Рішення

від 01.07.2020 по справі 903/836/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10

E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

01 липня 2020 року Справа № 903/836/19

Господарський суд Волинської області у складі судді Якушевої І.О., за участю секретаря судового засідання Хомич О.В., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу № 903/836/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вотранс Логістик» , с. Підгайці, Луцького району, Волинської області

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» , м. Луцьк

про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Волиньгаз» в частині п.17, яке оформлене протоколом №28/03/19 від 28.03.2019, та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019,

за участю представників:

від позивачів: н/з,

від відповідача: н/з,

в с т а н о в и в:

24.10.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Вотранс Логістик» до господарського суду Волинської області надійшла позовна заява від 24.10.2019, в якій товариство просить скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Волиньгаз» в частині п.17 «Розгляду акту про порушення №478 від 20.03.2019 року» яким вирішено провести визначення необлікованих об`ємів газу та їх вартості, яке оформлене протоколом №28/03/19 від 28.03.2019 та акту- розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019.

На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на приписи Кодексу Газорозподільних систем, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30.09.2015, та зазначає, що ТзОВ Вотранс - Логістик не погоджується з рішенням, прийнятим ПАТ Волиньгаз 28.03.2019 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №28/03/19, на якому проведено визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, не погоджується з актом - розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019, посилаючись на відсутність вини та умислу позивача, та просить їх скасувати.

Ухвалою від 25.10.2019 суд постановив відкрити провадження у справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 13.11.2019, встановити відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України до 11.11.2019 року.

11.11.2019 відповідач подав відзив на позов № 437007.1-Ск-1976-1119 від 11.11.2019, в якому позовні вимоги заперечує, просить в задоволенні позову відмовити.

У відзиві на позов № 437007.1-Ск-1976-1119 від 11.11.2019 представник відповідача зазначила про те, що ПАТ «Волиньгаз» 13.05.2019 перейменоване на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» .

Судом встановлено, що 11.05.2019 року здійснено державну реєстрацію нової редакції Статуту, внесено зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Починаючи з 13.05.2019 року офіційне найменування Товариства українською мовою, згідно із Статутом: повне найменування - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» , скорочене найменування - АТ «Волиньгаз» .

Сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізацію, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма цієї особи. Зміна типу акціонерного товариства з публічного на приватне не є його перетворенням (ст. 5 Закону України «Про акціонерні товариства» ) і не потребує вчинення судом процесуального правонаступництва.

Разом з цим, суд бере до уваги цей факт, повідомлений відповідачем, та вказує нове найменування відповідача.

В судовому засіданні 13.11.2019 представник позивача повідомив, що відзиву на позов позивач не отримував, просив надати можливість ознайомитися з відзивом на позов та підготувати відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 13.11.2019 підготовче засідання було відкладено на 27.11.2019, запропоновано позивачу в строк до 25.11.2019 подати суду відповідь на відзив.

25.11.2019 позивач подав суду відповідь на відзив б/н від 25.11.2019, клопотання про призначення експертизи та заяву про розподіл судових витрат.

В клопотанні про призначення експертизи позивач просив провадження у справі зупинити для проведення судової трасологічної експертизи, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта просить поставити наступні питання:

- Чи справний механізм лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску, який належить ТзОВ «Вотранс- Логістик» ?

- Чи мало місце несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи дає можливість наявність пошкоджень (пошкоджене оглядове скло і злам внутрішніх кріплень оглядового скла), лічильника газу Меtrіх G6 № 0006042006 року випуску вплинути на результати вимірювань, викривлення даних обліку природного газу?

В судовому засіданні 27.11.2019 представник відповідача просила надати час для ознайомлення з клопотанням позивача про призначення у справі експертизи та підготовки заперечень.

В судовому засіданні 27.11.2019 було оголошено перерву до 10.12.2019.

06.12.2019р. відповідач через відділ документального забезпечення та контролю подав пояснення №б/н від 06.12.2019 на клопотання позивача про призначення експертизи, в яких уточнив запитання, які запропоновані позивачем та роз`яснення яких може потребувати висновку експерта у даній справі, а саме:

- Чи наявні механічні пошкодження лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску (в тому числі оглядового скла, кріплень оглядового скла, маркувальної таблиці (шильди) тощо)?

- Якщо так, то чи свідчить характер виявлених пошкоджень про демонтаж оглядового скла лічильника газу Меtrіх G6 № 000604,2006 року випуску?

- Чи є можливість при демонтованому оглядовому склі доступу до деталей лічильного механізму лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску, та можливість втрутитись в роботу лічильного механізму, та вплинути на результати вимірювань?

Крім того, відповідач заперечив щодо деяких питань, запропонованих позивачем для проведення експертизи.

10.12.2019 представник позивача подав пояснення від 10.12.2019, в яких, з врахуванням письмових пояснень відповідача від 06.12.2019, подав уточнені питання, які вважає за необхідне поставити на вирішення експерта:

- Чи наявні на поверхнях частин і деталей лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску пошкодження - ознаки стороннього втручання в роботу лічильного механізму, облікового механізму.

- Чи наявні на поверхнях деталей облікового механізму лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску ознаки стороннього втручання, спрямовані на викривлення даних обліку споживання газу.

Щодо третього питання на експертизу представник позивача погодився із редакцією питання, запропонованого відповідачем в письмових поясненнях від 06.12.2019.

В судовому засіданні 10.12.2019 представники сторін наполягали поставити перед судовим експертом на дослідження питання саме в тій редакції, яка ними сформульована.

Представник відповідача не заперечувала проти клопотання про призначення експертизи.

Ухвалою суду від 10.12.2019 клопотання представника позивача про призначення судової трасологічної експертизи у справі було задоволено; призначено у справі № 903/836/19 судову трасологічну експертизу; провадження у справі № 903/836/19 зупинено до одержання висновку судової трасологічної експертизи.

30.04.2020 до Господарського суду Волинської області надійшов висновок експерта судової трасологічної експертизи від 21.04.2020 №6893.

Ухвалою суду від 12.05.2020 провадження у справі було поновлено, строк проведення підготовчого провадження продовжено на 30 днів - до 24.06.2020 включно, підготовче засідання призначено на 27.05.2020.

27.05.2020 на електронну пошту суду від представника позивача надійшло клопотання б/н від 27.05.2020 про проведення підготовчого засідання за відсутності представника позивача.

В судове засідання 27.05.2020 представники сторін не з`явилися, про судовий розгляд сторони були повідомлені належним чином.

Станом на 27.05.2020 інших заяв та клопотань від представників сторін до суду не надходило.

Ухвалою суду від 27.05.2020 підготовче провадження було закрито; справу призначено до судового розгляду по суті на 17.06.2020.

В судове засідання 17.06.2020 представники сторін не з`явилися, про судовий розгляд сторони були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень № 4302702218161, №4302702218285.

17.06.2020 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням карантину на всій території України. Разом з тим, представник відповідача повідомила про те, що бажає приймати участь у розгляді справи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 (зі змінами та доповненнями) "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з 12.03.2020 до 22.06.2020 на усій території України встановлено карантин.

Відповідно до Рекомендацій Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та коронавірусу COVID-19, який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб, затверджених рішенням Ради суддів України №19 від 17.03.2020р., громадянам та іншим особам рекомендовано: всі необхідні документи (позовні заяви, заяви, скарги, відзиви, пояснення, клопотання тощо) надавати суду в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі "Електронний суд", поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку; учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; утриматися від відвідування приміщення суду, особливо за наявності захворювання (слабкість, кашель, задуха, утруднення дихання тощо).

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до статті 27 Конституції України обов`язком держави є захист життя людини.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30.03.2020, який набрав чинності 02.04.2020, Розділ Х "Прикінцеві положення" ГПК України доповнено новою частиною 4 такого змісту: "4. Під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву, продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов?язаного із запобіганням поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» .

З метою запобігання поширенню на території України коронавірусу та убезпечення учасників справи від особливо небезпечної інфекційної хвороби ухвалою суду від 17.06.2020 розгляд справи по суті було відкладено на 01.07.2020; звернуто увагу учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Учасникам справи роз?яснено, що відповідно до ст. 196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності; якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

Представник позивача 01.07.2020 подав клопотання, в якому просить розглядати справу за його відсутності, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

01.07.2020 на адресу суду через відділ документального забезпечення та контролю суду надійшло клопотання представника відповідача, в якому він просить розглядати справу за наявними матеріалами, без участі представника АТ Волиньгаз , позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити повністю.

У зв?язку з тим, що сторони належним чином повідомлені про судовий розгляд, зважаючи на клопотання представників сторін, які не заперечують проти розгляду справи за їх відсутності, справу розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову з огляду на наступне.

16.11. 2018 року між ПАТ Волиньгаз та ТзОВ Вотранс - Логістик був укладений договір № 0942131С10АР118/42АР\/І_14872-18 природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Згідно з п.п.1.1., 1.2., 1.3. договору цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви- приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

ТзОВ Вотранс - Логістик була надана заява-приєднання № 0942131С10АР118/42АР\/1_14872-18 від 16.11.2018.

Також 22.11.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю Вотранас - Логістик як споживачем і ТзОВ Волиньгаз Збут як постачальником був укладений договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів.

Предметом вказаного договору у відповідності до п.1.1. є обов`язок постачальника передати у власність споживача в 2018 році природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

26.02.2019 представниками ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" у присутності споживача - директора ТзОВ Вотранас - Логістик Шаранди М.В. був складений акт за № 390 від 26.02.2019 року, за адресою: с. Підгайці, вул. Дубнівська, 16 г, згідно з яким перевірено дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку та встановлено, що на лічильнику Меїхіх Єб N 000604 пошкоджено пломбувальний дріт, скло відлікового механізму пошкоджено. (п. 2 акту).

Також 26.02.2019 представниками ПАТ Волиньгаз був складений акт про порушення № 435, згідно з яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: пошкодження пломбувального матеріалу (пломбувального дроту, яким пломбувався газовий лічильник, а також маркування таблиці (штильда), яка розташована спереду лічильника під прозорою кришкою від мех. (скло) .

Пунктом 3 акту встановлені показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акту: 43993 куб.м.

В пункті 8 акта зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 28.02.2019.

Як зазначає позивач у позовній заяві, лічильник було демонотовано для проведення експертної повірки згідно з протоколом № 114 від 26.02.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

В пункті 6 протоколу зазначено, що споживач запрошується на 10:00 27.02.2019 року для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ за адресою: м. Луцьк, вул. Львівська 1526.

Листом Щодо проведення експертної повірки лічильника газу Меtrіх 6G6 № 000604 відповідач повідомив позивача про повторне прибуття на 10:00 06.03.2019 року на експертну повірку лічильника газу у зв`язку з неприбуттям 27.02.2019 року.

Крім цього, 20.03.2019 року відповідач склав акт про порушення № 478, яким встановлено порушення Кодексу газрозподільних систем, яке передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу XI несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ , а саме: частково пошкоджено оглядове скло; злам внутрішніх кріплень оглядового скла.

Листом від 11.04.2019 за № 3/19-105 відповідач повідомив позивача про те, що згідно з рішенням комісії з розгляду актів про порушення, засідання якої проводилось 28.03.2019 року, по об`єкту ТзОВ Вотранс - Логістик за наслідками виявленого порушення визначено обсяги не облікованих об`ємів природного газу у відповідності до пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газрозподільних систем. В додатку до листа надано акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019, акт надання послуг, рахунок на оплату.

Згідно з актом - розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019 вартість необліокованого (донарахованого) об`єму природного газу у зв`язку з несанкціонованим втручанням в ЗВТ становить 142 500 грн. з ПДВ.

У зв`язку з тим, що відповідач в добровільному порядку не сплатив вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у зв`язку з несанкціонованим втручанням в ЗВТ ПАТ Волиньгаз був складений акт про припинення (обмеження) газопостачання від 22.04.2019.

ТзОВ Вотранс - Логістик не погоджується з рішенням, прийнятим ПАТ Волиньгаз 28.03.2019 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №28/03/19, на якому проведено визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, не погоджується з актом - розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019, посилаючись на відсутність вини та умислу позивача, та просить їх скасувати.

Позовні вимоги ТзОВ Вотранс Логістик підлягають до задоволення частково з огляду на наступне.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення 28.03.2019, яке оформлене протоколом № 28/03/19 вирішено:

1. За актами про порушення: №435 від 26.02.2019 року, № 478 від 20.03.2019, оформлених за наслідками виявленого виду порушення, передбаченого підпунктами 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ , на об`єкті споживача, що не є побутовим - ТОВ Вотранс Логістик за адресою: Луцький район, с.Підгайці, вул. Дубнівська, 16-Г, - провести визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості у відповідності до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, від дати останнього зняття показників ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення, з оформленням акт-розрахунку необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу.

2. Спеціалістами відділу інспектування ПАТ Волиньгаз платіжні рахунки вручити особисто під підпис споживачу або надіслати поштовим рекомендованим відправленням супровідним листом.

Пунктом 3 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ передбачено, що дія цього Кодексу поширюється на операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до ГРМ, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до ГРМ, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Пунктом 4 глави 1 розділу І КГС передбачено, що договір розподілу природного газу - це правочин, укладений між оператором ГРМ та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи.

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Пунктом 7.2. договору передбачено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку визначеному Кодексом ГРМ.

Відповідно до підпункту 7 пункту 7.4. договору споживач взяв на себе обов`язок дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу ГРМ.

Згідно з пунктом 8.1. договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ передбачено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Відповідно до пункту 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРМ до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ КГС передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

26.02.2019 представниками ПАТ "ВОЛИНЬГАЗ" було складено протокол №114 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

В протоколі зазначено про те, що споживач запрошується на 10:00 год. 27.09.2019 для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ.

Пунктом 6 глави 10 Розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

06.03.2019 комісією ПАТ "Волиньгаз" складено акт №654-44-06-19 експертизи лічильників газу, в якому зазначено, що комісією проведено експертизу лічильника газу типу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску, який було знято відповідно до акта №390 від 26.02.2019, який був встановлений у ТзОВ Вотранс Логістик за адресою: Луцький район, с. Підгайці, вул. Дубнівська, 16Г.

Експертизою встановлено: 1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ. 1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено. 1.3. Механічні пошкодження та інше: частково пошкоджено оглядове скло; злам внутрішніх кріплень оглядового скла.

Відомості в рядку 1.2. Цілісність відлікового механізму відсутні.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 КГС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Однак, в жодному документі, які складав відповідач, не встановлено факту втручання в конструкцію лічильника, що мало б наслідком спотворення даних обліку газу.

В процесі судового розгляду за клопотанням представника позивача було призначено судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судової експертизи були поставлені наступні питання:

1) Чи наявні на поверхнях частин і деталей лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску, пошкодження ознаки стороннього втручання в роботу лічильного механізму, облікового механізму?

2) Чи наявні на поверхнях деталей облікового механізму лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску, ознаки стороннього втручання, спрямовані на викривлення даних обліку споживання газу?

3) Чи наявні механічні пошкодження лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску ( в тому числі, оглядового скла, кріплень оглядового скла, маркувальної таблиці (шильди) тощо)?

4) Якщо так, то чи свідчить характер виявлених пошкоджень про демонтаж оглядового скла лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску?

5) Чи була можливість при демонтованому оглядовому склі доступу до деталей лічильного механізму лічильника газу Меtrіх G6 № 000604, 2006 року випуску, та можливість втрутитись в роботу лічильного механізму та вплинути на результати вимірювання?

Згідно з висновком експерта від 21.04.2020 № 6893 на поверхнях металевого корпуса лічильника газу Metrix G6 зав.№000604, пошкоджень та слідів стороннього втручання в його роботу не виявлено. На елементах облікового пристрою лічильника газу Metrix G6 зав.№000604, наявні механічні пошкодження: наскрізний отвір розмірами 10 х 7,7 мм у пластмасовому корпусі, сліди та пошкодження, утворені в результаті віджиму та демонтажу прозорої полімерної вставки оглядового вікна, сліди та пошкодження деталей лічильного механізму (цифрових дисків, табло), утворені в результаті дії на них сторонніх твердих предметів (детальний опис наявних слідів та пошкоджень наведений в дослідницькій частині висновку).

Наявні сліди та пошкодження за характером не є експлуатаційними, і були утворені внаслідок стороннього втручання в конструкцію лічильника газу.

Сукупність виявлених слідів та пошкоджень на конструктивних елементах лічильника Metrix G6 зав.№000604, 2006 року випуску, свідчить про те, що відбулось відділення (демонтаж) прозорої полімерної вставки оглядового вікна від корпуса облікового пристрою.

В результаті демонтажу прозорої полімерної вставки оглядового вікна корпуса облікового пристрою лічильника газу Metrix G6 зав.№000604, відкривається доступ та можливість впливу сторонніми твердими предметами на елементи кінематичної схеми лічильного механізму (зубчасті колеса, цифрові диски), про факт здійснення якого свідчить наявність слідів на вказаних елементах та на табло. З технічної точки зору, вплив стороннім предметом на цифрові диски лічильного механізму, при забезпеченні блокування їх обертового руху, може вплинути на результати вимірювання об?єму спожитого газу.

Таким чином, судовою експертизою не було встановлено, що у зв?язку із впливом сторонніми предметами на цифрові диски лічильного механізму, при забезпеченні блокування їх обертового руху, були викривлені дані обліку газу, а лише припущено таку можливість.

За таких обставин відповідач довів наявність лише однієї обставини, яка необхідна для того, щоб кваліфікувати порушення як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника.

Проте, всупереч вимог ст.73, 74, 76 ГПК України відповідач в процесі судового розгляду не подав доказів на підтвердження наявності другої складової - доказів, які б свідчили про те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 02.04.2019 у справі №903/885/17, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17.

З огляду на викладене, відповідач не довів факту несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ - лічильника газу, а тому вимога позивача про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Волиньгаз» в частині п.17 «Розгляд акту про порушення №478 від 20.03.2019 року» , яким вирішено ТзОВ Вотранс Логістик провести визначення необлікованих об`ємів газу та їх вартості, яке оформлене протоколом №28/03/19 від 28.03.2019, підлягає до задоволення.

Вимога позивача про скасування акта - розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019 до задоволення не підлягає.

Відповідно до положень ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно із положеннями ч.2 ст.20 ГК України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси - зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Статтею 5 ГПК України визначено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Таким чином, за змістом ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, яка кореспондується з положенням ст.16 Цивільного кодексу України, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019 не є актом в розумінні вищезазначених положень, а тому в цій частині позивач обрав неналежний спосіб захисту свого порушеного права, що є підставою для відмови в позові.

Сам по собі складений працівниками Головного управління ПАТ Волиньгаз акт - розрахунок не встановлює для споживача будь-яких обов`язків.

У зв`язку з частковим задоволенням позову на підставі ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений при подачі позовної заяви позивачем, покладається на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Як роз?яснив Пленум Вищого господарського суду України в п.4.1. постанови №7 від 21.02.2013 Про деякі питання практики застосування розділу VІ Господарського процесуального кодексу України якщо пропорції задоволення позовних вимог точно визначити неможливо (зокрема, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Звертаючись з позовною заявою до суду, позивач сплатив 3842 грн. (1921 грн. х 2) судового збору.

З огляду на викладене, у зв?язку із частковим задоволенням позову з відповідача слід стягнути на користь позивача 1921 грн. витрат, пов?язаних з оплатою судового збору.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження оплати вартості судової експертизи, а тому суд не здійснює розподілу цих витрат.

Також позивач у заяві від 25.11.2019 (а.с.103) просить розподілити витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно із ч. 3 ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За приписами ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Позивач додав до матеріалів справи копію договору про надання правничої допомоги від 22.04.2019, укладений між позивачем та Адвокатським об`єднанням АФК ; копію додатку №1 до договору про надання правничої допомоги від 22.04.2019; копію акту прийому-передачі наданих послуг до договору про надання правничої допомоги від 22.04.2019, згідно з яким АО АФК надало правову допомогу, а саме: ознайомлення з матеріалами справи, вивчення позову та доданих до нього документів, аналіз судової практики в даній категорії справ та законодавства, визначення правової позиції у справі - 3 000 грн.; підготовка позовної заяви до суду - 4 000 грн.; авансування участі в судових засіданнях ( з розрахунку за одне судове засідання) - 1 000 грн.; копію виписки з банківського рахунку АО АФК від 24.04.2019 на суму 8 000 грн. з призначенням платежу Оплата за юридичні послуги за договором про надання правничої допомоги від 22.04.2019 .

У справі інтереси позивача представляв адвокат Кумановський Л.М. згідно з ордером на надання правової допомоги серія ВЛ № 000,064612 від 12.11.2019, який доданий до матеріалів справи (а.с. 88).

Адвокат Кумановський Л.М. приймав участь у трьох судових засіданнях 13.11.2019, 27.11.2019, 10.12.2019.

Твердження відповідача у відзиві на позов про те, що позивачу не повинні відшкодовуватись витрати на аналіз судової практики, оскільки в позовній заяві немає посилання на будь-яке судове рішення, не приймається судом до уваги.

Сам по собі факт відсутності в тексті позовної заяви посилання на судову практику не свідчить про те, що представник позивача не аналізував судову практику. Разом з цим, відповідь на відзив представника позивача містить посилання на практику розгляду справ подібної категорії справ Верховним Судом.

Також на думку представника відповідача, витрачений представником позивача час - 4 години на вивчення документів та визначення правової позиції клієнта, 2 години на підготовку клопотання є явно неспівмірним із складністю виконаних ним робіт, проте жодним чином ці доводи не обгрунтовані та є власною суб?єктивною думкою.

Акт прийому - передачі наданих послуг від 24.04.2019 підписаний клієнтом - ТзОВ Вотранс Логістик , в ньому наведено перелік наданих послуг, їх вартість. Підписавши акт від 22.04.2019 на суму 8000 грн. та в подальшому перерахувавши саме цю суму, клієнт погодився з вартістю наданих послуг та їх обсягом, що свідчить про досягнення між сторонами домовленості щодо розміру оплати послуг адвоката.

Згідно із ч. 4, 5, 6 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Неспівмірності витрат на правничу допомогу відповідач не довів.

З огляду на викладене, на підставі п. 3 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8 000 грн., понесені позивачем, покладаються на сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог: на відповідача - 4 000 грн. (50 %) у зв`язку із задоволенням позову, на позивача - 4 000 грн. (50 %) у зв`язку із відмовою в позові.

Керуючись ст.ст. 123, 126, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити частково.

2. Скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ «Волиньгаз» в частині п.17 «Розгляд акту про порушення №478 від 20.03.2019 року» , яким вирішено ТзОВ Вотранс Логістик провести визначення необлікованих об`ємів газу та їх вартості, яке оформлене протоколом №28/03/19 від 28.03.2019.

3. У задоволенні позову про скасування акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 10.04.2019 відмовити.

4. Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз (43025, м.Луцьк, вул. Івана Франка, 12, код ЄДРПОУ 03339459) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Вотранс Логістик (45602, Волинська область, Луцький район, с.Підгайці, вул. Дубнівська, 11А, код ЄДРПОУ 39052648) 1921 грн. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору, 4 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом строку, встановленого ст.256 ГПК України, та п.4 розділу Х Прикінцевих положень ГПК України в порядку, передбаченому розділом IV ГПК України, з урахуванням приписів розділу ХІ Перехідні положення .

Повне рішення складено: 03.07.2020.

Суддя І. О. Якушева