Рішення

від 17.06.2020 по справі 916/234/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" червня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/234/20

Господарський суд Одеської області

У складі судді Желєзної С.П.

Секретаря судових засідань Кравець В.М.

За участю представників сторін:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Лещенко Г.В. за довіреністю;

Від третіх осіб:

- товариства з обмеженою відповідальністю „Сандробуд» : не з`явився;

- товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестбуд холдинг» : не з`явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „Альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю „Сандробуд» , товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестбуд холдинг» , про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідністю „Підприємство „Альянс» (далі по тексту - ТОВ „Підприємство „Альянс» ) звернулось до господарського суду із позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 16 рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019. Позовні вимоги обґрунтовані фактом невідповідності оспорюваного рішення вимогам закону, як такого, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

Ухвалою суду від 20.02.2020р. дана справа була призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження із залученням до участі у дану справу в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю „Сандробуд» (далі по тексту - ТОВ „Сандробуд» ) та товариства з обмеженою відповідальністю „Інвестбуд холдинг» (далі по тексту - ТОВ „Інвестбуд холдинг» ).

Ухвалою суду від 20.02.20202р. клопотання ТОВ „Підприємство „Альянс» про витребування доказів було задоволено шляхом витребування у відповідача, перерахованих у клопотанні позивача документів.

Витребувані судом у Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України документи надійшли до суду 11.03.2020р. через електронний суд. Враховуючи значний обсяг залучених відповідачем документів, судом було запропоновано позивачеві отримати вказані документи на електронні носії без їх роздрукування у паперовому вигляді. В подальшому, за клопотанням відповідача (вх. №6204/20 від 11.03.2020р.) до матеріалів справи був долучений компакт-диск з матеріалами справи №04-02/2019.

Відповідач повністю заперечував проти позову, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість. Зокрема, відповідачем було наголошено, що встановлені у рішенні Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019 обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про погодження конкурентної поведінки між ТОВ „Підприємство „Альянс» , ТОВ „Сандробуд» та ТОВ „Інвестбуд холдинг» .

Враховуючи відомості з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.06.2020р. суд зазначає, що найменування Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

ТОВ „Сандробуд» у поданих до суду письмових поясненнях було наголошено, що заявлені ТОВ „Підприємство „Альянс» позовні вимоги є законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим, наявні правові підстави для визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019.

ТОВ „Інвестбуд холдинг» не скористалось наданим законом правом на участь свого представника у судового процесі, письмових пояснень щодо позову до господарського суду від ТОВ „Інвестбуд холдинг» також не надходило.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

29.10.2019р. Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №65/30-р/к по справі №04-02/2019, відповідно до п. п. 1, 3 якого було визнано, що ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» вчинено порушення передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: Реконструкція будівлі Одеської загальноосвітньої школи № 33 I-III ступенів, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 8 [UA-2018-07-20-000860-с], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за допомогою системи електронних закупівель Prozorro ; за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ „Підприємство „Альянс» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Відповідно до п. п. 5, 6 рішення від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було визнано, що ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: Будівництво дитячого садка в межах вулиць: Маршала Говорова, Сегедської, Зоопаркової, Армійської в м. Одесі [UA-2018-06-18-003021-а], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради; за порушення, зазначене у пункті 5 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ „Підприємство „Альянс» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Відповідно до п. п. 8, 9 рішення від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було визнано, що ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: Реконструкція системи теплопостачання мікрорайону Шкодова гора в м. Одесі з облаштуванням котельних за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора. 2-А,6-А та реконструкцією теплових мереж [UA-2018-05-31 -002374-а], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради; за порушення, зазначене у пункті 8 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ „Підприємство „Альянс» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Відповідно до п. п. 11, 12 рішення від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було визнано, що ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 етапі 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: Капітальний ремонт будівлі, у якій розташовано КУ Центр первинної медико-санітарної допомоги №10 за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, 2 [UA-2018-02-22-000386-b], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради; за порушення, зазначене у пункті 11 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ „Підприємство „Альянс» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Відповідно до п. п. 14, 16 рішення від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було визнано, що ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 етапі 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: Реконструкція інженерних мереж системи теплопостачання мікрорайону Шкодова гора в м. Одесі з облаштуванням котельних за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора. 2-А, 6-А та реконструкцією теплових мереж [UA-2018-07-12-001494-с], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради; за порушення, зазначене у пункті 14 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ „Підприємство „Альянс» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України „Про Антимонопольний комітет України» ) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1-2 ст. 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ч. 4 ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України „Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 6 ст. 6 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України „Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції» рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Примірник оспорюваного рішення був надісланий на адресу ТОВ „Підприємство „Альянс» разом із супровідним листом №65/02/2591 від 30.10.2019р. та був отриманий позивачем 29.11.2019р.

При цьому, положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції» передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019, позивач в межах встановленого законом двохмісячного строку з моменту одержання оскаржуваного рішення, звернувся до суду із даним позовом, у якому, зокрема, зазначав про необґрунтованість та недоведеність покладених в обґрунтування спірного рішення висновків, зокрема, про пов`язаність позивача та ТОВ „Сандробуд» через окремих фізичних осіб, спільну господарську діяльність тощо, оскільки ТОВ „Сандробуд» не брав участь в окремих торгах; про необхідність розгляду питання щодо дій ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» за кожними із проведених торгів окремо, а не в сукупності всіх обставин у справі; про погодження ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» цінових пропозицій, оскільки всі три підприємства брали участь лише в одних торгах, у проведенні яких брали участь також і інші особи; про пов`язаність товариств через осіб, які мали трудові відносини з тим або іншим членом торгів; про спільне подання тендерних пропозицій та використання спільних засобів зв`язку; про ведення спільної господарської діяльності та надання ТОВ „Інвестбуд холдинг» , ТОВ „Підприємство „Альянс» послуг інформаційно-технологічного характеру з боку ТОВ „Укрстрой сервіс» ; про спільну підготовку, формування документів для участі у торгах.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ „Підприємство „Альянс» також було наголошено, що обов`язковою умовою для кваліфікації дій позивача як таких, що підпадають під ознаки порушення, передбаченого вказаними вище нормами Закону України „Про захист економічної конкуренції» , є з`ясування, обґрунтування та доведення наслідків, про які йдеться у частині першій статті 6 Закону, а саме - фактичне недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або можливість настання таких наслідків. Проте, зі змісту оскаржуваного рішення не вбачається за можливе встановити наявність обставин, які підтверджують настання чи можливість настання наслідків, визначених Законом України „Про захист економічної конкуренції» під час підготовки та проведення торгів. Наведене, за переконанням ТОВ „Підприємство „Альянс» , свідчить про прийняття відповідачем рішення за неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; з наданих відповідачем доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів; відповідачем не доведено обставин, які мають значення для справи і які необґрунтовано визнано встановленими.

В основу оскаржуваного рішення Одеським обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України було покладено, зокрема, наступні обставини справи №04-02/2019:

1) за результатами аналізу інформації тендерних пропозицій відповідачів, зокрема цінових пропозицій, встановлено, що у відповідачів під час участі у торгах 1 - 5 ціни змінювались за певною логікою; так, ТОВ „Інвестбуд холдинг» під час участі у чотирьох процедурах пропонувало цінову пропозицію вищу, відносно цінових пропозицій ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Підприємство „Альянс» , яка при пониженні залишалась все одно найвищою в ході відповідних електронних торгів; ТОВ „Інвестбуд холдинг» серед документації тендерної пропозиції не надало копію банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції, не стало переможцем жодного разу під час участі у торгах 1 - 4, та пропонувало цінові пропозиції вище порівняно з ціновими пропозиціями ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Підприємство „Альянс» , що в сукупності свідчать про те, що ТОВ „Інвестбуд холдинг» приймало участь у торгах 1 - 4 в якості технічного учасника тощо;

2) ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Підприємство „Альянс» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» як до проведення торгів 1 - 5, так і під час та після їх проведення були пов`язані між собою; так, у період з 22.11.2013р. по 27.12.2017р. ОСОБА_1 перебував на посаді керівника ТОВ „Сандробуд» ; разом з тим, на момент проведення торгів 1-5 ОСОБА_1 є керівником ТОВ Підприємство Альянс ; на посаді директора ТОВ „Інвестбуд холдинг» на момент проведення торгів 1-5 перебував ОСОБА_2 , який є підписантом ТОВ Кано Трейд , засновником якого на момент проведення торгів 1 - 5 є ОСОБА_3 ; у період з 22.11.2013р. по 27.12.2017р. ОСОБА_3 був засновником ТОВ Сандробуд , а керівником - ОСОБА_4 Дмитро ОСОБА_5 ; вказані зв`язки між ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є сприятливою умовою для обміну інформацією у господарській діяльності, спільна участь у торгах 1-5 обумовлена саме наявністю взаємозв`язків ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Підприємство „Альянс» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» через вказаних фізичних осіб тощо;

3) в ході аналізу матеріалів відкритих торгів, а також інформації та документів, отриманих під час дослідження було встановлено, що відповідачі при підготовці та участі у торгах 1 - 5 використовували однакові засоби зв`язку, а, отже, ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» та ТОВ „Підприємство „Альянс» мали змогу обмінюватися інформацією відносно господарської діяльності одне одного, в тому числі і про участь у торгах 1 - 5 за допомогою засобів мобільного зв`язку, що свідчить про пов`язаність відповідачів та усунення конкуренції між ними;

4) перерахування коштів між рахунками відповідачів за продаж товарів та послуг, надання поворотно-фінансової допомоги один одному, а також здійснення дистанційного банківського обслуговування з однієї IP-адреси свідчить про ведення спільної господарської діяльності між відповідачами, в тому числі і про спільну участь у торгах 1-5;

5) тендерна документація ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» та ТОВ „Підприємство „Альянс» містить спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом;

6) пропозиції учасники ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» та ТОВ „Підприємство „Альянс» розмістили файли у форматі pdf, за результатами аналізу властивостей яких встановлено, що останні завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів.

7) схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій всіх учасників торгів, не може бути пояснена використанням шаблонів, у тому числі і установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередні стосувалися участі в торгах 1 - 5; при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільні об`єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до їх підготовки; використання одного пристрою для створення електронних файлів документів, необхідних для участі в торгах, використання учасниками спільних засобів зв`язку тощо не може вважатися простим збігом обставин; наявність зв`язків відповідачів через фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах, а також займали керівні посади та здійснення господарської діяльності між відповідачами свідчить про спільність участі у торгах 1 - 5: таким чином, учасники торгів 1 - 5 при підготовці документів, поданих ними у складі цінових пропозицій замінили ризик, який породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, чим усунули конкуренцію між собою.

Посилаючись на вищевикладені обставини Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 29.10.2019р. №65/30-р/к по справі №04-02/2019 дійшла висновку, що встановленими у справі №04-02/2019 обставинами у їх сукупності доведено, що ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» та ТОВ „Підприємство „Альянс» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Натомість, за переконанням ТОВ „Підприємство „Альянс» , вищенаведені доводи, які були покладені в обґрунтування рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2019р. №65/30-р/к не є підтвердженням узгодженої антиконкурентної поведінки учасників торгів, оскільки під час проведення останніх мала місце конкуренція між учасниками, у зв`язку з чим, висновки, покладені в обґрунтування спірного рішення не відповідають дійсності та носять характер припущення.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Положеннями ч. ч. 1-2 ст. 3 Закону України „Про захист економічної конкуренції» передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У п. 8.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26 грудня 2011 року N 15 (з наступними змінами та доповненнями) зазначено наступне: у розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що: відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26 грудня 2011 року N 15 для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій , або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") , або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Так, у п. 3 оглядового листа Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» від 25.11.2009 р. N 01-08/627 зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як узгоджених антиконкурентних дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливості настання таких наслідків.

Варто зауважити, що вищенаведені правові позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку, що Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 29.10.2019р. №65/30-р/к після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ „Сандробуд» , ТОВ „Інвестбуд холдинг» та ТОВ „Підприємство „Альянс» , яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів. Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що, як наслідок, спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Отже, в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Таким чином, з урахуванням відсутності встановленого судом факту порушень чинного законодавства з боку Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 29.10.2019р. №65/30-р/к, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції» є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд доходить висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову ТОВ „Підприємство „Альянс» .

Підсумовуючи наведені по тексту рішення обставини та висновки суду, відповідно до ст.ст. 1, 3, 6, 7, 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями), ст.ст. 1, 3, 5, 4, 35, 37, 48, 50, 56, 59, 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 року N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями) позов товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „Альянс» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню.

Судові витрати розподіляються господарським судом відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 236 - 238, 240 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції до Південно-Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту рішення суду.

Повний текст рішення складено 30 червня 2020 р.

Суддя С.П. Желєзна