О. від 25.01.2018.

8.7.4. Постанова про відкриття виконавчого провадження була надіслана на адресу засновника ПП Ультрасервіс Яворській О.В. (а.с.80, т.2).

8.7.5. Вчиняючи дії по виконанню наказу господарського суду у межах виконавчого провадження, старший державний виконавець Другого відділу ДВС Гнідко Н.О. виставила боржнику вимогу за № 2794 від 25.01.2018 про повернення Хмельницькій міській раді земельної ділянки з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу та здійснила контроль за її виконання (а.с.90, т.2).

8.7.6. З метою контролю за виконанням виконавчого документу, старшим державним виконавцем Гнідко Н.О. 21.02.2018 було здійснено перевірку виконання рішення суду у справі № 924/315/17 та встановлено, що боржником жодної дії, направленої на виконання судового акту, не вчинено. З приводу цих обставин було складено акт (а.с.83., т.2).

8.7.7. Відповідно до абзацу 1 частини 4 статті 18 Закону України Про виконавче провадження вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов`язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом.

8.7.8. Повторна вимога старшим державним виконавцем Другого відділу ДВС Гнідко Н.О. була виставлена боржнику 13.03.2018 за № 11873 (а.с.79, т.2).

8.7.9. Контроль за її виконанням старшим державним виконавцем було проведено 14.03.2018 та встановлено, що виконання наказу не здійснюється, про що складено акт (а.с.78, т.2).

8.7.10. Відповідно до приписів пункту 16 частини 3 статті 18 Закону України Про виконавче провадження , виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом.

8.7.11. В силу частини 2 статті 63 Закону України Про виконавче провадження у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

8.7.12. Оскільки за результатами виїзду на місце знаходження об`єкту, за яким має бути виконане судове рішення було встановлено, що воно не виконане (п.8.7.9. цієї постанови), постановою старшого державного виконавця Другого відділу ДВС Гнідко Н.О. від 15.03.2018 року накладено штраф на боржника (ПП Ультрасервіс ) за невиконання рішення суду з попередженням про кримінальну відповідальність, а також зобов`язано боржника виконати рішення у строк протягом 10 (десяти) робочих днів.

8.7.13. Черговий контроль за виконанням вимоги від 13.03.2018 (п.8.7.8. цієї постанови) старшим державним виконавцем було проведено 26.06.2018. І у цьому випадку встановлено, що рішення суду не виконане, про що складено акт (а.с.76, т.2).

8.7.14. Втретє вимога про повернення Хмельницькій міській раді земельної ділянки з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу була виставлена боржнику від 03.07.2018 за № 30277 (а.с.75, т2).

8.7.15. Як і у попередніх випадках, під час здійснення контролю за виконанням вимоги від 03.07.2018 за № 30277 було встановлено, що рішення суду не виконано, що зафіксовано у акті від 13.08.18р. (а.с.70, т.2).

8.7.16. На звернення стягувача (Хмельницька міська рада) до органу ДВС щодо ходу здійснення виконавчого провадження (а.с. 23, 24, т.2) відповідь останнім надавалася у межах встановленого строку для надання відповіді на звернення (а.с.29,30,71, т.2).

8.7.17. Згідно із абзацом 3 частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження у разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

8.7.18. Систематичне ухилення засновником відповідача від виконання законних вимог старшого державного виконавця та, як наслідок, ухилення засновника боржника від виконання судового рішення стало підставою для застосування виконавцем вимог частини статті 63 Закону України Про виконавче провадження .

8.7.19. 24.09.2018 Другий відділ ДВС направив Хмельницькому відділу поліції ГУНП у Хмельницькій області повідомлення за вих. № 40654 про вчинення кримінального правопорушення за статтею 382 Кримінального кодексу України, у якому просив притягнути до кримінальної відповідальності засновника ПП "Ультрасервіс", а інформацію про прийняте рішення за результатами повідомлення направити відділу ДВС.

8.7.20. В цей же день (24.09.2018) року постановою старшого державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, з посиланням на п.11 частини першої ст.39 Закону України "Про виконавче провадження", закінчено виконавче провадження за наказом суду № 924/315/17.

8.8. З огляду на приписи Закону України Про виконавче провадження (пункти 8.7.2., 8.7.7., 8.7.10. - 8.7.11., 8.7.17. цієї постанови), які встановлюють порядок виконання виконавчого документу (у тому числі дотримання певної послідовності дій) та фактично вчинені дії старшим державним виконавцем Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Гнідко Н.О. (пункти 8.7.3.-8.7.6., 8.7.8.-8.7.9.., 8.7.12. - 8.7.15., 8.7.18.-8.7.20. цієї постанови), колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду приходить до висновку про відсутність неправомірних дій виконавця під час виконання виконавчого документу - наказу Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17.

8.9. Щодо обставин подання скарги на дії старшого державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області та скасування постанови про закінчення виконавчого провадження від 24.09.2018 (далі по тексту цієї постанови також - Скарга).

8.9.1. Як зазначалося у даній постанові вище (пункт 8.7.20.) постанова державного виконавця у виконавчому провадженні ВП 55638644 була винесена 24.09.2018.

8.9.2. Надіслана така постанова на адресу стягувача - Хмельницької міської ради - супровідним листом від 24.09.2018 за вих.№40439 та отримана останнім 19.10.2018, про що свідчить штемпель вхідної кореспонденції (а.с.21, т.2).

8.9.3. Відтак стягувач про закінчення виконавчого провадження ВП 55638644 дізнався 19.10.2018.

8.9.4. Скарга на дії старшого державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області та скасування постанови про закінчення виконавчого провадження була подана стягувачем до Господарського суду Хмельницької області 27.01.2020 (а.с.7-10, т.2).

8.9.5. За змістом частини 1 статті 74 Закону України Про виконавче провадження рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

8.9.6. А в силу частини 5 статті 74 Закону України Про виконавче провадження рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів. Рішення виконавця про відкладення проведення виконавчих дій може бути оскаржене протягом трьох робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

8.9.7. Нормою іншого закону - статтею 339 Господарського процесуального кодексу України (редакція чинна після 15 грудня 2017 року) - визначено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

8.9.8. За змістом пункту а частини 1 статті 341 Господарського процесуального кодексу України (редакція чинна після 15 грудня 2017 року) скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права.

8.9.9. У даному випадку мають місце два законодавчі акти, які встановлюють неоднаковий строк для оскарження дій державного виконавця щодо виконання судового рішення - правова колізія між нормою частини 1 статті 341 ГПК України та нормою частини 5 статті 74 Закону України Про виконавче провадження щодо строку оскарження рішень, дій або бездіяльності органів виконавчої служби.

8.9.10. Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 13 березня 2019 року по справі № 920/149/18 зробила висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого під час оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи органу ДВС або приватного виконавця, на виконанні яких перебуває виконавчий документ господарського суду, слід дотримуватися відповідних положень ГПК України, вміщених у розділі Судовий контроль за виконанням судових рішень , зокрема щодо права на звернення зі скаргою у строк десять календарних днів, визначений пунктом а частини першої статті 341 цього Кодексу.

8.9.11. Таким чином Хмельницькою міською радою Скарга мала бути подана не пізніше 29.10.2018.

8.9.12. Жодних дій, пов`язаних із оскарженням постанови про закінчення виконавчого провадження від 24.09.2018, та як наслідок, дій державного виконавця по її винесенню, чи дій (бездіяльності) які передували винесенню такої постанови, Хмельницька міська рада після отримання такої постанови 19.10.2018 не вчиняла.

8.9.13. Натомість Хмельницька міська рада 03.04.2019 (у строк понад п`ять місяців) надіслала наказ Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17 для відкриття провадження та його виконання до Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області (а.с.19-20, 53, т.2).

8.9.14. Повідомленням від 10.04.2019 Другий відділ ДВС повернув стягувачу виконавчий документ без виконання, зазначивши у мотивувальній частині повідомлення, що постанова про закінчення виконавчого провадження винесена на підставі п.11. ст.39 Закону України Про виконавче провадження в порядку статті 63 Закону України Про виконавче провадження . Наслідком закінчення виконавчого провадження є повернення виконавчого документу суду, який його видав. Згідно статті 40 Закону України Про виконавче провадження , виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову (а.с.18, 52, т.2).

8.9.15. У подальшому стягувач - Хмельницька міська рада - 23.12.2019 (на цей раз у строк один рік та майже два місяці після отримання постанови про закінчення виконавчого провадження) повторно надіслав наказ Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17 для відкриття провадження та його виконання до Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області (а.с.14-15, 50, т.2).

8.9.16. Повідомленням від 27.12.2019 Другий відділ ДВС повернув стягувачу виконавчий документ без виконання, роз`яснивши, що виконавче провадження закінчене на підставі п.11. ст.39 Закону України Про виконавче провадження не може бути розпочате знову (а.с.13, 49, т.2).

8.9.17. Вчинення дій, пов`язаних із зверненням Хмельницької міської ради до органу ДВС після винесення постанови про закінчення виконавчого провадження підставі п.11. ст.39 Закону України Про виконавче провадження (пункти 8.9.13, 8.9.15. цієї постанови) жодним чином не може свідчити про дотримання вимог Закону України Про виконавче провадження , а навпаки, свідчить про його порушення стягувачем, і жодним чином не може бути розцінене, як оскарження дій органу ДВС.

8.9.18. Після цих дій, Хмельницька міська рада подала скаргу до Господарського суду Хмельницької області (пункт 8.9.4. цієї постанови) із пропуском більше як один рік та три місяці.

8.10. Обґрунтування пропуску строку на подання скарги та доводи скаржника щодо оскарження дій державного виконавця.

8.10.1. У поданій Скарзі заявник - Хмельницька міська рада - не наводить жодних ґрунтовних підстав пропуску строку на подання скарги на дії (бездіяльність) державного виконавця, при цьому у прохальній частині просить місцевий суд поновити Хмельницькій міській раді строк на подання скарги.

8.10.2. Ухвалою від 28.01.2020 Господарський суд Хмельницької області поновив скаржнику строк на подання Скарги (а.с.44, т.2).

8.10.3. Поновлюючи скаржнику строк на подання Скарги, місцевий господарський суд в ухвалі зазначив, що Хмельницькою міською радою вчинялись системні дії щодо виконання судового рішення у даній справі: звернення до органу ДВС з проханням повідомити про виконання рішення, повторне надіслання наказу до органу ДВС для примусового виконання, повідомлення до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з невиконанням судового рішення.

8.10.4. Північно-західний апеляційний господарський суд, дотримуючись меж перегляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 269 ГПК України), не здійснює перегляд ухвали Господарського суду Хмельницької області від 28.01.2020 на предмет відповідності її нормам матеріального та процесуального права.

8.10.5. При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що жодного доказу звернення із повідомленням до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з невиконанням судового рішення, Хмельницька міська рада, як заявник скарги, суду не надала. У матеріалах справи такі докази відсутні.

8.10.6. Що ж стосується звернення до органу ДВС з проханням повідомити про виконання рішення, повторне надіслання наказу до органу ДВС для примусового виконання, то судом апеляційної інстанції з приводу цих дій оцінка надана (пункти 8.7.16., 8.9.11.-8.9.17. цієї постанови).

8.10.7. Скаржник у Скарзі (у її назві на першій сторінці) оскаржує дії старшого державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області.

8.10.8. Однак у прохальній частині Скарги навіть не просить визнати такі дії неправомірними.

8.10.9. Не заперечуючи проти тих обставин, що державним виконавцем дії по виконанню виконавчого документа - наказу Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17 були розпочаті; державним виконавцем виставлялися вимоги, здійснювався контроль за їх виконанням у межах виконавчого провадження, скаржник вважає, що прийняття рішення державним виконавцем про винесення постанови про закінчення (а не закриття, як вказано у скарзі) виконавчого провадження є передчасним.

8.10.10. На думку скаржника виконавець не у повному обсязі використав права, надані йому частиною 3 статті 18 Закону України Про виконавче провадження - не викликав боржника та не витребував від нього пояснення про причини невиконання рішення суду.

8.10.11. Також скаржник вважає, що нез`явлення боржника на виклик державного виконавця є підставою для звернення до суду про застосування приводу, чого останній не зробив.

8.11. Північно-західний апеляційний господарський суд, проаналізувавши доводи Скарги, приходить до висновку, що у даному випадку відсутні неправомірні дії зі сторони старшого державного виконавця Другого відділу ДВС у м.Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області.

8.11.1. Невчинення певних дій державним виконавцем (на думку скаржника) може свідчити про певну неправомірну бездіяльність державного виконавця під час здійснення виконавчого провадження, а ніж про неправомірні дії.

8.11.2. Однак неправомірна бездіяльність також скаржником має бути обґрунтована та доведена.

8.11.2. Як вже зазначав суд апеляційної інстанції у даній постанові, за виконавчим документом - наказом Господарського суду Хмельницької області від 06.06.2017 по справі № 924/315/17 Приватне підприємство "Ультрасервіс" зобов`язане повернути Хмельницькій міській раді земельну ділянку площею 3800 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Хмельницький, вул.Нижня Берегова, 2/4Б, кадастровий № 6810100000:33:001:0030 з приведенням її в попередній стан шляхом знесення незавершеного будівництва бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

8.11.3. На переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, виконавчий документ зобов`язує боржника:

- повернути Хмельницькій міській раді земельну ділянку площею 3800 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Хмельницький, вул.Нижня Берегова, 2/4Б, кадастровий № 6810100000:33:001:0030;

- знести незавершене будівництво бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу.

8.11.4. Для того, щоб рішення Господарського суду Хмельницької області від 24.05.2017 було виконане - земельна ділянка кадастровий № 6810100000:33:001:0030 повернута територіальній громаді м.Хмельницького у тому стані, у якому вона була передана на момент укладення договору оренди від 02.08.2013 за №96-012013/1994210, Приватне підприємство "Ультрасервіс" має знести незавершене будівництво бази відпочинку із поліпшеними апартаментами та кімнатами гуртожиткового типу; привести земельну ділянку у попередній стан, здійснивши відновлювальні та рекреативні заходи і тільки тоді повернути, передавши її за актом прийому передачі (чи у інший спосіб або порядку, що визначені у виконавчому провадженні).

8.11.5. У даному випадку такі дії (етапи виконання виконавчого документу) без участі боржника неможливі.

8.11.6. Натомість суд першої інстанції прийшов до протилежного висновку про можливість виконання рішення без участі боржника, враховуючи, що рішення суду носить майновий (а не зобов`язальний) характер.

8.11.7. Такий висновок є помилковий, оскільки суперечить вимогам як Закону України Про виконавче провадження так і Інструкції з організації примусового виконання рішень.

8.11.8. В силу приписів частини 1 статті 63 Закону України Про виконавче провадження за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

8.11.9. За змістом частини 2 статті 63 Закону України Про виконавче провадження у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

8.11.10. Відповідно до частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження . виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

8.11.11. Таким чином до даних правовідносин у процедурі виконання виконавчого документа має бути застосований абзац 3 частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження , що і було зроблено виконавцем.

8.11.12. У даному випадку старший державний виконавець Другого відділу ДВС у м.Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області дотримався вимог статті 19 Конституції України, діявши у спосіб та порядок, визначений Законом України Про виконавче провадження .

8.11.13. Ті дії, які були вчинені старшим державним виконавцем у межах Закону України Про виконавче провадження , бажаного результату для стягувача не принесли.

8.11.14. Безрезультатність здійснених державним виконавцем заходів не можуть бути розцінені як неправомірні дії чи неправомірна бездіяльність.

8.11.15. Безрезультатність здійснених державним виконавцем заходів не є підставою для задоволення скарги стягувача (аналогічна правова позиція відображена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09 червня 2020 року у справі № 922/3503/16).

8.11.16. Норми статті 63 Закону України Про виконавче провадження не встановлюють порядку чи способу та не зобов`язують виконавця надсилати викликів боржнику з`явитися до державного виконавця, а у разі нез`явлення - застосовувати механізм приводу.

8.11.17. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право, в силу приписів пункту 14 частини 3 статті 18 Закону України Про виконавче провадження викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

8.11.18. Однак якщо він таким правом не скористався, оскільки норма Закону визначала інший порядок та спосіб вчинення виконавчої дії, і які були дотримані, то у такому випадку відсутні підстави звинувачувати виконавця у вчиненні неправомірних дій чи неправомірній бездіяльності.

8.11.19. З огляду на викладене Хмельницька міська рада не довела та не обґрунтувала у своїй Скарзі ні неправомірні дії, ні неправомірну бездіяльність старшого державного виконавця Другого відділу ДВС у м.Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, що призвело до порушення права заявника саме такими діями чи бездіяльністю.

8.13. Прокуратурою Хмельницької області подано відзив на апеляційну скаргу, у якій Заступник прокурора Хмельницької області заперечує проти її задоволення.

8.13.1. На думку органу прокуратури невиконання рішення суду саме боржником, не свідчить про неможливість його виконати без участі боржника через призму вжиття заходів примусового виконання рішення.

8.13.2. При цьому, на думку органу прокуратури, виконавець мав застосувати приписи абзацу 2 частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження .

8.13.3. Така позиція органу прокуратури є помилковою, оскільки, як зазначалося судом апеляційної інстанції вище (пункт 8.11.11. цієї постанови), у даному випадку має бути застосований абзац 3 частини 3 статті 63 Закону України Про виконавче провадження .

8.14. За таких обставин Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про не обґрунтованість поданої Скарги, датованої 24.01.2020.

8.15. Доводи апелянта, викладені ним в обґрунтування апеляційної скарги, заслуговують на увагу, знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження.

8.15.1. Поряд з тим у прохальній частині апеляційної скарги апелянт - Приватне підприємство Ультрасервіс просить Скаргу Хмельницької міської ради, за результатами розгляду апеляційної скарги, залишити без розгляду.

8.16.2. Така вимога прохальної частини суперечить повноваженням суду апеляційної інстанції та підставам для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення (статті 275, 277 ГПК України).

8.16.3. Адже судом першої інстанції строк на подання Скарги на дії державного виконавця був поновлений (пункти 8.10.2.- 8.10.4. цієї постанови), а сама Скарга розглянута по суті.

8.16.4. В силу приписів статті 343 ГПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

8.16.5. Відтак судом апеляційної інстанції має бути прийняте рішення по суті розглянутої скарги.

8.16.6. За цих обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

8.17. Жодним чином не заперечуючи щодо обов`язковості судового рішення, його повного та безумовного виконання та, як наслідок, відновлення порушеного права Хмельницької міської ради, Північно-західний апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у господарських спорах, наведені у розділі V ГПК України (статті 326-338).

8.18. Таким чином за результатами апеляційної скарги, з огляду на зазначені обставини справи, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Господарського суду Хмельницької області від 05 лютого 2020 року у справі №924/315/17 із прийняттям нового рішення, відповідно до якого, у задоволенні скарги Хмельницької міської ради № 02-24-141 від 24.01.2020 на дії старшого державного виконавця Другого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області та скасування постанови про закінчення виконавчого провадження від 24.09.2018 слід відмовити.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до частини 1 пункту 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є обґрунтованими частково, у зв`язку з чим наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.277 ГПК України.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Приватне підприємство "Ультрасервіс" за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05.02.2020р. у справі №924/315/17 сплатило згідно квитанції № МР_АВ241091РІМ_12779173 від 04.03.2020 судовий збір у сумі 2102,00 грн - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284, 343 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ультрасервіс" від 05.03.20р. задоволити частково.

Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 05 лютого 2020 року у справі № 924/315/17 скасувати. Прийняти нове рішення.

У задоволенні скарги Хмельницької міської ради № 02-24-141 від 24.01.2020р. - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/315/17 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "30" червня 2020 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Тимошенко О.М.