Постанова

від 08.07.2020 по справі 826/4887/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2020 р.м.ОдесаСправа № 826/4887/18 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

при секретарі Ішханяні Р.А.,

за участю представника позивача Стародубця М.В., представників відповідачів-адвокатів Гогович В.А. та Тертицького В.О., представників 3-х осіб Бондар В.В. та Клімко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Одесі апеляційні скарги Державної авіаційної служби України та Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Вільямс на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 27.02.2019р.) по справі за адміністративним позовом Державної авіаційної служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю ЮГСТРОЙ-СУ-1 , Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Вільямс , Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Овідіопольської районної державної адміністрації Одеської області, 3-х осіб Комунального підприємства Міжнародний аеропорт Одеса , Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, про визнання протиправними дій та бездіяльності, визнання протиправними та скасування дозвільних документів, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

26.03.2018 року Державна авіаційна служба України (Державіаслужба ) звернулася до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 , Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Вільямс (ОК ЖБК Вільямс ), Департаменту ДАБІ в Одеській області, Овідіопольської РДА Одеської області, 3-х осіб КП Міжнародний аеропорт Одеса , Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, в якому, з урахуванням численних уточнень, просила суд:

- зобов`язати ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018 року №73;

- зобов`язати ОК ЖБК Вільямс виконати рішення Державіаслужби від 13.02.2018 року №94;

- визнати протиправною бездіяльність Овідіопольської РДА Одеської області в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с. Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27 з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;

- визнати протиправними дії Департаменту ДАБІ в Одеській області та Овідіопольської РДА Одеської області щодо видачі дозвільних документів на початок виконання підготовчих робіт від 19.07.2016р. №ОД030162011214 та містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, розташованої в с.Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, ділянка №26/2 та частини ділянки №27 на території Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області від 19.12.2017р. №20/01-14 та скасувати їх.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що під час позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса було виявлено порушення відповідачами вимог ч.2 ст.69 Повітряного кодексу України, пов`язаних із використанням цієї приаеродромної території, зокрема, не погодження з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою об`єкту будівництва , розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27, який, в свою чергу, знаходиться у радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому. Також цією перевіркою було встановлено, що Департаментом ДАБІ в Одеській області та Овідіопольською РДА, без погодження з експлуатантом аеродрому, у 2017 році на цей об`єкт були видані документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, а також містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, що свідчить про очевидні ознаки бездіяльності та протиправності таких рішень. В подальшому, на підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса від 15.12.2017р., позивачем 13.02.2018 року на адресу відповідачів були винесені рішення №73 і №94 про припинення будівництва, однак останніми ці рішення виконані не були, в зв`язку із чим позивач був вимушений звернутися до суду із даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року адміністративний позов Державна авіаційна служба України - задоволено частково. Визнано протиправними дії Овідіопольської РДА Одеської області щодо видачі містобудівних умов і обмежень №20/01-14 від 19.12.2017 року по об`єкту будівництва за адресою: с. Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, діл. 26/2 та частини ділянки №27, на території Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області та скасувати їх. В іншій частині позову - відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ОК ЖБК Вільямс - адвокат Гогович В.А. 24.03.2020 року та представник Державіаслужби 26.03.2020 року подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, просили скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 року та прийняти нове, яким представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, а представник позивача, відповідно, - задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судовому засіданні суду 2-ї інстанції представник позивача - Державіаслужби підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні та відповідно, не визнав апеляційну скаргу відповідача та просив відмовити у її задоволенні.

Представник відповідача - ОК ЖБК Вільямс в судовому засіданні суду апеляційної інстанції мотивовано підтримала свою апеляційну скаргу, наполягала на її задоволенні, та відповідно, категорично не визнала апеляційну скаргу позивача і просила залишити її без задоволення.

Представник відповідача - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції мотивовано підтримав апеляційну скаргу ОК ЖБК Вільямс та також просив її задовольнити, апеляційну ж скаргу позивача, відповідно, категорично не визнав та просив суд відмовити у її задоволенні.

Представники 3-х осіб в судовому засіданні суду 2-ї інстанції підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги Державіаслужби та відповідно, не визнали апеляційну скаргу ОК ЖБК Вільямс .

Представники відповідачів - Департаменту ДАБІ в Одеській області та Овідіопольської РДА в судове засідання суду 2-ї інстанції жодного разу не з`явилися, надали свої письмові відзиви, в яких підтримали апеляційну скаргу ОК ЖБК Вільямс та відповідно, категорично не визнали апеляційну скаргу Деравіаслужби.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність усіх законних підстав для її часткового задоволення.

Судом 1-ї інстанції встановлено наступні обставини справи.

В період 14-15 грудня 2017 року, посадовими особами Державіаслужби, із залученням представників КП Міжнародний аеропорт Одеса і співробітника Служби безпеки України, з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території та на підставі наказу №833 від 02.11.2017р., було проведено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса .

15.12.2017 року за результатами вказаної вище позапланової перевірки було складено акт, який 21.12.2017 року було затверджено в.о. першого заступника Голови Державіаслужби.

Згідно із висновками цього акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса , на момент перевірки вказаної території було виявлено ряд об`єктів будівництва, що не були погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, серед яких, у тому числі був ЖК Таіровські сади (Одеська обл., Овідіопольський р-н., с. Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27, замовник будівництва - ОК ЖБК Вільямс , генеральний підрядник - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 ).

13.02.2018 року, на підставі вищезазначеного акту перевірки, Державіаслужбою було винесено 2 (два) рішення №73 і №94 - про припинення будівництва на приаеродромній території, яким зобов`язано ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 та ОК ЖБК Вільямс припинити будівництво за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с.Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27. Крім того, вказаними рішеннями було зобов`язано керівників (або уповноважених осіб ) вищезазначених юридичних осіб, у відповідності до Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (затв. наказом Мінінфраструктури України №721 від 30.11.2012р ), звернутися у 10-денний термін до Державіаслужби для погодження цього будівництва. Також в цих рішеннях, окрім іншого, було зазначено, що у разі невжиття заходів щодо погодження спірного будівництва, Державіаслужба у встановленому законом порядку вживатиме відповідних заходів щодо припинення будівництва та знесення самочинно збудованого об`єкта з компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням, приведення ділянки у первинний стан.

Не погоджуючись з такими діями відповідачів та їх бездіяльністю щодо виконання рішень від 13.02.2018р., позивач звернувся до окружного суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій лише одного із відповідачів - Овідіопольської РДА, пов`язаних із передчасною видачею забудовникам містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, частково погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх частково обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, Повітряний кодекс України встановлює правові основи діяльності в галузі авіації. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 ПК України, будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.

А згідно із ч.2 ст.69 ПК України, на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать: 1) будівництво, вибухові роботи; 2) діяльність, що сприяє скупченню птахів; 3) установлення радіовипромінювальних пристроїв; 4) роботи, пов`язані з використанням лазерних пристроїв, що можуть випромінювати у повітряний простір; 5) роботи, пов`язані із запуском ракет, метеорологічних радіозондів та куль-пілотів; 6) діяльність, пов`язана з польотами літальних апаратів, з викидами диму та газів, що можуть погіршувати видимість у районі аеродрому; 7) будівництво високовольтних повітряних ліній, висадка та вирощування дерев або зелених насаджень.

Приписами ч.3 ст.69 ПК України передбачено, що визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Згідно з ст.1 ПК України, приаеродромна територія - це обмежена регламентованими розмірами місцевість навколо зареєстрованого згідно із встановленим порядком аеродрому (вертодрому) або постійного злітно-посадкового майданчика, до якої встановлені спеціальні вимоги щодо розташування різних об`єктів, а їх висота контролюється з урахуванням умов безпеки маневрування, зльоту та заходу на посадку повітряних суден.

Так, порядок розгляду та надання Державіаслужбою України погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до ПК України безпосередньо встановлює Порядок погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації , затверджений наказом Міністерства інфраструктури України №721 від 30.11.2012р.

Проте, як видно зі змісту приписів ч.10 ст.69 Повітряного кодексу України, органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи, незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині 2 цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині 2 цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Правові ж та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду, їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду врегульовані Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007р. №877-V.

Так, як слідує зі змісту положень абз.1 ч.1 ст.1 вказаного вище Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади АР Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

А згідно із ч.ч.1,2 ст.2 Закону №877-V, його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні ), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню ), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України ), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Таким чином, зазначені у частині 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст.1, ст.3 частин 1,4,6-8, абз.2 частини 10, ч.ч.13,14 ст.4, ч.ч.1-4 ст.5, частини 3 ст.6, ч.ч.1-4,6 ст.7, ст.ст.9,10,19,20,21, ч.3 ст.22 цього Закону (ч.5 ст.2 Закону №877-V ).

Крім того, слід зауважити, що згідно із ч.1 ст.4 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

А ч.3 ст.6 вказаного Закону №877-V, серед іншого, передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Так, як же вказувалося вище, відповідно до вимог ст.7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження ), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Далі, на підставі такого наказу (рішення, розпорядження ) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) або його заступником із зазначенням ПІБ та засвідчується печаткою.

При цьому, у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження ), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади та ПІБ; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий ); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо ); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

При чому, одночасно слід вказати, що таке посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

В подальшому, за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий ); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо ); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або ПІБ фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Крім цього, посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки обидва примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями, які, в свою чергу, є невід`ємною частиною цього акту державного нагляду. У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт, посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Одночасно також необхідно зазначити й про права суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), які передбачені ст.10 Закону №877-V, якою, в свою чергу, визначено, що суб`єкт господарювання, який перевіряється, повинен бути поінформованим про свої права і обов`язки; зокрема він має право: вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) у визначених вказаним Законом випадках; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб`єкта господарювання; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю); вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення; вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю).

Отже, зі змісту вказаних вище норм діючого у цій сфері законодавства фактично слідує, що хоча Законом України №877-V і передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації, однак дотримання окремих положень вказаного Закону, перерахованих в ч.5 ст.2 Закону №877-V, є обов`язковим.

Обсяг же повноважень позивача, як центрального органу виконавчої влади, безпосередньо визначений Положенням про Державну авіаційну службу України (затв. Постановою КМУ від 08.10.2014р. №520 ).

Але його контрольні та наглядові функції, відповідно до п.4 цього Положення №520, обмежені сферою польотів повітряних суден, льотною придатністю суден, внесених до Державного реєстру цивільних повітряних суден України, придатністю до експлуатації аеродромів, наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження (радіотехнічного забезпечення), інших об`єктів цивільної авіації, а також державним регулюванням, здійсненням заходів для визначення ефективності системи авіаційної безпеки; нагляд та контроль за дотриманням суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; організацією та забезпеченням повітряних перевезень вищих посадових осіб України; контролем за обов`язковим авіаційним страхуванням та фінансово-економічною спроможністю виконання експлуатантами норм і правил з питань безпеки авіації; нагляд та сертифікацію авіаційних навчальних закладів з підготовки, перепідготовки, підтвердження/відновлення та підвищення кваліфікації персоналу з наземного обслуговування, затверджує програми підготовки та перепідготовки в таких закладах; здійснює контроль та нагляд за додержанням вимог законодавства у сфері повітряних перевезень пасажирів та багажу, вантажів, небезпечних вантажів, товарів військового призначення та подвійного використання.

Визначення поняття суб`єктів авіаційної діяльності міститься в Законі України Про Державну програму авіаційної безпеки цивільної авіації від 21.03.2017р. №1965-VIII.

Так, суб`єктами авіаційної діяльності є фізичні та юридичні особи незалежно від форми власності та підпорядкування, які провадять діяльність у галузі цивільної авіації.

Цим же Законом дано і визначення поняття аеродром , яким є визначена ділянка земної, водної поверхні, включаючи будь-які будівлі, споруди і обладнання, призначена повністю чи частково для вильоту, прибуття, стоянки та руху по такій поверхні повітряних суден.

Відповідно до вимог ст.63 Повітряного кодексу України, аеродром (вертодром) включає наступні елементи (аеродромні об`єкти ): 1) поверхні (штучні, ґрунтові або водні ), призначені для посадки, зльоту, руху, стоянки повітряних суден, руху наземного транспорту на території аеродрому; 2) ґрунтові елементи аеродрому; 3) об`єкти обслуговування повітряного руху; 4) засоби зв`язку, навігації та спостереження; 5) візуальні засоби забезпечення польотів; 6) об`єкти та засоби аварійно-рятувального та протипожежного забезпечення, забезпечення авіаційної безпеки, метеорологічного обслуговування, електрозабезпечення аеродрому; 7) споруди та мережі інженерних комунікацій, що забезпечують роботу аеродромних об`єктів.

Порядок же проведення перевірок аеродромів безпосередньо встановлюється Правилами сертифікації цивільних аеродромів (затв. наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25.10.2005р. №796 ), на підставі яких, власне, і була проведена спірна позапланова інспекційна перевірка.

Так, вказаними вище Правилами №796 чітко окреслено об`єкт перевірки - аеродроми .

Абзацом 1 п.7.1.2 п.7.1 п.7 цих Правил №796 передбачено, що позапланові інспекційні перевірки, що проводяться за рішенням Державіаслужби України, здійснюються для контрольної оцінки відповідності аеродрому сертифікаційним вимогам, виконання умов та обмежень, установлених під час видачі Сертифіката.

Як вбачається зі змісту приписів п.п.7.2.3. п.7.2 п.7 цих Правил №796, під час проведення інспектування аеродромів інспектори повинні переконатися в тому, що будівлі, споруди, адміністративні приміщення, контрольні зони радіотехнічного забезпечення польотів, проведення технічних робіт, об`єкти метеорологічного забезпечення та інші об`єкти мають відповідне оснащення, безперебійно функціонують, придатні для виконання передбачених завдань і відповідають сертифікаційним вимогам.

Згідно п.1.1 Правил сертифікації цивільних аеродромів України , їх дія поширюється і є обов`язковою для всіх фізичних і юридичних осіб незалежно від форм власності та відомчої належності, які займаються експлуатацією та введенням у дію аеродромів, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України. Правила встановлюють єдиний порядок сертифікації аеродромів, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України використовуються при підготовці матеріалів для сертифікації аеродромів і застосовуються посадовими особами Державіаслужби України, підприємствами й організаціями, які беруть участь у проведенні процедури сертифікації, внесених до державного реєстру цивільних аеродромів України.

Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, посадовими особами Державної авіаційної служби України, разом з відповідальними працівниками аеродрому (але без участі уповноважених осіб забудовників ), на підставі наказу від 02.11.2017р. №833 була проведена позапланова інспекційна перевірка забудови приаеродромної території аеродрому Одеса , за результатами якої було складено акт від 15.12.2017р., який 21.12.2017р. був затверджений в.о. першого заступника Голови Державіаслужби.

Так, як вбачається зі змісту вказаного вище наказу №833 від 02.11.2017р., в якості підстав для проведення цього спірного позапланового заходу зазначено: ст.5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України (затв. Постановою КМУ від 08.10.2014р. №520 ), п.7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України (затв. наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25.10.2005р. №796, зареєстрованого в МЮ України 10.11.2005р. за №1357/11637 ). В якості мети перевірки зазначено - виявлення порушень вимог погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території .

Як видно з висновків вказаного вище акту позапланової перевірки від 15.12.2017р., співробітниками позивача було виявлено численні факти забудови приаеродромної території, серед яких, в тому числі і будівництво ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 та ОК ЖБК Вільямс житлового масиву без погодження з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

Проте, на переконання апеляційного суду дана позапланова інспекційна перевірка була проведена позивачем із грубими порушеннями вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) контролю у сфері господарської діяльності .

Так, як встановлено з матеріалів справи та пояснень самого представника позивача, уповноваженою особою Державіаслужби після прийняття наказу №833 від 02.11.2017р. не було оформлено відповідне посвідчення (направлення) на проведення цієї позапланової перевірки із зазначенням точного місцезнаходження суб`єктів господарювання (або його відокремленого підрозділу ), щодо діяльності яких здійснюється захід нагляду; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, ПІБ; дата початку та дата закінчення заходу; підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення ). Без посвідчення проведення перевірки суб`єктів господарювання не допускається.

Більше того, як слідує із аналізу вищевказаних норм Положення про Державіаслужбу і Правил сертифікації цивільних аеродромів та вже зазначалося вище, Державіаслужба має законодавчо визначені повноваження щодо інспектування (перевірки ) лише суб`єктів авіаційної діяльності (т.б. суб`єктів перевірки ) та аеродромів (т.б . об`єктів перевірки ).

Відповідачі ж - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 та ОК ЖБК Вільямс , в свою чергу, в даному випадку, не входять до сфери відповідальності та контролю Державіаслужби ні за суб`єктною , ні за об`єктною ознакою.

Окрім того, також необхідно звернути увагу й на той факт, що Законом України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 03.11.2016р. №1728-VIII (зі змін. і доп . ЗУ №2246-УІІІ від 07.12.2017р .) на всій території України в період з 01.01.2017р. до 01.01.2019р. було запроваджено мораторій на проведення органами держнагляду (контролю) планових та позапланових заходів зі здійснення держнагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Далі, як свідчать матеріали справи та вже вказувалося вище, за наслідками цього позапланового заходу контролю та на підставі спірного акту перевірки від 15.12.2017р., Державіаслужбою 13.02.2018р. були прийняті 2 (два) рішення №73 і №94, якими, в свою чергу, зобов`язано ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 та ОК ЖБК Вільямс звернутися у 10-денний строк до Державіаслужби для погодження будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с.Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27.

Однак, при цьому, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що в матеріалах справи відсутні належні докази про направлення копій вказаних вище рішень №73 і №94 для виконання на адресу відповідачів ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 та ОК ЖБК Вільямс , а також про їх отримання останніми, які, в свою чергу, як встановлено в судовому засіданні суду 2-ї інстанції, дізналися про їх існування лише після отримання в суді 1-ї інстанції копії даного позову Державіаслужби (з додатками ).

Також, одночасно необхідно зазначити й про те, що ці прийняті за наслідками цього заходу контролю рішення №№73,94 від 13.02.2018р., що мають зобов`язальний характер для відповідачів - суб`єктів господарювання, які, в свою чергу, не повідомлялися про здійснення цієї інспекційної перевірки, не мали змоги взяти участь у її проведенні, надати свої пояснення чи зауваження до акту перевірки та скористатися іншими правами, визначеними ст.10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) контролю у сфері господарської діяльності , на думку колегії суддів, не можуть бути визнані обґрунтованими та законними.

До того ж, також необхідно звернути увагу й на ту обставину, що судами обох інстанцій з матеріалів справи беззаперечно встановлено, що 19.12.2017р. Управління містобудування та архітектури Овідіопольської РДА Одеської області (яке як станом на момент 19.12.2017р., так і станом на момент подачі даного позову, т.б. на 26.03.2018р., було окремою юридичною особою ) видало ОК ЖБК Вільямс містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, розташованої за адресою: с.Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, з/ділянка №26/2 та частина з/ділянки №27 на території Таїровської селищної ради Овідіополського району Одеської області за №20/01-14.

А як вбачається з наявної у справі декларації про початок виконання підготовчих робіт №ОД 030162011214 від 19.07.2016р., замовником якої є ОК ЖБК Вільямс , спірне будівництво за замовленням відповідача здійснюється за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Мізікевича, масив 10, житловий масив Дружний , з/ділянка №27.

Як видно з листа-повідомлення Таїровської селищної ради Овідіопольского району Одеської області №1675 від 13.12.2019р., на території с.Лиманка (до перейменування с.Мізікевича ), розташовані житловий масив Дружний та житловий масив Ульянівка . Масив же Радужний є складовою частиною житлового масиву Ульянівка .

Крім того, як свідчать матеріали справи, рішенням Одеської обласної ради від 12.08.2004р. №470-ІУ було затверджено межі села Мізікевича Овідіопольського району. Так, згідно із додатком №1 до вказаного рішення Одеської облради, село Мізікевича (після перейменування 19.05.2016р. - с.Лиманка ) складається з 6-ти окремих житлових масивів, а саме: ж/м Ульянівка (в який входить масив Радужний ), ж/м Червоний хутір , ж/м Совіньон-1,2,3 , ж/м Чорноморка , ж/м Чорноморка-2 , ж/м Дружний .

При цьому, судом з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що житловий масив Радужний , який входить в ж\масив Ульянівка , і житловий масив Дружний територіально знаходяться у різних місцях с.Лиманка та між собою навіть не межують.

Таким чином, з урахуванням вищевикладених обставин, судова колегія вважає, що судом 1-ї інстанції, в даному випадку, було обґрунтовано встановлено, що відповідачі - ОК ЖБК Вільямс та ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 не здійснюють будівництво за вказаною у спірних рішеннях позивача №№73,94 адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с. Мізікевича, масив 10, ж/масив Радужний , земельна ділянка №27.

Як беззаперечно встановлено судами обох інстанцій, насправді спірний об`єкт будівництва, замовником якого є ОК ЖБК Вільямс , а підрядником - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 , фактично знаходиться на земельній ділянці, розташованої на території Таїровської селищної ради Овідіополського району Одеської області за адресою: с.Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, з/ділянка №26/2 та частина з/ділянки №27.

Отже, приймаючи до уваги вищевикладені обставини, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що позовні вимоги Державіаслужби в частині зобов`язання ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 (підрядника ) та ОК ЖБК Вільямс (замовника будівництва ) виконати рішення від 13.02.2018р. №73 і №94 (які навіть не направлялися на адресу відповідачів ) про припинення будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с.Мізікевича, масив 10, ж/масив Радужний , земельна ділянка №27 - задоволенню не підлягають, оскільки по-перше, останні були ухвалені за результатами проведеної із численними порушеннями діючого законодавства позапланової перевірки та в період дії мораторію , а по-друге, за наведеною у цих рішеннях адресою відповідачі фактично спірне будівництво не здійснюють та взагалі не мають відношення до будь-яких об`єктів будівництва в межах ж/масиву Радужний (який, в свою чергу, входить до складу житлового масиву Ульянівка ), а тому, відповідно, не в змозі виконати ці рішення у вказаний в них спосіб.

Що ж стосується інших вимог позивача щодо визнання протиправною бездіяльності Овідіопольської районної державної адміністрації Одеської області в частині непогодження визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с.Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27 з Державіаслужбою та зобов`язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва, то з цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Так, як вбачається з матеріалів справи, останні взагалі не містять жодних дозвільних документів та вихідних даних щодо здійснення відповідачами будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с.Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27.

Більш того, судами обох інстанцій в судових засіданнях встановлено, що позивачем - Державіаслужбою жодним чином не встановлено, який саме об`єкт будується за вказаною у спірних рішеннях №№73,94 адресою, ким саме він будується та чи будується взагалі.

Як вбачається з листа Департаменту ДАБІ в Одеській області №1015-05/1-10/15 від 05.12.2019р., відповідно до даних Реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повергнення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, ведення якого розпочато з 20.05.2011 року, в цьому Реєстрі наявна інформація щодо декларації про початок виконання підготовчих робіт у листопаді 2013р. №ОД030133310022 за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., масив 10, житловий масив Радужний , з/ділянки №№26,27,30.

Таким чином, з врахуванням вищевикладених обставин, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні цих позовних вимог позивача щодо визнання протиправною бездіяльності Овідіопольської РДА Одеської області в частині непогодження з Державіаслужбою визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с. Мізікевича, масив 10, житловий масив Радужний , земельна ділянка №27 та зобов`язання вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва, оскільки в рамках спірної позапланової перевірки 14-15 грудня 2017 року позивач взагалі не досліджував документи, на підставі яких здійснюється будівництво саме за вказаною адресою, не встановив належного суб`єкта, який здійснює таке будівництво та не провів відносно вказаного суб`єкта відповідну перевірку.

Далі, стосовно позовних вимог позивача щодо визнання протиправними дій Департаменту ДАБІ в Одеській області, пов`язаних із видачею дозвільних документів на початок виконання підготовчих робіт від 19.07.2016р. №ОД 030162011214 та скасування їх, судова колегія зазначає наступне.

Так, як встановлено з матеріалів справи, 19.07.2016р. Департаментом ДАБІ в Одеській області було зареєстровано декларацію про початок виконання підготовчих робіт №ОД 030162011214 житлового комплексу з приміщеннями господарського призначення, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н., с. Мізікевича, масив 10, житловий масив Дружний , земельна ділянка №27, замовником якої є ОК Житлово-будівельний кооператив Вільямс , а підрядником - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 .

Відповідно до вимог ч.ч.1,2,7,8 ст.36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції, чинній станом на час реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт ), право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт ) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників ) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом 5-ти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

За наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників ) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

При чому, слід зазначити, що декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано виключно органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; 2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Також необхідно звернути увагу й на те, що відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації, відповідно до закону несе замовник .

Як слідує зі змісту положень п.2 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт від 13.04.2011р. №466 (в редакції чинній станом на час реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт ), реєстрація - внесення даних до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Згідно із п.4 цього ж Порядку №466, підготовчі роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до органу державного архітектурно-будівельного контролю, крім винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень; реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання підготовчих робіт у разі винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

А у відповідності до п.5 даного Порядку №466, будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об`єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт; реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів I-III категорії складності; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів IV і V категорії складності.

Окрім того, приписами п.6 Порядку №466 передбачено, що документи, що надають право на виконання підготовчих робіт , діють до моменту отримання права на виконання будівельних робіт . При цьому, слід зауважити, що документи, які надають право на виконання будівельних робіт , є чинними до завершення будівництва.

Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, після реєстрації 19.07.2016р. Департаментом ДАБІ в Одеській області оскаржуваної декларації про початок виконання підготовчих робіт №ОД 030162011214, ДАБІ України (яку позивач не залучив до участі у даній справі в якості відповідача та не заявляв до неї п/вимог ) 07.08.2018 року видало відповідачам-забудовникам дозвіл № ІУ 1131182190949 на будівництво багатоквартирного житлового комплексу з приміщеннями суспільного призначення з будівництвом по 4-м чергам (І черга - секції №№2,3, ІІ черга - секція №1, ІІІ черга - секції №№4,5, ІУ черга - секція №6 ) за адресою: с. Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, з/діл.№26/2 та частина з/ділянки №27 на території Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області (договір оренди від 03.03.2016р. р/н №426 ), замовником якого є ОК ЖБК Вільямс , підрядником - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 .

Таким чином, враховуючи вище перелічені норми діючого законодавства, та приймаючи до уваги вказані обставини, а також факт прийняття 14.11.2019р. в експлуатацію І-ї черги будівництва (т.б. секцій №2 (висота 45,5м) та №3 (висота 48,2 м), що підтверджується сертифікатом ІУ №163193182407 від 14.11.2019р.), судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що оскаржувана позивачем декларація про початок виконання підготовчих робіт від 19.07.2016р. №ОД 030162011214, яка є актом індивідуальної дії та не містить недостовірної інформації або будь-яких розбіжностей, станом на теперішній час фактично вже вичерпала свою дію у зв`язку з виданням замовнику будівництва (яке, в свою чергу, не є самочинним ) відповідного дозволу на виконання будівельних робіт (який до речі на цей час теж вичерпав свою дію та не оскаржується позивачем ), а відтак, ці позовні вимоги про скасування цієї декларації дійсно задоволенню не підлягають, що, в свою чергу, і було правильно вирішено судом 1-ї інстанції.

Окрім цього, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, одночасно вважає зазначити й про те, що реєструючи декларацію про початок підготовчих робіт, безпосередньо Департамент ДАБІ в Одеській області не видавав відповідачам-забудовникам жодних інших дозвільних документів, як про це вказує (але не конкретизує ) позивач у своєму позові, а лише тільки засвідчив факт початку виконання підготовчих робіт на майданчику будівництва шляхом вчинення дій з реєстрації поданої замовником декларації.

До того ж, слід зауважити, що позивач у своєму позові також не конкретизує та чітко не зазначає, які ж саме норми чинного законодавства було порушено безпосередньо Департаментом ДАБІ в Одеській області, як відповідачем - суб`єктом владних повноважень, при вчиненні дій, пов`язаних з реєстрацією 19.07.2016р. спірної декларації про початок підготовчих робіт.

Що ж стосується позовних вимог щодо визнання протиправними дій Овідіопольської РДА Одеської області, пов`язаних із видачею містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки АДРЕСА_1 , з/ділянка №26/2 та частина з/ділянки №27 на території Таїровської селищної ради від 19.12.2017р. №20/01-14 та їх скасування, то судова колегія, на відміну від суду 1-ї інстанції, вважає їх необґрунтованими та з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи, 19.12.2017р., за результатами розгляду заяви ОК ЖБК Вільямс та доданих до неї документів, Управлінням архітектури та містобудування Овідіопольської РДА Одеської області (а не відповідачем - Овідіопольською РДА ) надані містобудівні умови та обмеження №20/01-14 забудови земельної ділянки загальною площею 2,625 га за адресою: АДРЕСА_1 , з/ділянка №26/2 та частина з/ділянки № АДРЕСА_2 на території Таїровської селищної ради, в намірах забудови якої зазначено: нове будівництво багатоповерхового житлового комплексу (4 черги) з приміщенням суспільного призначення, гранично допустима висота будівель - 81 м (при дозволеній граничній висоті перешкод, розташованих в 50 км зоні приаеродромної території - 100 м ), відповідно до ДБН В.2.2-15-2005, ДБН В.1.1.-12:2006 та детального плану території частини 10 масиву ж/м Дружний , затвердженого рішенням Таїровсько селищної ради №782-УІІ від 14.11.2017р.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення суду 1-ї інстанції, єдиною підставою для задоволення позовних вимог Державіаслужби, заявлених до Овідіопольської РДА, окружний суд вказав відсутність планувальних обмежень щодо висотності та необхідності погодження місця розташування об`єкта будівництва, який знаходиться у радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому, т.б. у межах приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса з експлуатантом аеродрому та Державною авіаційною службою України у відповідності до вимог ст.69 ПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції не може погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Порядок здійснення будівництва на приаеродромній території регламентується нормами ст.69 ПК України. Так, ч.ч.1,2 зазначеної статті встановлено, що будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден. На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать, в тому числі, будівництво.

Зазначене узгоджується також і з п.1.5 Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (затв. наказом Міністерства інфраструктури України №721 від 30.11.2012р. ), відповідно до якого, на приаеродромних територіях встановлюються спеціальні вимоги до розташування об`єктів, а їх висотне положення контролюється, виходячи із умов безпеки маневрування, зльоту та посадки відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до приписів п.2.1 цього ж Порядку №721, погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, здійснює Державіаслужба України з урахуванням висновку експлуатанта аеродрому (вертодрому) щодо погодження місця розташування і висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, з умовами, що забезпечують необхідний рівень безпеки польотів у районі аеродрому та на приаеродромних територіях, форма якого наведена в додатку 2 до цього Порядку, а також висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, форма якого наведена в додатку 3 до цього Порядку, які повинні бути отримані заявником.

Процедура погодження здійснюється фахівцями Державіаслужби України на підставі заявки, яка реєструється в день її надходження (п.2.3 Порядку).

Як слідує зі змісту положень ст.1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції, чинній станом на час видачі спірних містобудівних умов та обмежень від 19.12.2017р. ), містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

А згідно із ч.1 ст.2 вказаного Закону, планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів.

Як визначено приписами ч.ч.1-6,8 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації ); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає і містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

При цьому слід зазначити, що вказаний вище перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Підставами ж для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

При цьому, цей перелік зазначених вище умов також є вичерпним.

Як вже вказувалося вище, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Одночасно необхідно зауважити й про те, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Також слід вказати, що аналогічні положення фактично містяться і в Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (затв. наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України №109 від 07.07.2011р .).

Так, відповідно до положень п.2.4 вказаного вище Порядку №109, розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності . Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Така відмова у видачі містобудівних умов та обмежень або внесення змін до них з відповідним обґрунтуванням надається уповноваженим органом містобудування та архітектури у 7-денний строк.

При цьому, одночасно необхідно зазначити, що аналогічні положення містилися на час видачі Управлінням архітектури та містобудування Овідіопольської РДА Одеської області (т.б. станом на 19.12.2017р. ) спірних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №20/01-14 і в п.3 ч.4 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , якою, в свою чергу, на той момент передбачалося, що рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Таким чином, враховуючи конкретні обставини справи та вище перелічені норми діючого на той час законодавства, колегія суддів приходить до висновку про те, що станом на 19.12.2017р. у Управління архітектури та містобудування Овідіопольської РДА Одеської області (яке як на момент видачі спірних містобудівних умов, так і на момент подачі даного позову, і до 23.07.2018р. включно було окремою юридичною особою ) не було законодавчо визначених підстав для відмови ОК ЖБК Вільямс у наданні цих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (які відповідали детальному плану забудови ) за адресою: АДРЕСА_1 , з/ділянка №26/2 та частина з/ділянки №27 на території Таїровської селищної ради.

Окрім того, у цьому зв`язку також необхідно врахувати й той факт, що 07.11.2019 року ДАБІ України було видано сертифікат ІУ 163193182407, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкту проектній документації, а саме прийнято в експлуатацію І чергу (секції 2,3) багатоквартирного житлового комплексу з приміщеннями суспільного призначення з будівництвом по чергам (І черга - секції 2,3, ІІ черга - секція 1, ІІІ черга - секції 4,5, IV черга - секція 6 ) за адресою: с. Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, з/діл. 26/2 та частини з/ділянки 27 на території Таїровської селищної ради Овідіополського району Одеської області, замовником якого є ОК Житлово-будівельний кооператив Вільямс , підрядником - ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 .

Також, як вбачається зі змісту наданих представниками відповідачів письмових пояснень від 07.07.2020р. та експертного звіту №7-231-16-ЕП/ОД від 23.03.2018р., умовна висота прийнятих в експлуатацію багатоповерхових будинків секцій №2 і №3 (І черга) складає 45,5 м і 48,2 м відповідно, фактично закінченої будівництвом (100%) секції №1 (ІІ черга) - 73,3 м, секцій №4 і №5 (ІІІ черга) та №6 (ІУ черга), готовністю 70% - відповідно 51,3 м, 48,2 м та 73,3 м.

Тобто, з урахуванням наведеного, станом як на момент ухвалення оскаржуваного рішення суду 1-ї інстанції, так і на цей час спірні містобудівні умови та обмеження від 19.12.2017р. №20/01-14 частково є чинними, оскільки були видані на будівництво багатоквартирного комплексу всіх 4-х черг.

Більш того, окрім іншого, також слід звернути увагу й на те, що чинним законодавством не передбачено чіткого механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування з Державіаслужбою, як, в свою чергу, і не передбачено можливості скасування виданих у передбаченому законом порядку містобудівних умов і обмежень та документів, що дають право на виконання будівельних робіт, з підстав відсутності такого погодження.

Крім того, судова колегія також вважає за необхідне зазначити ще й про те, що як вже вказувалося вище, приписами ч.3 ст.69 ПК України передбачено, що визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині 2 цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Проте, відповідач - Овідіопольська районна державна адміністрація Одеської області не є тим визначеним у ч.3 ст.69 ПК України органом місцевого самоврядування , який згідно із законом повинен був 19.12.2017р. погоджувати з експлуатантом аеродрому та Державіасужбою видані Управлінням архітектури та містобудування Овідіопольської РДА (т.б. спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури, п.2.4 Порядку №109 ) містобудівні умови і обмеження спірної забудови на приаеродромній території.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.140 Конституції України, органами місцевого самоврядування , що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради.

Аналогічні положення містяться і в ст.2 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні .

А як визначено ст.118 Конституції України, виконавчу владу в областях і районах, містах Києві і Севастополі, здійснюють місцеві державні адміністрації.

Аналогічні положення містяться і в ст.1 Закону України Про місцеві державні адміністрації .

Таким чином, враховуючи вищевказані норми основного Закону України, судова колегія вважає, що оскільки відповідач - Овідіопольська районна державна адміністрація Одеської області фактично не є органом місцевого самоврядування , а тому, відповідно, не має належних і достатніх підстав та повноважень, передбачених Законом України Про місцеві державні адміністрації , здійснювати погодження з експлуатантом аеродрому та Державіасужбою, як це визначено ч.3 ст.69 ПК України, містобудівних умов і обмеження спірної забудови.

Отже, враховуючи, що при виданні 19.12.2019р. містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за адресою: с. Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, з/діл. 26/2 та частини з/ділянки 27 на території Таїровської селищної ради, у Управління архітектури та містобудування Овідіопольської РДА Одеської області не було визначених Законом України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI та Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст №109 підстав для відмови у їх видачі, а тому відповідно, колегія суддів не вбачає жодних підстав для висновку про протиправність дій Овідіопольської РДА Одеської області (яка, в свою чергу, фактично не є належним відповідачем у даній справі, оскільки безпосередньо не видавала ці спірні містобудівні умови та не є органом місцевого самоврядування ), пов`язаних із видачею містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 19.12.2017р. №20/01-14 по спірному об`єкту будівництва та, як наслідок, для їх скасування.

В якості доповнення, окрім вищенаведеного, суд апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити ще й про те, що оскільки наділений відповідними повноваженнями орган видав відповідачам спірні містобудівні умови та обмеження, на підставі яких ними було подано декларацію про початок підготовчих (будівельних) робіт та на протязі майже 3-х років здійснювалось відповідне будівництво (І черга якого 07.11.2019р. вже прийнята в експлуатацію ), то навіть допущення цим органом (в даному випадку Управлінням містобудування та архітектури Овідіопольської РДА, яке не є відповідачем у даній справі ) певних порушень не можуть бути поставлені у провину ТОВ ЮГСТРОЙ-СУ-1 та ОК ЖБК Вільямс , адже останні правомірно розраховували на відповідність нормам чинного законодавства поданої ними документації.

В той же час, перевірка питання правомірності виданих органами державної влади містобудівних умов та дозволів на вчинення певних дій або їх погодження має відбуватись саме на відповідних етапах, а не у будь-який невизначений час.

Так, Європейський суд з прав людини у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG , (1975) AC 591 at 638, вказав, що сприйняття верховенства права, як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД" та інші проти Ірландії" постановлено, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції можна застосовувати для захисту "правомірних очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною права власності. "Правомірні очікування" виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для дотримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати так.

Так, судом 2-ї інстанції встановлено, що відповідачі, отримавши у оренду земельну ділянку для будівництва житлового масиву та містобудівні умови і обмеження забудови цієї земельної ділянки відповідно до Детального (Генерального) плану забудови правомірно очікували на те, що їх право на розпорядження належним їм на праві користування майном відповідно до законодавства в майбутньому, не буде порушено чи обмежено під час здійснення суб`єктом владних повноважень заходів з державного архітектурно-будівельного чи іншого нагляду (контролю) або припинено шляхом прийняття іншого рішення.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначає як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Так, у рішенні по справі Рисовський проти України (№29979/04) від 20.10.2011р. ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу належного урядування , який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик їх помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Також у цьому рішення ЄСПЛ зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен накладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Отже, приймаючи до уваги вищезазначені обставини, судова колегія вважає, що позивачем, в даному випадку, окрім іншого, також не було доведено законність і доцільність скасування спірних містобудівних умов та обмежень, як крайнього заходу, без розгляду питання про їх зупинення або винесення відповідних приписів для надання часу для приведення вказаних дозвільних документів у відповідність до вимог чинного законодавства, а відтак позивачем, як суб`єктом владних повноважень, не дотримано принцип належного врядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду.

При цьому, одночасно також необхідно зазначити й про те, що аналогічних висновків щодо вирішення подібних правовідносин, дійшли як Верховний Суд, зокрема, в постановах від 11.04.2018р. (справа №803/1231/17), від 14.08.2018р. (справа №823/5265/15), від 26.06.2018р. (справа №826/20445/16), від 07.02.2019р. (справа №803/952/17), так і П`ятий апеляційний адміністративний суд, зокрема, в постановах від 23.10.2019р. (справа №826/4910/18) і 16.06.20120р. (справа №826/4908/18), Шостий апеляційний адміністративний суд, зокрема, в постановах від 17.04.2019р. (справа №826/11282/19) і 24.06.2020р. (справа №826/11281/17) та Восьмий апеляційний адміністративний суд, зокрема, в своїй постанові від 03.06.2020р. (справа №260/874/19).

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції було не повно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, та частково порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, до того ж, певні висновки суду ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства, в зв`язку із чим, адміністративний позов не підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції в частині задоволення позову Державіасліжби щодо визнання протиправними дій Овідіопольської РДА, пов`язаних із видачею містобудівних умов і обмежень №20/01-14 від 19.12.2017р. та прийняти в цій частині нове - про відмову у задоволенні цих позовних вимог, в іншій же частині, оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної авіаційної служби України - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Вільямс - задовольнити повністю.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року в частині визнання протиправними дій Овідіопольської районної державної адміністрації Одеської області щодо видачі містобудівних умов і обмежень №20/01-14 від 19.12.2017 року по об`єкту будівництва, розташованого за адресою: с. Лиманка, ж/м Дружний , масив 10, діл. 26/2 та частини ділянки №27, на території Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області та їх скасування - скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цих позовних вимог Державної авіаційної служби України - відмовити.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 14.07.2020р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцової

В.О. Скрипченко