Постанова

від 25.06.2020 по справі 120/3921/19-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/3921/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Воробйова І.А.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

25 червня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Іваненко Т.В.

за участю: секретаря судового засідання: Шпикуляка Ю.В.

представника позивача: Латюк Н.В.

представника відповідача: Мілінчук І.О.

представника третьої особи: Шкрабалюк Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "ЖК-Гарант" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2019 року відділ освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради (далі відділ освіти) звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби у Вінницькій області (далі Управління) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "ЖК-Гарант", в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок від 13 листопада 2019 року про результати моніторингу закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA -2019 -08- 20- 000268 -b) щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що висновок є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Зокрема, апелянт вказує на те, що висновки контролюючого органу щодо наявності порушення в частині розгляду та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» є необґрунтованими, оскільки пропозиція останнього відхилена через надання банківської гарантії не від обслуговуючого банку, що не відповідає тендерній документації.

При цьому, скаржником зауважено, що банківська гарантія має бути надана вже обслуговуючим банком, тобто до надання банківської гарантії, банк який її видав, мав би вже надати одну із послуг визначених Законом України "Про банки і банківську діяльність". Саме у зв`язку із недотриманням ТОВ "ЖК-Гарант" вимог вказаного Закону, а саме-надання банківської гарантії без надання інших послуг, позивачем правомірно відхилено пропозицію підприємства.

27.05.2020 від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні представник позивача підтримала апеляційну скаргу та просить її задовольнити.

В свою чергу, представник відповідача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи, не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу від 22.10.2019 №58 Управлінням Північного офісу Держаудиту у Вінницькій області прийнято рішення, яке оприлюднено в електронній системі Prozzoro 22.10.2019 щодо проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів по предмету "Інші завершальні будівельні роботи" код ДК 021:2015: 45450000-6 (роботи з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт.Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул.Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області), очікуваною вартістю 4774000 грн. та 22.10.2019 розпочато моніторинг закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради, за наслідком якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі №05-41/357 від 12.11.2019, згідно якого:

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЖК-Гарант" за відсутності підстав, чим порушено пункт 4 частини першої статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 3 Закону.

За результатами аналізу питань щодо відображення закупівлі у річному плані (додатках), визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення."

Не погоджуючись із даним висновком, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем спірний висновок складено та оприлюднено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Відповідно до абзацу 2 ст.2 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першої, другої, шостої, сьомої статті 5 вказаного Закону врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

Згідно частини першої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" врегульовано, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Таким чином, моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою та за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

В свою чергу, в розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Вимоги до тендерної документації визначені ч.2 ст.22 вказаного закону, відповідно до якої тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За правилами статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч.1, 2 ст. 30 Закону № 922-VIII).

З матеріалів справи вбачається, що відділом освіти проведено процедуру закупівлі по предмету "Інші завершальні будівельні роботи" код ДК 021:2015:45450000-6 (роботи з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт.Оратів, очікуваною вартістю 4774000 грн.

Відповідачем отримано звернення від прокуратури Вінницької області від 27.09.2019 №08-1297/19 щодо можливих порушень законодавства у сфері закупівель позивачем.

За результатами аналізу інформації зазначеної у зверненні, Управлінням виявлено ознаки порушень у сфері закупівель під час проведення відділом освіти процедури закупівлі по предмету "Інші завершальні будівельні роботи" код ДК 021:2015: 45450000-6 (роботи з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області), очікуваною вартістю 4774000,00 грн. (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2019-08-20-000268-b).

В подальшому, відповідно до наказу від 22.10.2019 №58 відповідачем прийнято рішення, яке оприлюднено в електронній системі Prozzoro 22.10.2019, щодо проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів про предмету "Інші завершальні будівельні роботи" код ДК 021:2015: 45450000-6 (роботи з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт. Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул. Паркова, 18, смт. Оратів, Оратівського району Вінницької області), очікуваною вартістю 4774000,00 грн., замовником якої виступив позивач.

Під час проведення моніторингу Управлінням встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ЖК-Гарант", яка була найбільш економічно вигідною відхилена відділом освіти у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам тендерної документації, а саме- в складі тендерної пропозиції учасника міститься файл з банківською гарантією від 30.08.2019 № 16975/19-ТГ, виданою АТ "Банк інвестицій та заощаджень", але відповідно до інформації, зазначеної в довідці виданої ГУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 року №12502/10/02-32-50-09-01, наданої учасником, даний банк не міститься в переліку банків, в яких обслуговується учасник - ТОВ "ЖК - Гарант". Тому, електронна банківська гарантія подана учасником не з обслуговуючого банку, що не відповідає умовам тендерної документації.

За визначенням наведеним в пункту 1.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Національного банку України від 21 січня 2004 року №22, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 року за № 377/8976, обслуговуючий банк - це банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України "Про банки і банківську діяльність".

В розумінні статті 2 Законом України "Про банки і банківську діяльність", клієнт банку - це будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку. Банківський кредит - будь-яке зобов`язання банку надати певну суму грошей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов`язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми.

Згідно частин першої, другої, третьої статті 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банк має право надавати банківські та інші фінансові послуги (крім послуг у сфері страхування), а також здійснювати іншу діяльність, визначену в цій статті, як у національній, так і в іноземній валюті.

Банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг.

До банківських послуг належать:

1) залучення у вклади (депозити) коштів та банківських металів від необмеженого кола юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних (кореспондентських) рахунків клієнтів, у тому числі у банківських металах, та рахунків умовного зберігання (ескроу);

3) розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Банківські послуги дозволяється надавати виключно банку. Центральний депозитарій цінних паперів має право провадити окремі банківські операції на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, що видається у встановленому Національним банком України порядку.

Статтею 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" передбачено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також:

1) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені;

2) надання гарантій і поручительств та інших зобов`язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі;

3) придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг);

4) лізинг.

В той же час, пунктом 3 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ 15.12.2004 № 639 визначено, що гарантія-спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Банк-гарант/банк-контргарант надає гарантії/контргарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за базовими відносинами (п. 5 розділу 1 Положення №639).

Отже банківська гарантія є операцією, яку надає фінансова установа, в тому числі банк та згідно якої банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

З матеріалів справи вбачається, що 29.08.2019 між АТ "Банк інвестицій та заощаджень" та ТОВ "ЖК - Гарант" укладено договір про надання банківської гарантії №16975/19-ТГ, предметом якого є надання гарантії для забезпечення тендерної пропозиції на участь у процедурі щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.

30.08.2019 АТ "Банк інвестицій та заощаджень" надав ТОВ "ЖК - Гарант" банківську гарантію щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи I-III ступенів (початкова школа) смт. Оратів Оратівського району Вінницької області, а отже станом на 30.08.2019 він був обслуговуючим банком по відношенню до останнього.

Згідно вимог відділу освіти, визначених у пункті 2 Розділу III тендерної документації учасником ТОВ "ЖК-Гарант" завантажено в електронну систему закупівель банківську гарантію від 30.08.2019 №16975/19-ТГ, видану АТ "Банк інвестицій та заощаджень" (файл 16975 ЖК Гарант_ГАРАНТІЯ 30 08 2019.rаr).

Крім того, на виконання підпункті 9 пункту 2 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "ЖК-Гарант" надано довідку, видану ГУ ДФС у Вінницькій області від 22.08.2019 року №12502/10/02-32-50-09-01, в якій міститься інформація про наявність відкритих рахунків в обслуговуючих банках учасника.

Також, на виконання вищезазначеного положення, учасник ТОВ "ЖК-Гарант" у складі тендерної пропозиції надав довідки з обслуговуючих банків про наявність відкритих рахунків та інформацію щодо заборгованості за кредитами, а саме, довідки: з ВОУ АТ "Ощадбанк" від 29.08.2019 №101.-10- 08/1970/72473/2019-01 вих, з довідки з АТК Банк "Приватбанк" від 29.08.2019 № 190829SU10273713, № 190829SU10272209, № 190829SU10271306.

Крім того, ТОВ "ЖК-Гарант" завантажено в електронну систему закупівель довідку, видану АТ "Банк інвестицій та заощаджень" від 30.08.2019 №03-1/2-115156 про те, що на рахунку №2602509609218 розміщені кошти у сумі 20000 грн., які є грошовим покриттям банківської гарантії від 30.08.2019 №16975/19-ТГ.

Водночас, в банківській гарантії від 30.08.2019 №16975/19-ТГ зазначено, що гарант зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів сплатити бенефіціару (Позивачу) гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення принципалом (ТОВ "ЖК-Гарант") зобов`язання, забезпеченого цією гарантією, за умови одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону №922, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Тобто, на рахунку №2602509609218 згідно довідки АТ "Банк інвестицій та заощаджень" від 30.08.2019 №03-1/2-115156, обліковуються кошти, які призначені для перерахування бенефіціару (позивачу і такі кошти знаходяться в процесі виконання розрахунку. Будь які інші операції з цього рахунку заборонені. При цьому, розпоряджатися грошовими коштами з даного рахунку клієнт не має права. Це може здійснювати виключно банк і на умовах зазначених в тендерній документації.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обгрунтованою позицію суду першої інстанції, що контролюючий орган дійшов вірного висновку про те, що відділ освіти відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЖК-Гарант" за відсутності підстав, визначених у пункті 4 частини першої статті 30 Закону №922, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті З Закону №922.

Також, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги протокол тендерного комітету від 18.11.2019, яким змінено підставу для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ЖК -Гаррант", оскільки вказаного протоколу не існувало на час проведення моніторингу закупівель відділу освіти, останній не був предметом дослідження при здійсненні управлінням моніторингу, і відповідно, не покладений в основу висновку прийнятого 13.11.2019.

В той же час, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Крім того, постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано відділ освіти здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів повинен вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинні бути здійснені для усунення виявлених порушень, що підтверджено і представником відповідача під час апеляційного розгляду справи.

Варто вказати, що під час апеляційного розгляду справи, судом з`ясовувалося у представника відповідача які існували шляхи усунення виявлених під час моніторингу порушень, окільки встановлено, що на даний час вже закінчено роботи з капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів (початкова школа) смт.Оратів із впровадженням енергозберігаючих технологій по вул.Паркова, 18, які були предметом проведення процедури закупівлі відкритих торгів, а тому в проведення повторної процедури закупівлі по предмету "Інші завершальні будівельні роботи" код ДК 021:2015: 45450000-6 немає потреби. Однак, представник відповідача не змогла надати відповіді на поставлене запитання.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що висновок від 13.11.2019 як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог відділу освіти.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повній мірі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та не дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Що стосується вимоги відділу освіти про стягнення з відповідача судових витрат, понесених на сплату судового збору, колегія суддів вказує на те, що приписами ч.1 ст.139 КАС України передбачено, що у разі задоволення позову, судові витрати відшкодовуються стороні лише у разі, якщо вона не є суб`єктом владних повноважень. А відтак вказана вимога не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом відділу освіти, культури, молоді та спорту Оратівської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "ЖК-Гарант" про визнання протиправним та скасування висновку скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 13 листопада 2019 про результати моніторингу закупівлі щодо капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів смт. Оратів Оратівського району Вінницької області.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 30 червня 2020 року.

Головуючий Граб Л.С. Судді Сторчак В. Ю. Іваненко Т.В.