Постанова

від 03.07.2020 по справі 420/5422/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5422/19 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Федусика А.Г.,

суддів: Бойко А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження засіданні в м.Одесі апеляційною скаргою Виконавчого комітету Кілійської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року по справі за позовом Виконавчого комітету Кілійської міської ради до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі Віктора Петровича, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та приписів,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року Виконавчий комітет Кілійської міської ради (далі Виконком) звернувся до суду з адміністративним позовом до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі Віктора Петровича, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі ДАБІ) про:

- визнання протиправним та скасування припису (б/н) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 серпня 2019 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Терзі В.П.;

- визнання протиправним та скасування припису (б/н) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 серпня 2019 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Терзі В.П.;

- визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №41/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ щодо визнання Виконкому винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 ЗУ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 742590 грн.;

- визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №42/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ щодо визнання Виконкому винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 ЗУ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 742590 грн.

В обґрунтування позову було зазначено, що твердження відповідача, що на об`єкті капітальний ремонт дороги по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової тривалий час здійснюється експлуатація закінченого будівництвом об`єкта не прийнятого в експлуатацію не відповідає дійсності, оскільки об`єкт підпадає під дію Постанови КМУ від 7 червня 2017 року №406, а тому не потребує введення його в експлуатацію. З огляду на зазначене позивач вважає протиправними винесені відповідачем припис від 08 серпня 2019 року та постанову №41/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року. Стосовно винесених відповідачем припису від 08 серпня 2019 року та постанови №42/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року (об`єкт Реконструкцій водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портова до вул.Торгова ) позивачем заперечується факт експлуатації об`єкта не прийнятого в експлуатацію та зазначається, що ДАБІ така експлуатація не доведена належними доказами. Додані до акту перевірки матеріали фотофіксації, на думку позивача, викликають сумнів у добросовісності їх збирання та є непрямими доказами, які не можуть бути прийняті до уваги. Пояснення мешканців м.Кілія не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не доведено підключення їх житлових приміщень до водопровідної мережі об`єкту та безпосереднє користування функціональними можливостями об`єкту. Водопровідні розвідні мережі по вулиці Миру від вул.Портова до вул.Торгова не експлуатуються, що підтверджується листом КП Світло . Крім того, відповідно до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 02 серпня 2016 року № 02/08 саме підрядник зобов`язаний ввести об`єкт в експлуатацію. Також позивач зазначає, що при розробці декларації про готовність до експлуатації об`єкта було допущено технічну помилку у зареєстрованій декларації Про початок виконання будівельних робіт Реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портова до вул.Торгова у м.Кілія Одеської області від 08 серпня 2016 р. за № ОД 082162210955, а саме: в пункті категорії складності було помилково зазначено II категорія замість III категорії складності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Виконком подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

З огляду на неприбуття сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання 24 червня 2020 року, колегія суддів у відповідності до ст.311 КАС України вирішила розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ДАБІ №ЗЮПП-2607/2 від 26 липня 2019 року Про проведення позапланової перевірки (а.с.147-148) відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 визначено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: капітальний ремонт дороги по вул.Миру від вул.Портової до вул. Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової. Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт замовником: Виконкомом.

26 липня 2019 року ДАБІ видано направлення для проведення заходу №ЯЮПП-2607/2 (а.с.146) головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Терзі Віктору Петровичу на здійснення позапланової перевірки на об`єкті: капітальний ремонт дороги по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової.

У період з 26 липня 2019 року по 08 серпня 2019 року ДАБІ було здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме перевірку об`єкта: капітальний ремонт дороги по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової, замовник - Виконком, підрядник: ТОВ БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРЛІДЕР , за результатами якої 08 серпня 2019 року складено акт №ТЮПП-2607/2 (а.с.43-49).

У вказаному акті у розділі VIII зазначено порушення позивачем п.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме зазначено, що на об`єкті виконані роботи в повному обсязі, при цьому вказаний об`єкт тривалий час здійснюється експлуатація закінченого будівництвом об`єкта не прийнятого в експлуатацію, що є порушенням п.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію забороняється .

08 серпня 2019 року ДАБІ було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.41-42, 162-165) про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті капітальний ремонт дороги по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової виявлено порушення Виконкомом п.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , відповідальність за яке передбачена абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Також, 08 серпня 2019 року ДАБІ було складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил (а.с.50-51, 134-136), згідно якого зобов`язано Виконком усунути порушення містобудівного законодавства України в 30-денний термін до 08 вересня 2019 року.

Також судом встановлено, що наказом ДАБІ №ЗЮПП-2607/3 від 26 липня 2019 року Про проведення позапланової перевірки (а.с.114-115) відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 визначено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової. Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт замовником (позивачем).

26 липня 2019 року ДАБІ видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №ЯЮПП-2607/2 (а.с.112) головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Терзі Віктору Петровичу на здійснення позапланової перевірки на об`єкті реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової.

У період з 26 липня 2019 року по 08 серпня 2019 року ДАБІ було здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме перевірку об`єкта: реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової, замовник - Виконком, підрядник: ТОВ ВЕКТОР , за результатами якої 08 серпня 2019 року складено акт №ТЮПП-2607/3 (а.с.25-31).

У вказаному акті у розділі VIII зазначено порушення позивачем п.8 ст.36 та п. 8 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності : На території Кілійської міської ради, в межах населеного пункту (за адресою: вул.Миру у м.Кілія) розташована земельна ділянка комунальної масності загального користування.

У ході перевірки під час виїзду на місце встановлено, що на об`єкті виконані роботи в повному обсязі: земляні роботи, облаштування водопровідної мережі з поліпропіленових і сталевих труб, водопровідні монолітні і збірні оглядові колодязі, монтаж пожежних гідрантів. Виконано пуско-налагоджувальні роботи, гідравлічні випробування. Об`єкт тривалий час експлуатується, що засвідчується фотосфіксацією та поясненнями мешканців м Кілія.

Форми вище вказаних виконавчих документів, а саме: - загального журналу робіт; - журналу бетонних робіт; - журналу зварювальних робіт; - актів на закриття прихованих робіт не відповідають затвердженим формам, чим порушено ТОВ ВЕКТОР-ІС код ЄДРПОУ 38412334 - п.1.17. та додатки В,Г,К,Л,М ДБН А.3.1-5:2009 Організація будівельного виробництва (діючі на той момент часу), а тому, заповнені з грубим порушенням вимог вказаних будівельних норм, що засвідчено фотофіксацією.

Разом з цим, у декларації про початок виконання будівельних робіт від 09 серпня 2016 №ОД 082162210055 Реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портова до вул.Торгова замовником зазначена ІІ категорія складності (клас відповідальності СС1 з незначними наслідкам), в зв`язку з чим замовник, Виконком, в поданій декларації (на даний термін часу це було б повідомлення згідно Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності) занизив категорію складності об`єкта, чим вказав недостовірні дані.

Під час виїзду на місце за адресою: вул. Миру (від вул.Портової до вул.Торгової) у м.Кілія Одеської області та у ході подальшої перевірки враховуючи наявні, надані та пред`явлені під час перевірки документи, шляхом візуального огляду встановлено, що на вище вказаному об`єкті забудовником, Виконком, зазначені недостовірні дані у декларації (на даний термін часу повідомленні) про початок виконання будівельних робіт від 09 серпня 2016 №ОД 082162210955 Реконструкцій водопровідних розвідних мереж по вул. Миру від вул. Портова до вул. Торгова , що є порушенням п.8 ст.36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення .

Також встановлено, що на вище вказаному об`єкті забудовником, Виконком, здійснюється експлуатація закінченого будівництвом об`єкту не прийнятого в експлуатацію, що є порушенням п.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється .

08 серпня 2019 року ДАБІ було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.130-133) про те, що за результатами планової перевірки, проведеної на об`єкті реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової виявлено порушення Виконкомом п.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , відповідальність за яке передбачена абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Також 08 серпня 2019 року ДАБІ було складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил (а.с.32-33, 166-169), згідно якого за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул. Миру від вул. Портової до вул. Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової зобов`язано Виконком усунути порушення містобудівного законодавства України в 30-денний термін до 08 вересня 2019 року.

22 серпня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Терзі В.П. було прийнято постанову №41/1015-05/1-7171 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.39-40, 172-174), згідно якої постановлено визнати Виконком винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 742590 грн.

Також, 22 серпня 2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ Терзі В.П. було прийнято постанову №42/1015-05/1-7171 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.21-22, 140-142), згідно якої постановлено визнати Виконком винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 742590 грн.

Винесення вказаних постанов, приписів та притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності і стало підставою для звернення Виконкому з даним позовом до суду.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості висновків контролюючого органу та вважав, що постанови №42/1015-05/1-7171 та №41/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року прийняті правомірно. Суд зазначив, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у чинній редакції). Позивачем до суду не було надано доказів на підтвердження прийняття в експлуатацію вказаних об`єктів будівництва.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

З матеріалів справи вбачається, що підставою прийняття постанови №41/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є порушення позивачем ч.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , яке полягає в експлуатації закінченого об`єкта будівництва капітальний ремонт дороги по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової без прийняття його в експлуатацію.

Колегія суддів не погоджується з вказаними посиланнями та зазначає, що преамбулою Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі Закон) визначено, що цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Положеннями ст.39 Закону регламентовано питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, з якої вбачається, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

З аналізу наведеного вбачається, що діючим законодавством встановлено визначений обов`язок (та відповідальність за його не виконання) щодо прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом лише тих об`єктів, прийняття яких в експлуатацію передбачено чинними нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.2 ст.34 Закону перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Так, на виконання вказаних вимог Закону, КМУ прийнято постанову Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію від 07 червня 2017 року № 406, п.10 якої (в редакції станом на час винесення спірних постанов ДАБІ) передбачено, що роботи з відновлення елементів благоустрою, визначених Законом України Про благоустрій населених пунктів , існуючих дитячих та спортивних майданчиків, майданчиків для вигулу домашніх тварин, прибудинкових територій багатоквартирних житлових будинків не підлягають прийняттю в експлуатацію.

Законом України Про благоустрій населених пунктів визначено правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Положеннями ст.1 вказаного закону передбачено, що благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля;

вулично-дорожня мережа - призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху;

заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Також, за змістом ст.2 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вбачається, що благоустрій населених пунктів передбачає:

1) розроблення і здійснення ефективних і комплексних заходів з утримання територій населених пунктів у належному стані, їх санітарного очищення, збереження об`єктів загального користування, а також природних ландшафтів, інших природних комплексів і об`єктів;

2) організацію належного утримання та раціонального використання територій, будівель, інженерних споруд та об`єктів рекреаційного, природоохоронного, оздоровчого, історико-культурного та іншого призначення;

3) створення умов для реалізації прав та виконання обов`язків суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів.

Відповідно до п.п. в та г п.1 ч.1 ст.13 вказаного закону до об`єктів благоустрою населених пунктів (території загального користування) належать майдани, площі, бульвари, проспекти; вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки.

Також, згідно з п.1 ч.1 ст.21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" елементами (частинами) об`єктів благоустрою є покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів.

При цьому, положеннями ч.1 ст.1 Закону України Про автомобільні дороги визначено, що автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів; вулиця - автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у ході перевірки під час виїзду на об`єкт будівництва: Капітальний ремонт дороги по вулиці Миру від вулиці Портової до вулиці Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Клія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової встановлено, що на об`єкті виконані наступні роботи, а саме: розбирання старих асфальтобетонних покриттів; улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону; улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей.

Наведені обставини щодо характеру виконаних робіт також підтверджуються актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (т.3 а.с.12-15), згідно якого було виконано роботи по розбиранню старих асфальтобетонних покриттів, розливання в`яжучих матеріалів, улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші, улаштування покриттів з гарячих асфальтобетонних сумішей, установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видів покриттів.

Колегія суддів зазначає, що з огляду характер та сутність виконаних підрядниками робіт на об`єкті будівництва: Капітальний ремонт дороги по вулиці Миру від вулиці Портової до вулиці Торгової, такі роботи є саме відновленням покриття відповідної дороги, яка відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів є елементом благоустрою, відновлення якого не вимагає прийняття в експлуатацію перед безпосередньою експлуатацією.

Додатково слід зазначити, що вказані роботи стосувались саме відновлення покриття дороги, а не будівництва нової, оскільки до проведення вказаного відновлення дороги по вулиці Миру від вулиці Портової до вулиці Торгової така дорога вже була та експлуатувалась невизначеним колом осіб.

Також, як було зазначено, дорога - лінійний комплекс інженерних споруд.

Наказом Держстандарту від 17 серпня 2000 року № 507 було затверджено "Державний класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000", який є складовою частиною Державної системи класифікації та кодування техніко-економічної та соціальної інформації. Класифікатор розроблено відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27 червня 1998 року № 971 "Про Програму реформування державної статистики на період до 2002 року".

ДК БС призначено для використання органами центральної та місцевої виконавчої та законодавчої влади, фінансовими службами, органами статистики та всіма суб`єктами господарювання (юридичними та фізичними особами) в Україні.

Використання ДК БС забезпечує умови для вирішення завдань, зокрема, виконання комплексу облікових функцій щодо будівельної діяльності в рамках робіт з державної статистики, включаючи статистику цін на будівельну продукцію.

Так, до коду 2112 (Розділ 2 ІНЖЕНЕРНІ СПОРУДИ) віднесено вулиці та дороги. Цей клас включає міські та сільські вулиці, позаміські дороги та будь-які шляхи (включаючи відкриті транспортні розв`язки, стоянки, перехрестя, об`їзні та окружні дороги), наприклад, проспекти, алеї, провулки, обхідні дороги, під`їзні дороги, польові дороги, доріжки для верхової та велосипедної їзди, майдани, тротуари та пішохідні зони. Цей клас включає також пристрої для освітлення, сигналізації, забезпечення безпеки та стоянок.

З наведеного вбачається, що діючими нормами до класу вулиць та доріг віднесено також пристрої для забезпечення безпеки під час використання відповідних доріг.

Наведені положення з урахуванням сутності проведених робіт, зокрема, щодо монтажу бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видів покриттів, свідчать, що спірні роботи стосувались саме відновлення покриття дороги, складовою частиною якої є також і бортові камені, призначені для забезпечення безпеки при використанні дороги.

Стосовно постанови №42/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за порушення, що полягає у експлуатації закінченого об`єкта будівництва реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової без прийняття його в експлуатацію, колегія суддів зазначає таке.

Як було зазначено, положеннями ст.39 Закону визначено, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Відповідно до ч.2 ст.34 Закону перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Колегія суддів зазначає, що положення постанови КМУ Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію від 07 червня 2017 року № 406 не передбачено для такого виду робіт, як - реконструкція водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової , можливість його експлуатації без прийняття в експлуатацію.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що експлуатація водопровідних розвідних мереж по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової за адресою: Одеська область, Кілійський район, м.Кілія, вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової після їх реконструкції повинна бути доведена ДАБІ, як суб`єктом владних повноважень, на якого згідно ч.2 ст.77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, належними, достатніми та допустимими доказами.

Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Колегія суддів вважає необхідним також враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом (рішення від 14 лютого 2008 року у справі Кобець проти України (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі Авшар проти Туреччини (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З наведеного можна дійти висновку, що приймаючи спірну постанову про накладення штрафу за експлуатацію відповідних водопровідних розвідних мереж, ДАБІ повинно було ґрунтуватись на певному переліку ознак та неспростовних, вагомих презумпцій, які узгоджуються між собою та свідчать про наявність беззаперечного факту експлуатації водопровідних розвідних мереж.

Так, на відповідний запит апеляційного суду, ДАБІ було надано пояснення та документацію, яка слугувала підґрунтям для прийняття спірних постанов, з аналізу якої вбачається, що підставою для висновку про експлуатацію водопровідних розвідних мереж були пояснення (т.2 а.с.199-201) трьох фізичних осіб, які проживають (нібито) по АДРЕСА_1 , а саме: ОСОБА_1 проживає по АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 проживає по АДРЕСА_1 та ОСОБА_3 проживає по АДРЕСА_1 . Вказані особи в поясненнях підтверджували (на думку ДАБІ) факт експлуатації міського водогону по вул.Миру.

Колегія суддів вважає вказані пояснення осіб беззмістовними та такими, що не можуть свідчити належним чином про експлуатацію водопровідних розвідних мереж, оскільки матеріали справи не містять підтвердження особи, яка нібито дала пояснення, правовий зв`язок відповідної особи з адресою проживання по АДРЕСА_2 Миру. Також, не зазначено чи знаходяться вказані адреси ( АДРЕСА_3 .Миру, АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 та 95) в проміжку від вул.Портової до вул.Торгової, де і відбувалась реконструкція водогону. Більше того, слід наголосити, що пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не написані ними власноруч, а записані невідомою особою з їх слів.

Крім того, колегія суддів має розумний сумнів з приводу обізнаності вказаних осіб (в разі, якщо вони дійсно там проживають), з приводу того, з якого водогону безпосередньо надходить вода до їх будинків. При цьому слід зазначити, що під час проведення ремонтних робіт можливе застосування резервних (інших, ніж експлуатація яких інкримінується позивачу) потужностей для забезпечення водою населення. Вказані обставини відповідачем під час притягнення позивача до відповідальності досліджені не були та правової оцінки не отримали.

Крім того, на підтвердження власної правової позиції ДАБІ було надано суду фотоматеріали (ксерокопію аркуша формату А4 з сімома фото на ньому, т.1 а.с.116), з яких взагалі неможливо встановити їх належність до спірних правовідносин та досліджуваного питання.

При цьому, справа містить лист директора КП Світло (т.1 а.с.80), направлений на адресу міського голови м.Кілія Бойченку ОСОБА_4 , в якому зазначено, що в зв`язку з не проведення низки робіт водопровід по вул.Миру від вул.Портової до вул.Торгової не введено в експлуатацію та не експлуатується.

Наведені обставини у сукупності свідчить про передчасний висновок ДАБІ про експлуатацію позивачем відповідних водопровідних розвідних мереж без введення в експлуатацію, що свою чергу свідчить про не дотримання ДАБІ принципу належного урядування , з приводу якого у справі Рисовський проти України Європейський Суд з прав людини зазначив, що вказаний принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності , чого в даних спірних правовідносинах відповідачем дотримано не було.

Враховуючи все вищевикладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях позивача складу правопорушення в сфері містобудівної діяльності, при цьому, на думку колегії суддів, відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та не пропорційно, тобто без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а спірні постанови про накладення штрафу та приписи є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, а позов задоволенню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Кілійської міської ради - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 січня 2020 року - скасувати.

Прийняти по справі постанову, якою позов Виконавчого комітету Кілійської міської ради до головного інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі Віктора Петровича, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та приписів - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 серпня 2019 року головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції Терзі Віктора Петровича.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08 серпня 2019 року головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції Терзі Віктора Петровича.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №41/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції щодо визнання Виконавчого комітету Кілійської міської ради винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 ЗУ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 742590 грн..

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №42/1015-05/1-7171 від 22 серпня 2019 року, винесену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції щодо визнання Виконавчого комітету Кілійської міської ради винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 ЗУ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу у сумі 742590 грн..

Стягнути з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (ЄДРПОУ 37471912, вул.Канатна, 83, м.Одеса, 65012) судовий збір у сумі 58 203 грн. на користь Виконавчого комітету Кілійської міської ради (вул.Миру, 57, м.Кілія, Одеська область, 68300, код ЄДРПОУ 04057020).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Федусик А.Г. Судді Бойко А.В. Шевчук О.А.