Постанова

від 24.06.2020 по справі 902/406/16

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року Справа № 902/406/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ладижинської міської ради Вінницької області на рішення Господарського суду Вінницької області від 20 березня 2020 року в справі №902/406/16 (суддя - Матвійчук В.В. суддів: Маслія І.В., Нешик О.С.)

час та місце ухвалення: 20 березня 2020 року; м. Вінниця, вул. Пирогова, 29; вступна і резолютивна частина проголошена о 10:50 год; повний текст рішення складено 30 березня 2020 року

за позовом Виконавчого комітету Ладижинської міської ради

до Фізичної особи - підприємця Процепка Віталія Миколайовича

про знесення самовільної прибудови

за участю представників сторін:

від Позивача - Бучко О.М.;

від Відповідача - Притуляк А.М..

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Ладижинської міської ради (надалі - Позивач) звернувся в Господарський суд Вінницької області з позовом до Фізичної особи-підприємця Процепка Віталія Миколайовича (надалі - Відповідач) про знесення самочинно збудованого Відповідачем за його рахунок нежитлового приміщення, що прибудовано до громадської будівлі по АДРЕСА_2 в місячний строк.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що у 2012 році Відповідачем було збудовано та введено в експлуатацію громадську будівлю, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці, яка належить Відповідачу на праві власності. Після введення в експлуатацію та оформлення права власності за Відповідачем ним же, у 2014 році, було самовільно збудовано прибудову (нежитлове приміщення) біля вхідного майданчика пожежного виходу, в якій розміщена цілодобова аптека.

На переконання Позивача, вказана прибудова збудована з порушенням вимог чинного містобудівного законодавства України, а саме статтей 26, 29, 31, 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , та підпадає під ознаки самочинного будівництва у розумінні статті 376 Цивільного кодексу України.

Позивачем було подано заяву про зміну предмету та підстав позову, відповідно до якої Позивач просив:

· постановити рішення про знесення за рахунок Процепка Віталія Миколайовича самочинно збудованого Відповідачем нежитлового приміщення, що прибудовано до громадська будинку, торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2, а саме нежитлового приміщення розміщенного на вхідному майданчику визначеному за технічним паспортом на даний об`єкт виготовленому станом на 5 жовтня 2012 року КП Тульчинське МБТІ та витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності індексний номер 1245775 від 14 березня 2018 року на даний об`єкт нерухомого майна, як його складова частина визначена літерою а2;

· скасувати рішення державного реєстратора Богданівської сільської ради Тульчинського району Вінницької області Кобець Р.О. від 1 листопада 2018 року, індексний номер рішення: 43809451, яким було проведено реєстрацію змін в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно з приводу об`єкту нерухомого майна: громадського будинку, торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний норм об`єкту нерухомого майна: 21778605106 та скасувати відповідний запис в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Місцевий господарський суд розглянувши заяву Позивача прийшов до висновку про прийняття заяви до розгляду в частині вимоги про постановлення рішення про знесення за рахунок Процепка В.М. самочинно збудованого Відповідачем нежитлового приміщення, що прибудовано до громадська будинку, торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2, а саме нежитлового приміщення розміщенного на вхідному майданчику визначеному за технічним паспортом на даний об`єкт виготовленому станом на 5 жовтня 2012 року КП Тульчинське МБТІ та витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності індексний номер 1245775 від 14 березня 2018 року на даний об`єкт нерухомого майна, як його складова частина визначена літерою а2.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 20 березня 2020 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 6 березня 2013 року до Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності було внесено відомості про реєстрацію за Процепко Віталієм Миколайовичем права власності на об`єкт нерухомого майна - громадський будинок, Торгово-офісна будівля ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 0,0648 га за кадастровим номером 0510600000:07:004:0157, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, а 31 липня 2013 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень внесено запис за №7422187 про державну реєстрацію за Процепко Віталієм Миколайовичем права власності на земельну ділянку площею 0,0648 га, кадастровий номер 0510600000:07:004:0157, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Місцевий господарський суд в своєму рішенні зазначив, що наведеним стверджується, що право власності у Процепка В.М. виникло на законних підставах, тому заявлені Позивачем позовні вимоги за своїми наслідками становлять втручання Позивача у право Процепка В.М. на мирне володіння своїм майном.

Суд першої інстанції вказав, що з матеріалів справи вбачається те, що Процепко В.М. на законних підставах оформив право власності на спірний об`єкт нерухомості, а тому захід впливу, який Позивач пропонує вжити до Відповідача та який фактично означає позбавлення вказаного Відповідача права власності на спірний об`єкт, на думку місцевого господарського суду, не відповідає принципу пропорційності, оскільки не забезпечує справедливий баланс між загальними інтересами територіальної громади та приватним інтересом Процепка В .М..

З огляду на встановлення матеріалами справи того, що Процепко В.М. є власником спірного об`єкту нерухомості, право власності на який набуто у відповідності до норм чинного законодавства України, на момент забудови право користування земельною ділянкою Відповідача було належним чином оформлено, означена земельна ділянка використовується за цільовим призначенням, вказане будівництво не є самочинним, а тому місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати рішення першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги (том 3, 118-123).

Зокрема, мотивуючи апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що саме після введення об`єкта в експлуатацію та оформлення права власності за Відповідачем у 2013 році ним, було самовільно збудовано прибудову (нежитлове приміщення) на вхідному майданчику відповідної будівлі, в якому весь час розміщається цілодобова аптека. Висновок суду про те, що відповідна прибудова не є самочинним будівництвом, не відповідає обставинам справи та результатам проведеної будівельно-технічної експертизи. Також, апелянт зазначив, що технічний паспорт 2018 року, який виготовлений на замовлення Процепка В.М. на підставі якого було проведено державну реєстрацію права власності не відповідає дійсності обставинам справи.

Окрім того, Позивач зауважив про безпідставне припущення експерта у висновку щодо міцності та надійності несучих конструкцій, які підтримують частину торгово-офісної будівлі. Позивач вважає, що в даному випадку має місце істотне відхилення від проекту забудови торгово-офісної будівлі, яке суперечить суспільним інтересам та істотно порушує цілий ряд будівельних норм та норм законодавства в галузі будівництва.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 7 травня 2020 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 травня 2020 року було призначено розгляд апеляційної скарги на 10 червня 2020 року об 14:00 год..

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в котрому Відповідач просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також Відповідач зауважив, що ним було встановлено металопластикову конструкцію в цілях засклення на покращення умов експлуатації балкону, а твердження апелянта щодо навантаження на несучі конструкції будівлі є хибними та непідтверджені жодними доказами. Також, Відповідач зауважив, що фактичне використання будь-якого приміщення не являється технічною характеристикою того чи іншого приміщення або його обов`язковою складовою.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Відповідача, котре було зареєстрована в комп`ютерній програмі Діловодство спеціалізованого суду за Вх. № 1472/20 від 5 червня 2020 року, про проведення судового засідання в режимі відеоконференції на 10 червня 2020 року.

Також, на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника Відповідача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу з додатками від 2 червня 2020 року (том 3, а.с. 168).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 9 червня 2020 року було призначено розгляд справи в режимі відеоконференції на 10 червня 2020 року об 14:00 хв. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду та у приміщенні Господарського суду Вінницької області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 червня 2020 року з підстав, вказаних у даній ухвалі, розгляд апеляційної скарги було відкладено в режимі відеоконференції на 24 червня 2020 року.

В судовому засіданні, яке було проведено в режимі відеоконференції, від 24 червня 2020 року, представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким повністю задоволити позовні вимоги. Вказавши при цьому, що Позивачем при вчиненні дії щодо прибудови до відповідного нерухомого майна було порушено будівельні норми та правила, та таке будівництво було здійснено з явним відхиленням від робочого проекту, що підтверджується численними експертизами. Що ж стосується клопотання Відповідача про стягнення судових витрат на правничу допомогу, то Позивач заперечив проти його задоволення, та вказав, що суду не було подано попереднього орієнтованого розрахунку суми судових витрат, окрім того, Договір про надання правничої допомоги не містить такого положення, котре надавало б право подавати таку заяву. Також представник Позивача зазначив про неспіврозмірність заявленої до стягнення суми судових витрат, вважаючи її завищеною, із фактично наданими для Відповідача даним адвокатським бюро послуг та вказав порушення пов`язані із направленням на його адресу копії такої заяви із долученими до неї документами.

В судовому засіданні, яке було проведено в режимі відеоконференції, від 24 червня 2020 року, представник Відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги Позивача та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вказавши при цьому, що таке нерухоме майно не може вважатися самочинно збудованим з огляду на те, що всі дозвільні документи на здійснення такого будівництва Відповідачем були отримані, окрім того, матеріали справи містять докази щодо державної реєстрації такого нерухомого майна, так як і докази включення такого майна до характеристик технічного паспорту об`єкта нерухомості. Крім того, земельна ділянка на якій було збудовано нерухоме майно зареєстрована за Відповідачем та була надана йому для здійснення обслуговування об`єкту торгівлі. Що ж стосується клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, то представник Відповідача зазначив, що Позивач залишає поза увагою ту обставину, що представником Відповідача було пророблено цілий ряд робіт, затрачено багато часу з огляду на порушення провадження у даній справі ще 2016 році, бралося участь майже у всіх судових засіданнях, досліджувалися висновки експертиз та задавалися експертові ряд питань в судовому засіданні, що є відображено в протоколі судового засідання, а також готувався відзив на апеляційну скаргу . Крім того представник вказав, що підписання відзиву на апеляційну скаргу самим же Відповідачем не спростовує готування такого відзиву та позиції по справі його представником.

Заслухавши пояснення представника Позивача та Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги Позивача слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. Також колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в сумі 9000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 8 червня 2011 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт від 7 червня 2011 року за № ВН08311003706 Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_3, замовником яких є Відповідач (том 1, а.с. 10-12).

В розділі 14 Декларації про початок виконання будівельних робіт наведено інформацію про земельну ділянку, відповідно до якої: земельна ділянка розташована в АДРЕСА_3; площа ділянки становить 0,0648 га; цільове призначення - для здійснення комерційної діяльності; форма власності або користування - договір суборенди, що зареєстрований у Вінницькій регіональній філії ДП Дентр ДЗК від 6 липня 2010 року за № 041004300019 (том 1, а.с. 97, 98)

5 жовтня 2012 року Комунальним підприємством Тульчинське міжрайонне бюро технічної інвентаризації на замовлення Процепка Віталія Миколайовича було виготовлено Технічний паспорт на громадський будинок Торгово-офісна будівля ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 (том 1, а.с. 102-107).

31 жовтня 2012 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області зареєстровано Декларацію про готовність об`єкту до експлуатації за №ВН14312204254 - Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_3, 1230,9 - магазин, 1220,9 - офісні приміщення, ІІІ категорія складності, замовником якого є Відповідач (том 1, а.с. 99-101)

Рішенням Ладижинської міської ради Вінницької області № 739 від 27 грудня 2012 року вирішено оформити право приватної власності на Торгово-офісну будівлю Киїстар загальною площею 708,5 кв.м., в тому числі з площею торгівельного залу 120,9 кв.м., за Процепко В. М , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (том 1, а.с. 174).

Відповідно до Свідоцтва про право власності від 14 березня 2013 року за № 1244880 за Відповідачем зареєстровано право власності на громадський будинок, Торгово-офісну будівлю ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_2, загальною площею 708,5 кв.м. (том 1, а.с. 175).

6 березня 2013 року до Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності внесено відомості про реєстрацію за Відповідачем права власності на об`єкт нерухомого майна - громадський будинок, Торгово-офісна будівля ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 0,0648 га за кадастровим номером 0510600000:07:004:0157, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (том 1, а.с. 176, 177)

31 липня 2013 року між Ладижинською міською радою Вінницької області (Продавець) та Відповідачем було укладено Договір купівлі-продажу земельної ділянки, за умовами якого Продавець, на підставі рішення 21 сесії шостого скликання Ладижинської міської ради Вінницької області від 21 червня 2013 року за № 886 Про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення передає у власність земельну ділянку для Відповідача площею 648 кв.м., що розташована по АДРЕСА_2, для комерційного використання, вартістю 64800 грн. Земельна ділянка належить територіальній громаді міста Ладижин в особі Ладижинської міської ради на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно видане реєстраційною службою по місту Ладижину Тростянецького міськрайонного управління юстиції у Вінницькій області від 24 липня 2013 року за індексним номером 6796939 (том 1, а.с. 178-180)

За змістом пункту 6.2 Договору купівлі-продажу земельної ділянки з моменту виникнення у Відповідача права власності на земельну ділянку встановлений раніше правовий режим і всі правовстановлюючі документи про право Продавця на користування (оренду) цієї земельної ділянки втрачають чинність.

Пунктом 11.2 Договору, даний Договір після нотаріального посвідчення та сплати коштів, при наявності відповідного документа є підставою для реєстрації та видачі Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Договір підписано сторонами та посвідчено приватним нотаріусом Тульчинського районного нотаріального округу та зареєстровано в реєстрі за № 655.

31 липня 2013 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень внесено запис за № 7422187 про державну реєстрацію за Процепко Віталієм Миколайовичем права власності на земельну ділянку площею 0,0648 га, кадастровий номер 0510600000:07:004:0157, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (том 1, а.с. 181) .

25 січня 2016 року Ладижинською міською радою Вінницької області прийнято рішення № 96 Про знесення самочинного будівництва , яким вирішено зобов`язати Відповідача привести у відповідність до проектної документації будівлю за адресою: АДРЕСА_2, а саме знести самовільну прибудову в якій розміщено цілодобову аптеку (том 1, а.с. 29) .

Листом № 2-25-886 від 19 лютого 2016 року Позивач звернувся до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області про направлення спеціаліста для здійснення перевірки Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 та притягнення забудовника до відповідальності (том 1, а.с. 70).

У відповідь на звернення Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області в листі № 1002-16-510 від 1 квітня 2016 року повідомив, що ним вживаються заходи щодо проведення позапланової перевірки зазначеного в листі № 2-25-886 від 19 лютого 2016 року об`єкта за участю забудовника (том 1, а.с. 71)

В листі № 1002-16-819 від 02.06.2016 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області повідомив Виконавчий комітет Ладижинської міської ради про те, що позапланову передвіку не було проведено у встановлені строки з підстав систематичної відсутності забудовника (т.1, а.с. 75).

Поряд з цим комісією, створеною розпорядженням міського голови № 44р від 29 лютого 2016 року Про створення тимчасової комісії для обстеження самовільно збудованої прибудови 11 березня 2016 року (том 1, а.с. 30) здійснено візуальне обстеження прибудови до Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 в АДРЕСА_2, за результатами якого складено акт яким встановлено наступне: приміщення прибудовано до вхідного майданчика з примиканням до основної стіни Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , тримається на металевих опорах, стіни виконані з металопластикових пакетів, має орієнтовну площу 36 кв.м.; за інформацією відділу містобудування та архітектури Ладижинської міської ради торгово-офісна будівля була введена в експлуатацію 31 жовтня 2012 року та оформлено право власності за Відповідачем 14 березня 2013 року; торгово-офісна будівля була введена в експлуатацію без урахування прибудови, в якій на даний час розташовується аптека; перед початком будівництва прибудови до торгово-офісної будівлі Відповідач до відділу містобудування та архітектури Ладижинської міської ради за отриманням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не звертався, а також письмово не повідомляв Позивача про початок виконання будівельних робіт, як то було передбачено частиною 7 статті 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (том 1, а.с. 9).

На переконання Позивача, означена прибудова була збудована з порушенням вимог чинного містобудівного законодавства України та підпадає під ознаки самочинного будівництва.

З метою досудового врегулювання спору, Позивач, листом №2.25-342 від 1 лютого 2016 року направив Відповідачу рішення № 96 від 25 січня 2016 року Про знесення самочинного будівництва для виконання, який повернуто без вручення, а рішення залишається без виконання.

Приймаючи до уваги дані обставини, Позивач звернувся до суду з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів з позовом до Відповідача про знесення самочинно збудованого Відповідачем приміщення за рахунок Відповідача.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний господарський суд прийшов до наступних висновків.

У відповідності до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожен має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За змістом частини першої статті 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

У відповідності до частини першої статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

За змістом частини другої статті 152 Земельного кодексу України: власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Відповідно до пунктів б , д частини третьої статті 152 Цивільного кодексу України: захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; застосування інших, передбачених законом, способів.

Зважаючи на викладене, передумовами та матеріальними підставами для захисту права власності або права користування земельною ділянкою у судовому порядку, зокрема у визначений спосіб, є наявність підтвердженого належними доказами права особи (власності або користування) щодо земельної ділянки, а також підтверджений належними доказами факт порушення цього права на земельну ділянку (невизнання, оспорювання або чинення перешкод у користуванні, користування з порушенням законодавства - без оформлення права користування, користування з порушенням прав власника або землекористувача тощо).

Частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України встановлено ознаки самочинного будівництва, а саме: житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил; кожна з наведених обставин є самостійною окремою ознакою самочинності будівництва, а наслідком здійснення такого будівництва за частиною другою статті 376 Цивільного кодексу України є те, що особа, яка здійснила самочинне будівництво не набуває права власності на нього.

Правовий аналіз наведеної норми дозволяє виділити наступні ознаки самочинного будівництва: об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку; відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва; створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майна самочинним будівництвом, відтак при вирішенні спору, що виникає у зв`язку з будівництвом на земельній ділянці об`єкта нерухомості, повинно досліджуватися питання наявності дозвільної документації на будівництво спірних об`єктів і документів про виділення земельної ділянки. При цьому із наведених положень норм права не вбачається, що для того, щоб вважати, що права позивача є порушеними, на земельній ділянці має існувати готовий для використання об`єкт нерухомого майна.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10 січня 2019 року в справі №915/1376/17.

Суб`єктами права власності на землю (земельну ділянку) є фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади. Права та обов`язки суб`єктів права власності на землю (земельну ділянку) встановлюються законом.

Аналогічний суб`єктний склад визначений і у статті 80 Земельного кодексу України.

В силу приписів статей 125, 126 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

За змістом статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Отже, обов`язковою умовою фактичного законного використання земельної ділянки є наявність у особи, яка її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку та державної реєстрації майнового права на неї, відтак відсутність у цієї особи таких документів свідчить про самовільне зайняття вказаної земельної ділянки.

В процесі розгляду справи судом першої інстанції, з метою встановлення відповідності здійснених робіт проектно-кошторисної документації на об`єкт діючим будівельним, санітарним та іншим нормам діючим в галузі будівництва, Позивачем було заявлено клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 23 червня 2016 року в справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 1800/16-21 від 27 січня 2017 року було встановлено, що проектна документація по будівництву Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованої по АДРЕСА_2, яка надана на дослідження, загальними ознаками відповідає вимогам розділу 8 Робочий проект (РП) ДБН А.2.2-3-2012 Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва .

По другому питанню : будівельні роботи по будівництву Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованої по АДРЕСА_2 відповідають формуванню об`ємно-планувального та конструктивних рішень, які відображені у наданій на дослідження проектної документації.

По третьому питанню : визначити відповідність (не відповідність) об`єкта Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованої по АДРЕСА_2 проектно-технічній документації на його будівництво не вбачається можливим.

По четвертому питанню : об`єкт Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , розташованої по АДРЕСА_2 частково не відповідає технічним характеристикам відображеним у технічному паспорті за № 26-000296 від 5 жовтня 2012 року, складеного Тульчинським міжрайонним БТІ, оскільки в межах розташування літ. а2 - вх. майданчика улаштовано додаткове приміщення з площею основи, яка складає 38,5 кв.м. та яке за функціональним призначенням використовується, як аптека та у окремих приміщеннях даної будівлі проведені роботи по улаштуванню додаткових перегородок для покращення умов їх експлуатації та якості послуг (том 1, а.с. 218-228)

З огляду на те, що висновком судової будівельно-технічної експертизи №1800/16-21 від 27 січня 2017 року не надано відповіді на всі питання, що поставлені судом в ухвалі від 23 червня 2016 року, ухвалою місцевого господарського суду від 6 березня 2017 року було призначено в справі повторну судову будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 428 від 25 вересня 2018 року було встановлено по першому та другому питаннях : досліджуючи матеріали, які надійшли для проведення експертизи, а саме робочий проект Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_3 (том 1 на 86 арк.), робочий проект Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_3 (том 4 на 63арк.), які розроблені ПП ЛЮАН 2011, встановлено що у томі 1 міститься пояснювальна записка 59.2010-ПЗ, у томі 4 містяться 59.2010- ГП (генеральний план), АБ (архітектурно - будівельні рішення), ТХ (технологічні рішення), представлені матеріали за змістом складаються із затверджувальної частини та робочих креслень, що відповідає вимогам ДБН А.2.2-3-2004 Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва .

Об`ємно - просторові та архітектурно - планувальні рішення (склад приміщень, площі приміщень, призначення приміщень), внутрішнє і зовнішнє оздоблення, конструктивні рішення відповідають тому 1 робочого проекту Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_3 та вимогам ДБН В.2.2-9-2009 Будинки і споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення . Досліджуючи план вхідного майданчика, що відображений у робочому проекті (том 4, арк. 21) встановлено, що від зовнішньої стіни літ. А до краю майданчика його ширина мала становити 4,6м.=3,1+1,5 (схема 2), станом на час проведення дослідження від зовнішньої стіни літ. А до краю майданчика його ширина становить 5,16м. (схема 3), що на 0,56м.=5,16-4,6 тобто більше від ширини, яка визначена розробленим робочим проектом, що є відхиленням від проекту. В робочому проекті ПП ЛЮАН який розроблявся в тому числі для визначення архітектурних показників взагалі не передбачено влаштування надземних приміщень поза межами огороджувальних конструкцій основної споруди - торгівельно-офісної будівлі літ. А .

Станом на час проведення дослідження планування внутрішніх приміщень не відповідає поверховим планам, які містяться у робочому проекті, який розроблений ПП ЛЮАН та не відповідає поверховим планам, які містяться у технічному паспорті виготовленому КП Тульчинське міжрайонне бюро технічної інвентаризації станом на 5 жовтня 2012 року на громадський будинок Торгово - офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2, а саме у окремих приміщеннях Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 проведено перепланування. Перепланування було проведено після складання технічного паспорту від 5 жовтня 2012 року та подання декларації про готовність об`єкту до експлуатації, яка зареєстрована інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Вінницькій області 31 жовтня 2012 року за №ВН1431220424.

Виконані будівельні роботи Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 в частині влаштування нежитлового приміщення на місці вхідного майданчика літ. а2 , у якому фактично розміщена аптека не відповідають робочому проекту, який розроблений ПП ЛЮАН .

По третьому питанню : розташування поза межами огороджувальних конструкцій торгівельно-офісної будівлі (основна споруда) на вхідному майданчику літ. а2 Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 приміщення, яке фактично використовується як аптека, не відповідає п. 11.1 ДБН В .2.2-10-2001 Будинки і споруди. Заклади охорони здоров`я.

По четвертому питанню : досліджуючи план вхідного майданчика літ. а2 , що відображений у технічному паспорті на громадський будинок Торгово - офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 на арк. 4, який складений у масштабі 1:100 встановлено, що від зовнішньої стіни літ. А до краю майданчика його ширина становить 4,6м., станом на час проведення дослідження від зовнішньої стіни літ. А до краю майданчика його ширина становить 5,16м., що на 0,56м.=5,16-4,6 тобто більше від ширини, яка зазначена у технічному паспорті, у цьому і полягає невідповідність фактично збудованого об`єкта та технічними характеристиками зазначеними у технічному паспорті від 5 жовтня 2012 року.

Влаштування приміщення на вхідному майданчику літ. а2 Торгово - офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 у якому фактично розташовується приміщення аптеки, відповідно до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, яка затверджена наказом Держбуду України від 24 травня 2001 року за №127 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 10 липня 2001 року за № 582/5773 належить до самочинного будівництва (том 2, а.с. 43-61).

Заперечуючи проти висновків судового експерта щодо відхилення від проектної документації та технічного паспорту при будівництві об`єкта, Відповідачем подано відзив до якого долучено Технічний паспорт на громадський будинок Торгово-офісна будівля ІНФОРМАЦІЯ_1 виготовлений 23 жовтня 2018 року Комунальним підприємством Тульчинське міжрайонне бюро технічної інвентаризації на замовлення Процепка Віталія Миколайовича .

Тоді як Позивач стверджує, що вказаний документ та наведені в ньому положення суперечать фактичним даним, у зв`язку з чим звернувся до суду з клопотанням про призначення у справі додаткової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 21 січня 2019 року в справі призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 428 від 25 вересня 2018 року було встановлено наступне.

По першому, другому та третьому питаннях : загальна площа та окремих приміщень громадського будинку, Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 АДРЕСА_2, станом на час проведення дослідження не відповідає загальній площі та площі окремих приміщень, які вказані у технічному паспорті на громадський будинок, Торгово-офісну будівлю ІНФОРМАЦІЯ_1 АДРЕСА_2, виготовленому КП Тульчинське МБТІ на замовленням Процепко В. М. станом на 23 жовтня 2018 року, а саме: загальна площа станом на час проведення дослідження більша на 33,9кв.м. від загальної площі, яка вказана у технічному паспорті на громадський будинок, Торгово-офісну будівлю ІНФОРМАЦІЯ_1 АДРЕСА_2, виготовленому КП Тульчинське МБТІ на замовленням Процепко В. М. станом на 23 жовтня 2018 року, різниця у площі виникла внаслідок не вірно визначених величин приміщень (ширини та довжини) у процесі безпосередніх обмірів.

Після проведеного візуально-інструментального огляду об`єкта дослідження, після дослідження матеріалів справи №902/406/16, матеріалів інвентаризаційної справи №4023 можливо зробити наступний висновок, що технічний паспорт на громадський будинок, Торгово-офісну будівлю ІНФОРМАЦІЯ_1 АДРЕСА_2, виготовлений КП Тульчинське МБТІ на замовлення Відповідача станом на 23 жовтня 2018 року не відповідає Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна. Зокрема невідповідність полягає в тому, що на планах поверхів виконавцем невірно вказані розміри приміщень (розміри на планах не відповідають фактичним розмірам приміщень) у результаті невірно визначених величин (ширини та довжини) у процесі безпосередніх обмірів; невірно підраховано площі приміщень та загальну площу будівлі; не зазначено усі приміщення на плані поверху (приміщення, що використовується, як кладова на додатку 1 позначене №11* площею 1,4кв.м.); навіть з урахуванням невірно визначених величин приміщень (ширини та довжини) у процесі безпосередніх обмірів, невірно підраховано площі приміщень наприклад приміщення №8: 9,84 х 5,51 = 54,2кв.м., а на плані поверху вказано 51,8кв.м, також помилки у підрахунку площі є у приміщеннях №21, №24, №34; не обґрунтовано застосовано знижувальний коефіцієнт - 0,8 до приміщення №27 балкон осклений, так як дане приміщення не є балконом (том 3, а.с. 2-10).

Окрім того додатково, на питання, які виникли у сторін щодо висновків експертизи, експертом надано наступні пояснення.

Самочинне влаштування нежитлового приміщення на вхідному майданчику літ. а2 створило додаткове навантаження, однак це навантаження не може вплинути на міцність і стійкість конструкцій Торгово - офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 або створити граничний стан , при якому конструкція, основа (будівля чи споруда в цілому) перестають задовольняти заданим експлуатаційним вимогам чи вимогам при виконанні робіт (зведенні).

Влаштування вхідного майданчика передбачалось робочим проектом, який розроблявся ПП ЛЮАН 2011, однак вхідний майданчик збудовано у більших розмірах (по ширині ) від запроектованих. Також робочим проектом не передбачалось влаштування приміщення на вхідному майданчику, тому у висновку експерта №428 відповідно до Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна зазначено, що влаштування приміщення на вхідному майданчику літ. а2 Торгово - офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 належить до самочинного будівництва.

Об`єктами класифікації в ДК БС є будівлі виробничого та невиробничого призначення та інженерні споруди різного функціонального призначення. Споруди - це будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт. Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів. До будівель відносяться: житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні будівлі, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, для медичних закладів та закладів освіти тощо. Капітальність будівель - комплексна характеристика, що містить показники їхньої довговічності, вогнестійкості та рівня вимог, тобто це - сукупність основних властивостей, притаманних будівлям в цілому, що відбиває їхню національно-господарську і містобудівну значимість. Її визначають перш за все видом будівельних матеріалів основних конструкцій і їх властивостями Металопластикові конструкції (вікна, двері) не є капітальною спорудою.

Приміщення у якому розташована аптека та яке влаштоване на вхідному майданчику Торгово-офісної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 не можна віднести до визначення балкон.

Враховуючи зміст терміну прибудова який визначений ДБН В.2.2-9:2018 Громадські будинки та споруди. Основні положення та Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, приміщення у якому розташована аптека, що влаштоване на вхідному майданчику Торгово-офісної будівлі " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_2 може бути віднесено до терміну прибудова.

Відповідно до частин 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно зі статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Висновок експертизи є одним із доказів на підставі якого суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи і який оцінюється судом разом із іншими доказами за загальними правилами. Водночас висновок експертизи є докладним описом досліджень проведених експертом (фахівцем) в певній сфері знань з питань, які не можуть бути досліджені в межах судового засідання складом суду.

В той же час, колегія суддів досліджує висновки експертиз на рівні з іншими доказами та в площинні даних правовідносин з огляду на предмет та підставу позовних вимог.

Відповідно колегія суддів досліджуючи основний довід апеляційної скарги та позовної заяви щодо відхилення від проектно-технічної документації, що на переконання Позивача порушує права інших осіб, досліджує його саме в правовому полі дії частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеної у постанові від 29 січня 2020 року в справі № 822/2149/18 правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва. За змістом частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил. У цих випадках з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва. У випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною першою статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, за якою у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки. В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

При вирішенні спору у даній справі необхідно з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес Позивача, за захистом якого той звернувся до суду.

Тобто, відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів покладено саме на позивача.

Таким чином, вирішуючи спір, необхідно надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

В силу дії статті 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Отже, системний аналіз положень статті 376 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку про те, що самочинне будівництво підлягає безумовному знесенню, якщо: земельна ділянка, на якій збудовано об`єкт, не була відведена для цієї мети; власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на об`єкт самочинного будівництва, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; об`єкт зведено на наданій земельній ділянці але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.

При цьому, головним наслідком самочинного будівництва є те, що в особи, яка його здійснила, не виникає права власності на нього, як на об`єкт нерухомості в правовому полі дії статтей 328, 329, 331 Цивільного кодексу України.

В той же час колегія суддів констатує, що відповідно до Свідоцтва про право власності від 14 березня 2013 року за № 1244880 за Відповідачем зареєстровано право власності на громадський будинок, Торгово-офісну будівлю ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_2, загальною площею 708,5 кв.м.

Між тим, 6 березня 2013 року до Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності внесено відомості про реєстрацію за Відповідачем права власності на об`єкт нерухомого майна - громадський будинок, Торгово-офісна будівля ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 0,0648 га за кадастровим номером 0510600000:07:004:0157, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Окрім того, 31 липня 2013 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень внесено запис за №7422187 про державну реєстрацію за Відповідачем права власності на земельну ділянку площею 0,0648 га, кадастровий номер 0510600000:07:004:0157, цільове призначення : для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

Згідно положень статті 331 Цивільного кодексу України якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Як вже зазначалося вище, право власності Відповідача на спірний об`єкт підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно.

Окрім того, земельна ділянка на якій збудоване даний нерухомий об`єкт належить на праві власності Відповідача про що зроблено відповідний запис в Державному реєстрі.

З огляду на зазначене, судова колегія Північно-західного апеляційного господарського суду констатує те що, видавши Відповідачу свідоцтва про право власності на нерухоме майно (та узаконючи своє речове право щодо земельної ділянки), держава в особі державного реєстратора, офіційно визнала і підтвердила факт наявності у Відповідача будівельних конструкцій речового права (права власності) на вищезазначене нерухоме майно. Дане ж вказує і на відсутність з цього моменту в Позивача права звертатися з позовом саме як власник.

Відтак, колегія суддів досліджуючи усі обставини справи та доказову базу на їх підтвердження прийшла до висновку, що вказана споруда не є самочинно збудованою, а належать Відповідачеві на праві власності.

Позивачем не доведено ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належними та допустимими доказами по справі протилежного, з огляду на що доводи апелянта щодо розміщення на належній Відповідачу земельній ділянці самочинно збудованої Відповідачем споруди (а саме з відхиленням від будівельних норм та правил), судовою колегією не приймаються.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що Позивачем заявлено вимогу про зобов`язання Відповідача знести самочинно збудовану споруду, які розташовані на земельній ділянці, що належить Відповідачу, що суперечить чинному законодавству.

З огляду на вищевикладене в даній судовій постанові та враховуючи належні та допустимі докази, котрі долучені Відповідачем до матеріалів справи, з яких слідує, що вказана прибудова не є самочинним будівництвом у розумінні частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України, у зв`язку з чим доводи апелянта в цій частині колегією суддів не приймаються до уваги.

Відповідно до приписів статті 15 Цивільного кодексу України кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

В даному випадку матеріали справи не містять, а Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення Відповідачем прав Позивача, й при цьому зважаючи на те, що саме за Відповідачем зареєстровано речове право на земельну ділянку на якій розміщена дана будівля, котра знову ж таки належить Відповідачу.

Відповідно до висновків, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 червня 2019 року в справі №910/6642/18, за змістом статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. У цьому висновку Суд спирається на подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 1 червня 2016 року в справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14 серпня 2018 року в справі № 910/23369/17.

З огляду на підтвердження належними та допустимими доказами обставин того, що Відповідач є власником спірного об`єкту нерухомості, право власності на який набуто у відповідності до норм чинного законодавства України, на момент забудови право користування земельною ділянкою Відповідача було належним чином оформлено, означена земельна ділянка використовується за цільовим призначенням, вказане будівництво не є самочинним, а тому на переконання колегія суддів підстави для задоволення позову відсутні.

Крім того, суд констатує і те, що з огляду на вищевстановлені висновки останньої проведеної додаткової судової експертизи не можна вважати доведеним і твердження апелянта про істотне порушення будівельних норм і правил, адже у даному висновку експерт констатував, що "самочинне влаштування нежитлового приміщення на вхідному майданчику літ. "а2" створило додаткове навантаження, однак це навантаження не може вплинути на міцність та стійкість конструкцій Торгово-офісної будівлі "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_2 або створити граничний стан , при якому конструкція, основа (будівля чи споруда в цілому) перестають задовольняти заданим експлуатаційним вимогам чи вимогам при виконанні робіт (зведенні ).

Також суд констатує, що згідно статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Таким чином, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача про знесення за рахунок Відповідача самочинно збудованого нежитлового приміщення, що прибудовано до громадського будинку, Торгово-офісної будівлі "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_2, а саме нежитлового приміщення розміщеного на вхідному майданчику визначеному за технічним паспортом на даний об`єкт виготовленому станом на 5 жовтня 2012 року КП "Тульчинське МБТІ" та витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності індексний номер 1245775 від 14 березня 2018 року на даний об`єкт нерухомого майна, як його складова частина визначена літерою а2, є необґрунтованими та недоведеними, та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Дане рішення було прийнято місцевим господарським судом, а тому Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на Позивача згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Окрім того, Представник Відповідача (адвокат Боченко П.С.) подав до Північно-західного апеляційного господарського суду клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу (том 3, а.с. 168), з огляду на що колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно зі статтею 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Із долученого до матеріалів справи доказів вбачається, що 24 травня 2020 року між Відповідачем (клієнт) та Адвокатським бюро Боченко та Партнери в особі керуючого бюро Боченко П.С. (виконавець) був укладений договір про надання правової допомоги № 2020-05-24, за умовами якого, адвокат бере на себе зобов`язання надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених чим договором (том 3, а.с. 170).

За змістом 126 ГПК України можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини 1 статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі.

Витрати сторін, пов`язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об`єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених 129 ГПК України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об`єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

Як слідує з матеріалів справи Відповідач сплатив на користь Адвокатського бюро Боченко та Партнери грошові кошти в сумі 10000 грн, що підтверджується квитанцією № 0.0.1724870503 від 2 червня 2020 року з призначенням платежу: оплата правничої допомоги за Договором 2020-05-24 від 24 травня 2020 року у справі №902/406/16 згідно рахунку 26-05/20 (том 3, а.с. 174).

До матеріалів справи позивачем було долучено акт прийому-передачі надання послуг від 25 травня 2020 року, котрий містить детальний опис наданих адвокатських послуг (том 3, а.с. 172).

У розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

При цьому, суд, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

Частинами 5-6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами.

Аналогічні правові висновки про застосування норм процесуального права щодо співмірності судових витрат викладені в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 3 жовтня 2019 року в справі №922/445/19, які враховуються апеляційним господарським судом в силу частини 4 статті 236 ГПК України.

Колегія суддів приймає до уваги те, що представник Позивач в судовому засіданні від 24 червня 2020 року заперечив проти заявленої Відповідачем суми судових витрат. Зазначивши при цьому, що представником Відповідача було порушено норми статті 124 Господасрькогоь процесуального кодексу України, а саме не було подано попереднього орієнтованого розрахунку суми судових витрат, окрім того, Договір про надання правничої допомоги не містить такого положення котре надавало б право подавати таку заяву. Також представник Позивача зазначив про неспіврозмірність заявленої до стягнення суми судових витрат, вважаючи її завищеною, із фактично наданими для Відповідача даним адвокатським бюро послуг. Також представник Позивач вказав на порушення пов`язані із направленням на його адресу копії такої заяви із долученими до неї документами.

Апеляційний господарський суд наголошує, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Зважаючи на заперечення представника Позивача щодо відсутності попереднього орієнтованого розрахунку судових витрат, колегія суддів зауважує наступне, стаття 126 Господарського процесуального кодексу України не містить такого положення, котре б передбачало відмову у задоволенні заяви адвоката про стягнення витрат на професійну правничу допомогу тільки з огляду на те, що ним не було поданого попередній розрахунок такої суми, а саме не дотримано вимоги статті 124 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на вищенаведене твердження представника Позивача колегія суддів зауважує, що відзив є виготовлений і направлений суду, і що є документ (акт приймання-передачі), котрий засвідчує його передачу Відповідачу, який і направив підписаний ним примірник суду.

Відтак з огляду на предмет спору (знесення майна, що належить на праві власності Відповідачу) та з огляду на повну відмову в його задоволенні, та з огляду на докази надання, передбаченої договором правової допомоги в цій частині, суд не вважає дані витрати (в сумі 9000 грн) завищеними, а відтак не вбачає правових підстав для не задоволення клопотання в цій частині.

Що ж до стягнення 1000 грн витрат за участь в судовому засіданні, то суд відхиляє їх, та погоджується з доводами Позивача щодо неможливості їх стягнення, оскільки в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції адвокатом не приймалася участь, в той же час як чинний ГПК України передбачає можливість стягнення витрат виключно на професійну правничу допомогу адвоката.

Таким чином, з огляду на усе вищеописане, Відповідач згідно з положеннями статті 74 ГПК України довів надання йому адвокатом зазначених послуг у суді як першої інстанції так і апеляційної інстанції.

Водночас, колегія суддів констатує, що частиною 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача; у разі відмови в позові на позивача; у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно, зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог в правому полі дії частину 4 статті 129 ГПК України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення заяви Відповідача щодо стягнення витрат на правничу допомогу адвоката та стягує 9000 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Ладижинської міської ради Вінницької області на рішення Господарського суду Вінницької області від 20 березня 2020 року в справі №902/406/16 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 20 березня 2020 року в справі №902/406/16 - залишити без змін.

3. Стягнути з Виконавчого комітету Ладижинської міської ради (24321, Вінницька область, м. Ладижин, вул. П.Кравчика, 4, код. ЄДРПОУ 04325621) на користь Процепка Віталія Миколайовича ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) 9 000 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката.

4. Господарському суду Вінницької області видати відповідний наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

7. Справу №902/406/16 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови виготовлено 30 червня 2020 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.