Постанова

від 07.07.2020 по справі 420/4096/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/4096/19 Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д..

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

представника ТОВ Гранд Отель - Завалькевич І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Гранд Отель до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

08.07.2019 року, позивач - ТОВ Гранд Отель звернувся з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 02.07.2019 року № 01-13/286ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт №ОД082162001519 від 18.07.2016 року .

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що товариство є власником домоволодіння під літ. А , за адресою: м. Одеса, бульвар Приморський, будинок 7.

18.07.2016 року Департамент ДАБІ в Одеській області зареєстрував декларацію ТОВ Гранд Отель про початок виконання будівельних робіт реставрація фасаду і покрівлі будівлі за адресою м. Одеса, Приморський бульвар, буд. 7 , але 02.07.2019 року відповідач прийняв наказ №01-13/286ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД 082162001519 від 18.07.2016 року .

Наказ про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт позивач вважав неправомірним оскільки наказ був прийнятий не на підставі норм закону, без здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у формі яка встановлена законом. Проте як роботи з реставрації фасаду належного позивачу об`єкта за своїм змістом виключає наявність ознак самочинного будівництва, оскільки самочинне будівництво та реставрація фасаду і покрівлі будівлі є різними за змістом поняттями.

Рішенням від 04.11.2019 року Одеський окружний адміністративний суд в повному обсязі задовольнив позов ТОВ Гранд Отель .

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на те, що він не погоджується із заявленими позовними вимогами, свої дії та оскаржуване рішення вважає правомірними. При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції допустив надмірний формалізм, об`єктивно не оцінивши всі докази по справі, які свідчать про факт порушення позивачем містобудівного законодавства. Зокрема апелянт вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги акт обстеження та доповідну записку посадової особи апелянта. Апелянт, посилаючись на припис Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , вважає, що дотримався законодавчо встановлених процедурних вимог, відповідно до яких виявлення порушень може здійснюватися не тільки шляхом проведення перевірок.

ТОВ Гранд Отель надало відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на доводи, які узгоджуються з висновками суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що з 19.05.2016 року ТОВ Гранд Отель є власником домоволодіння літ. А , загальною площею 1171,5 кв. м., яке розташоване за адресою: м. Одеса, бульвар Приморський, буд. 7 (т. 4 а.с. 20-24).

18.07.2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД082162001519 зареєстрована, подана ТОВ Гранд Отель , декларація про початок будівельних робіт - Реставрація фасаду і покрівлі за адресою: м. Одеса, бульвар Приморський, будинок 7 (т. 4 а.с. 9-11, 70-73). У вказаній декларації зазначена ІІ категорія складності об`єкта.

За змістом вказаної декларації проводиться реставрація фасаду та покрівлі будинку; технічний нагляд за будівництвом здійснює інженер технічного нагляду ОСОБА_1 , сертифікат серії НОМЕР_1 ; проектна документація розроблена ТОВ Компас Проект , код ЄДРПОУ 36042731; головний інженер проекту - ОСОБА_2 , сертифікат серії НОМЕР_2 ; експертиза проектної документації проведена ТОВ Укрекспертиза в будівництві , код ЄДРПОУ 38781094, експерт ОСОБА_3 , сертифікат НОМЕР_3 ; генеральний підрядник - ТОВ Реставратор - 1946 , код ЄДРПОУ 02497950; загальна площа фасадної частини - 2750 кв.м; загальна площа покрівлі - 936,0 кв.м.; категорія складності -II.

Відповідно до матеріалів справи, 27.06.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Лисим Сергієм Олександровичем складений Акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси (надалі акт обстеження від 27.06.2019 року) (т. 4 а.с. 58-60).

Об`єктом обстеження є домоволодіння літери А площею 1171,5 кв.м., яке розташоване за адресою м Одеса, бульвар Приморський, 7.

Обстеження об`єкта було проведено із залученням заступника начальника інспекційного відділу №1 ДАБК - Єфремова В.Ю., головного інспектора будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещука Ю.М., начальника відділу інспекційного контролю Управління ООКС ОМР Стоянова Ф.Ф., головного спеціаліста відділу охорони об`єктів культурної спадщини управління ООКС Департаменту культури національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації Ковальчук О.В.

Обстеження об`єкта було проведено за відсутності представника ТОВ Гранд Отель , який не з`явився, про що зазначено в акті обстеження.

В акті обстеження від 27.06.2019 року зазначено, що за результатами обстеження встановлено, що Домоволодіння літер А площею 1171,5 кв.м. по Приморському бульварі 7 у м. Одесі належить ТОВ Гранд Отель (35405392) на підставі рішення суду №916/4221/15 від 09.12.2015 року винесеного господарським судом Одеської області.

Будинок за даною адресою є пам`яткою архітектури національного значення №543.

На час проведення обстеження на об`єкті виконуються будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі, розподілу приміщень 2 поверху на 2 рівні, скління відкритої тераси з фасадної сторони будинку, а також виконуються роботи із кладки із піно блоків на рівні покрівлі з боку внутрішнього двору.

Доступ до території двору та будинку обмежений, в доступі відмовлено.

У свою чергу управлінням будуть надіслані листи до управління ООКС ОМР, Управління ООКС ООДА, слідчого відділу ГУНП в Одеській області, прокуратури Одеської області.

Відповідно до даних реєстру дозвільних документів встановлено, що за даною адресою відсутні документи на проведення будівельних робіт за адресою м. Одеса, Приморський район, приморський район, 7 .

Також матеріали справи містять Акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси датований 02.07.2019 року (надалі акт обстеження від 02.07.2019 року) (т. 4 а.с. 64-66).

За змістом вказано акту 02.07.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК Одеської міської ради Лисим Сергієм Олександровичем, із залученням начальника відділу інспекційного контролю Управління ООКС ОМР Стоянова Ф.Ф., головного інспектора будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещука Ю.М., проведено обстеження об`єкта містобудування - реставрація фасаду та покрівлі будівлі за адресою: Одеса, бульвар Приморський, 7.

Відповідно до змісту акта обстеження від 02.07.2019 року, під час проведення обстеження встановлено, що департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт з реставрації фасаду та покрівлі будівлі за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7, за №ОД082162001519 від 18.07.2016 року, подана замовником будівництва ТОВ Гранд Отель (35405392).

Також в акті обстеження від 02.07.2019 року зазначено, що в декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД082162001519 від 18.07.2016 року присутня примітка проте, що директор ТОВ Гранд Отель є обізнаним про відповідальність, яка передбачена за подання не в повному обсязі та недостовірних даних, зазначених в декларації. В акті зазначено, що відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт категорія складеності - ІІ, що також підтверджено змістом самої декларації, копія якої додана до матеріалів справи (т. 4 а.с. 71-73).

Зазначено в акті обстеження від 02.07.2019 року також і те, що об`єкт містобудування - будинок за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7, є пам`яткою національного значення, пам`яткою історії національного значення, охоронний номер 543.

З посиланням на приписи Постанови КМУ 557 від 27.04.2011 року та ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , в акті обстеження від 02.07.2019 року зазначено, що об`єкт містобудування - будинок за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 7, яки є пам`яткою архітектури національного значення, є V категорію складності, а тому дозвіл на виконання будівельних робіт ТОВ Град Отель мало отримати в Держархбудінспекції України, проте в єдиному реєстрі документів відсутня інформація щодо видачі ДАБІ України такого дозволу, внаслідок чого будівництво - реконструкція є самочинним будівництвом, а виявлені факти є підставою для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт за №ОД082162001519 від 18.07.2016 року.

Акт обстеження від 02.07.2019 року не містить відомостей щодо проведення огляду об`єкта будівництва за участю представника ТОВ Гранд Отель .

Також 02.07.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № Лисим С.О. була складена доповідна записка (т. 4 а.с. 67-69), зміст якої відтворює зміст акту обстеження від 02.07.2019 року в частині встановлених обставин.

02.07.2019 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради був прийнятий наказ №01-13/286ДАБІ Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт №ОД082162001519 від 18.07.2016 року (т. 4 а.с. 12, 70). Копія зазначеного наказу була направлена апелянтом до ДАБІ України 02.07.2019 року для включення з реєстру запису про реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД082162001519 від 18.07.2016 року.

Також 02.07.2019 року апелянт направив до позивача лист, в якому повідомив про прийняття оскаржуваного наказу.

На виконання ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.05.2020 року апелянт надав роздруківку Облікової картки об`єкта (пам`ятки) культурної спадщини Міністерства культури України, відповідно до якої об`єкт - споруда, розташований за адресою м. Одеса, бульвар Приморський, буд. 7, обліковується як пам`ятка культурної спадщини - вид архітектура , категорія обліку - Національного значення , Історії місцевого значення ; дата утворення об`єкта - 1827-1830 р.р.; охоронний номер - 543; дата у номери документів про облік, визначення категорії пам`ятки - Постанова Ради Міністрів УСРС від 24.08.1963 р. №970, рішення виконавчого комітету Одеської обласної ради народних депутатів № 381 від 27.07.1971 р. та № 480 від 15.08.1985 р.

Також апелянт надав копію листа Міністерства культури України № 2714/10-5/14-19 від 15.10.2019 року, в якому Управлінню державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомлено, що будівля на бульварі Приморському, 7 у м. Одесі не занесена до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, проте перебуває на обліку як пам`ятка архітектури національного значення - Присутствені місця 1829 р. (Постанова Ради Міністрів УСРС від 24.08.1963 р. №970, охоронний номер 543) та як пам`ятка історії місцевого значення (рішення Одеського облвиконкому від 27.08.1971 р. №381, від 27.12.1984 р. № 652).

Також, цим листом апелянт повідомлений про те, що за результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України встановлено, що погодження відповідної проектної документації, дозвіли на проведення будь-яких робіт на вищезгаданий пам`ятці Міністерством не надавались.

Апеляційний суд зазначає, що інформація щодо віднесення споруди, яка розташована за адресою м. Одеса, бульвар Приморський, буд. 7, до пам`ятки архітектури національного значення та пам`ятки історії місцевого значення, зазначена також у листі Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації № 01-12/648 від 26.02.2019 р.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок з дотриманням законодавчо встановленої процедури із складанням відповідних актів, протоколів, приписів про усунення порушень, в тому числі і у випадку, передбаченому ч. 2 ст. 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Проте оскаржуваний наказ виданий не за результатами здійснення архітектурно-будівельного контролю, а на підставі акту обстеження об`єкту містобудування та доповідної записки, які по своїй суті не є формами державного архітектурно-будівельного контролю, а тому не можуть бути підставами для прийняття рішення про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Також суд першої інстанції зазначив, що відповідач не надав доказів проведення перевірки об`єкта будівництва (рішення про проведення перевірки, акта за результатами проведення такої перевірки). Оскільки відповідач фактично не проводив перевірку з питань дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законом порядку, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ суперечить вимогам Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , додатково пославшись при цьому на висновок Верховного Суду, викладений у постанові цього суду від 26.06.2018 року у справі № 826/20445/16.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії

За приписами ст. 19 Основного Закону правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 7 ст. 41 Конституції України використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (тут і надалі Закон №3038-VI).

Відповідно до ст. 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції чинній на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - 18.07.2016 року), усі об`єкти будівництва поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності.

Категорія складності об`єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об`єкта будівництва.

Віднесення об`єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Порядок віднесення об`єктів до IV і V категорій складності визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, Постановою КМУ № 557 від 27.04.2011 року затверджений Порядок віднесення об`єктів будівництва до IV та V категорія складності (надалі Порядок № 557) чинний з 03.06.2011 року, та який був чинним на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - 18.07.2016 року, та втратив чинність з 06.09.2017 року на підставі Постанови КМУ № 666 від 30.08.2017 року.

Відповідно до п. 6 Порядку № 557 (в редакції чинній на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - 18.07.2016 року), до V категорії складності відносяться об`єкти будівництва, які мають хоча б одну з таких ознак:

1) згідно із Законом України Про об`єкти підвищеної небезпеки є об`єктами підвищеної небезпеки;

2) розраховані на постійне перебування більш як 400 осіб та (або) періодичне перебування понад 1000 осіб;

3) становлять можливу небезпеку для більш як 50000 осіб, які перебувають поза об`єктом;

4) у разі аварії або неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації:

- можуть спричинити збитки в обсязі понад 150000 мінімальних розмірів заробітних плат;

- можуть призвести до припинення функціонування об`єктів транспорту, зв`язку, енергетики та інженерних мереж загальнодержавного значення;

- можуть призвести до втрати об`єктів культурної спадщини національного значення.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції чинній на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - 18.07.2016 року), замовник має право виконувати будівельні роботи після:

- реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності;

- видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 року Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт затверджені Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт (надалі Порядок № 466), пункти 5 та 6 якого (в редакції чинній станом на 18.07.2016 року) відтворюють зміст п. 2 та п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції чинній станом на 18.07.2016 року), управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом надання (отримання, реєстрації), повернення (відмови у видачі) чи анулювання (скасування реєстрації) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів:

- виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних рад - щодо об`єктів I, II, III категорій складності, розташованих в межах відповідних населених пунктів;

- виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад - щодо об`єктів I, II, III, IV категорій складності, розташованих в межах відповідних міст;

- структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів I, II, III, IV категорій складності, розташованих в межах міст Києва та Севастополя;

- центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі - щодо об`єктів I, II, III, IV, V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо усіх об`єктів V категорії складності в межах населених пунктів, а також щодо об`єктів IV категорії складності, розташованих в межах сіл та селищ.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції чинній станом на 18.07.2016 року), реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня надходження декларації.

Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

За наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Частиною 8 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції чинній станом на 18.07.2016 року), встановлено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Апеляційний суд зазначає, що 17.01.2017 року був прийнятий Закон України №1817-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності , який набрав чинності 10.06.2017 року та який не має зворотної дії у часі (надалі Закон №1817-VIII), пунктом 7 розділу І якого були внесені зміни, зокрема до ст. ст. 7, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 39, 39-1, 39-2, 41 Закону №3038-VI, та закон був доповнений ст. 41-1.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII, з дня набрання чинності цим Законом об`єкти будівництва:

- I та II категорій складності належать відповідно до об`єктів з незначними (СС1) наслідками;

- III (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру) та IV категорій складності належать відповідно до об`єктів з середніми (СС2) наслідками;

- V категорії складності належать відповідно до об`єктів із значними (СС3) наслідками.

Відповідно до ст. 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI, яка була викладена в новій редакції Законом №1817-VIII чинним з 10.06.2017 року, яка чинна на час прийняття оскаржуваного наказу - 02.07.2019 року, зокрема відповідно до ч. 5 цієї статті, усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти:

- характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують:

- рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб;

- рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб;

- рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат (до розрахунку збитків не включаються збитки замовників будівництва, які будують об`єкти без залучення коштів державного або місцевого бюджетів, кредитних коштів, наданих під державні гарантії, коштів державних та комунальних підприємств, бюджетних установ);

- пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України Про охорону культурної спадщини ;

- нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки);

- об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України Про об`єкти підвищеної небезпеки ;

- житлові будинки понад чотири поверхи;

- об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України Про оцінку впливу на довкілля (крім об`єктів, які виробляють електричну енергію з енергії вітру, за умови позитивного висновку уповноваженого органу з оцінки впливу на довкілля).

До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти:

- пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України Про охорону культурної спадщини ;

- об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Про об`єкти підвищеної небезпеки ;

- житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

Відповідно до матеріалів справи (акту огляду від 02.07.2019 року, доповідної записки від 02.07.2019 року), а також, відзиву на позовну заяву та апеляційної скарги, апелянт, у якості обґрунтування підстав за яких був прийнятий оскаржуваний наказ, посилається на те, що скасована декларація про початок виконання будівельних робіт містить недостовірні дані, а саме в частині визначення категорії складності об`єкта будівництва, зокрема в декларації була зазначена ІІ категорія, в той час як об`єкт, на думку апелянта, мав бути віднесений до V категорії складності, оскільки об`єкт будівництва має статус пам`ятки архітектури національного значення та пам`ятки історії місцевого значення, а тому позивач повинен був отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, а зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт, як наслідок має бути скасована.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо наведення в декларації про початок виконання будівельних робіт від 18.07.2016 року недостовірних даних стосовно категорії складності об`єкту будівництва, з огляду на таке.

Апеляційний суд зазначає, що за змістом норми матеріального права (в редакції чинній станом на 18.07.2016 року - дата реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт), замовник мав право розпочати будівельні роботи на об`єкті будівництва ІІ категорії складності - після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та на об`єкті будівництва V категорії складності - після отримання від ДАБІ України дозволу на виконання будівельних робіт. При цьому до об`єктів будівництва, що належать до V категорій складності, відносились об`єкти будівництва, які мають хоча б одну з таких ознак, зокрема, у разі аварії або неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації можуть призвести до втрати об`єктів культурної спадщини національного значення. Тобто, сам по собі факт наявності у будинку, який є об`єктом будівництва, статусу пам`ятки архітектури національного значення, не відносив такий об`єкт до V категорій складності, оскільки наявність такого статусу мала бути взаємопов`язана із такими обставинами, як по-перше - наявність аварії або факт неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації такого об`єкта, по-друге - аварія або факт неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації об`єкта могли призвести до втрати об`єкта культурної спадщини національного значення.

Натомість, з 10.06.2017 року пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України Про охорону культурної спадщини відносяться до значних наслідків (СС3), до якої прирівняна V категорія складності. При цьому будь-яких інших пов`язаних додаткових ознак для віднесення об`єкта будівництва, зокрема пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України Про охорону культурної спадщини , до значних наслідків (СС3) - законом не встановлено.

Апеляційний суд зазначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що на час реєстрації декларації про початок проведення будівельних робіт, яка скасована оскаржуваним наказом, об`єкт будівництва, що має статус архітектурної пам`ятки національного значення та історичної пам`ятки місцевого значення, мав ознаки того, що у разі аварії або неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації, що може призвести до втрати об`єкта культурної спадщини національного значення. При цьому апеляційний суд зауважує, що сам факт наявності у об`єкта будівництва статусу пам`ятки національного значення, відносить такий об`єкт до класу наслідків СС3 (V категорія складності) з 10.06.2017 року, але закон, яким були внесені відповідні зміни не має застережень щодо зворотної дії цього закону у часі.

Відповідно до п.п. 3 п. б) ч. 1 ст. 31 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні (в редакції чинній станом на 02.07.2019 року), у галузі будівництва до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать такі делеговані повноваження, як здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.

Рішенням Одеської міської ради № 3043-VII від 21.03.2018 року ( https://omr.gov.ua/ru/acts/council/105068/ ) затверджене Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради у новій редакції.

Відповідно до п.п. 1.1 зазначеного Положення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України Про місцеве самоврядування в Україні , Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Відповідно до п.п. 2.2.1 п. 2.2 Положення, Управління відповідно до покладених на нього завдань надає, отримує документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відмовляє у видачі таких документів, анулює їх, скасовує їх реєстрацію.

Відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції чинній станом на 02.07.2019 року - дата прийняття оскаржуваного наказу) у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Також, відповідно до п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII чинного з 10.06.2017 року, зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт є чинними до завершення будівництва об`єктів, крім випадків їх скасування відповідно до пункту 3 цього розділу.

Так за приписами п. 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII, зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі:

1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт;

2) наявності відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою;

3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства, невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю;

4) скасування містобудівних умов та обмежень;

5) виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта;

6) виконання будівельних робіт, не передбачених згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт.

Також п. 4. розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII встановлено, що внесення змін до зареєстрованих в установленому законодавством порядку декларацій про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт, а також надання іншої інформації, обов`язковість якої для замовників визначена законодавством, здійснюється в порядку, визначеному законодавством для об`єктів будівництва відповідного класу наслідків (відповідальності).

Пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII Кабінет Міністрів України був зобов`язаний у чотиримісячний строк з дня опублікування цього Закону:

- забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації цього Закону;

- привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом;

- забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Апеляційний суд зазначає, що оскільки оскаржуваним наказом апелянта - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради була скасована декларація про початок будівельних робіт за № ОД082162001519 від 18.07.2016 року, зареєстрована Департаментом ДАБІ в Одеській області, тобто до 10.06.2017 року, то до спірних правовідносин мають бути застосовані приписи саме п. 2 та п. 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII, а не частина 2 ст. 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI.

Пункт 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №1817-VIII містить п`ять підстав за яких зареєстровані до 10.06.2017 року декларації про початок виконання будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю, але у порядку встановленому КМУ.

Апеляційний суд зазначає, що за змістом оскаржуваного наказу, Управління ДАБУ Одеської міської ради, приймаючи цей наказ, послалось на Закон України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017 року №1817-VIII, п.п. 2.2.1 п. 2.2. Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого рішенням Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018 року, на акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації про планування та забудові на території м. Одеси, доповідну записку головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Лисого С.О.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апелянт в оскаржуваному наказі:

- не зазначив чіткої підстави для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт (таких підстав п`ять);

- прийняв до уваги акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації про планування та забудові на території м. Одеси, проте як чинним законодавством обстеження об`єкта будівництва здійснюється з метою оцінки його відповідності основним вимогам до будівель і споруд, визначеним технічним регламентом, та вжиття обґрунтованих заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час його експлуатації (ст. 39-2 Закону №3038-VI).

- за відсутності прийнятого Кабінетом Міністрів України порядку реалізації п. 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017 року №1817-VIII, апелянт не скористався повноваженнями щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у порядку проведення перевірок (ст. 41 Закону №3038-VI), про що правильно зазначив суд першої інстанції.

Сукупність таких обставин, як відсутність належних та допустимих доказів віднесення, станом на 18.07.2016 року, об`єкта будівництва - домоволодіння літ. А , загальною площею 1171,5 кв. м., яке розташоване за адресою: м. Одеса, бульвар Приморський, буд. 7, саме до V категорії складності; не вчинення апелянтом дій, передбачених законом, на реалізацію своїх повноважень щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у порядку проведення перевірок; прийняття акта індивідуальної дії - оскаржуваного наказу, без зазначення чіткої норми Закону та за відсутності належних доказів на підтвердження існування обставин для прийняття такого наказу, надає апеляційному суду підстави дійти висновку, що суд першої інстанції по суті правильно скасував оскаржуваний наказ, але таке скасування має відбуватись, не лише за мотивів порушення апелянтом процедури прийняття оскаржуваного наказу, але ї з мотивів наведених в цій постанові суду апеляційної інстанції.

Щодо посилання суду першої інстанції на висновок Верховного Суду, викладений у постанові цього суду від 26.06.2018 року у справі № 826/20445/16, апеляційний суд зазначає, що спірні правовідносин у справі № 826/20445/16 виникли у інший часовий проміжок (наказ про скасування декларацій прийнятий 29.11.2016 року) та за інших фактичних обставин, в той час як ряд порушень процедури видання наказу про скасування реєстрації декларацій, є по суті, в справі, яка переглядається апеляційним судом, лише додатковою підставою для задоволення адміністративного позову, зокрема: видання оскаржуваного наказу без проведення архітектурно-будівельного контролю та без належного оформлення його результатів.

Інші доводи апеляційної скарги, які стосуються зазначених в актах обстеження обставин, апеляційний суд не приймає, оскільки вказані акти складені без проведення архітектурно-будівельного контролю, у встановленому законом порядку, та без належного оформлення результатів такого архітектурно-будівельного контролю.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що матеріали справи не містять відомостей щодо наявності обставин, які б перешкоджали апелянту провести заходи архітектурно-будівельного контролю, у встановленому законом порядку.

Також апеляційний суд зазначає, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 317 КАС України підставами для зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки судом першої інстанції були не повно з`ясовані обставини, що мають значення для справ, але правильно по суті вирішений спір, то у задоволені апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення змінити шляхом доповнення його мотивувальної частини обставинами за яких оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-11, 72-77, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2019 року у справі № 420/4096/19 змінити доповнивши його мотивувальну частину обставинами, встановленими апеляційним судом, за яких наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2019 року № 01-13/286ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт №ОД082162001519 від 18.07.2016 року підлягає скасуванню.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2019 року у справі № 420/4096/19 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 08.07.2020 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.