Рішення
від 13.07.2020 по справі 1.380.2019.006879
ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 1.380.2019.006879

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2020 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого - судді Мричко Н.І.,

за участі секретаря судового засідання Кулик С.В.,

представника позивача Тищенка А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства Палац ігрових видів спорту до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним і скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Львівське комунальне підприємство Палац ігрових видів спорту (далі - ЛКП Палац ігрових видів спорту , Позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби України (далі - Відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України (який було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 05.12.2019) про результати моніторингу закупівлі ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) , унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу якої - UA-2019-09-11-000942-с від 11.09.2019.

Ухвалою від 20.12.2019 відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

22.01.2020 на електронну адресу суду від Відповідача надійшов відзив на позовну заяву (арк. справи 92-99). Аналогічний відзив на позовну заяву надійшов на адресу суду 29.01.2020 (арк. справи 125-132).

07.02.2020 на адресу суду від Позивача надійшла відповідь на відзив Західного офісу Держаудитслужби (арк. справи 140-141).

13.02.2020 на електронну адресу суду від Відповідача надійшли заперечення по справі № 1.380.2019.006879 (арк. справи 160-171). Аналогічні заперечення надійшли на адресу суду 26.02.2020 (арк. справи 183-194).

Ухвалою від 17.02.2020 закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

При обґрунтуванні позовних вимог Позивач зазначає, що 25.11.2019 Західним офісом Державної аудиторської служби України на офіційному сайті системи публічних закупівель ProZorro (ttps://prozorro.qov.ua/) опубліковано наказ від 25.11.2019 № 204 Про початок моніторингу закупівель , яким наказано почати моніторинг закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу якої - UA-2019- 09-11-000942-с від 11.09.2019. В подальшому 05.12.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель ProZorro (ttps://prozorro.qov.ua/) Відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, оголошеної ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі ДК 021-2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c (далі - висновок), в якому зазначено про виявлення наступних порушень. За результатами аналізу питання порядку подання тендерних пропозицій, розгляду та оцінки тендерних пропозицій, Відповідачем встановлено порушення норм частини першої статті 25 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон 922-VIII), а за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій - порушення вимог частини першої статті 30 Закону 922-VIII. Стверджує, що в оскаржуваному висновку Відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених рушень. На думку Позивача, такий висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки Відповідач обмежує законне право Позивача на оприлюднення аргументованих заперечень до висновку, зобов`язуючи замовника оприлюднити лише інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень чим порушує абз. 2 ч. 8 ст. 7 1 Закону 922-VIII.

При цьому вказує на те, що зобов`язання оскарженого висновку не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник для усунення того, чи іншого порушення, тобто висновок є неконкретизованим, бо не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що суперечить вимогам частини 7 ст. 7 1 Закону України Про публічні закупівлі , пункт 5 якої вимагає значення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Також, на думку Позивача, зміст висновку фактично зводиться до спонукання Позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині коригування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акта індивідуальної дії. За таких обставин вважає, що висновок Відповідача ґрунтується не на нормах чинного законодавства, а на особистих трактуваннях законодавчих норм та домислах державного аудитора, які не відповідають дійсним обставинам справи та суперечать положенням чинного законодавства України через їх необ`єктивність та надуманість. У висновку відсутні належні та допустимі докази порушення Позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі , у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню, а оскаржуваний висновок скасуванню, як протиправний.

Відповідач подав відзив на позовну заяву (арк. справи 92-99, 125-132), відповідно до змісту якого він заперечує проти позовних вимог, вважає їх безпідставними та необгрунтованими. На обґрунтування своїх заперечень зазначає, що оскільки Закон 922-VIII та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, не передбачає такої вимоги як вказувати у висновку конкретні заходи чи дії, які має вчинити об`єкт контролю для усунення порушень, тому органи Держаудитслужби не зобов`язані зазначати про це у висновках. Вважає, що такий висновок не може з цієї підстави бути визнаний протиправним. За таких обставин, просить відмовити Позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

07.02.2020 від Позивача надійшла відповідь на відзив Західного офісу Держаудитслужби (арк. справи 140-141). Зазначає, що твердження Відповідача не відповідають дійсності, оскільки надання аргументованих заперечень до Висновку є правом Позивача, яке в будь-якому випадку не можна обмежувати.

13.02.2020 від Відповідача надійшли заперечення по справі № 1.380.2019.006879 (арк. справи 160-171, 183-194), в яких зазначає, що Західний офіс не порушив жодних прав та інтересів Позивача.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив. Просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Відповідач, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не забезпечив явки уповноваженого представника.

Дослідивши матеріали справи на підтвердження й спростування заявлених вимог в їх сукупності, надавши їм юридичну оцінку, суд встановив таке.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ЛКП Палац ігрових видів спорту зареєстроване як юридична особа код ЄДРПОУ 42554005 за адресою: 79008, Львівська область, місто Львів, площа Ринок, будинок 1 (арк. справи 77-80).

11.09.2019 ЛКП Палац ігрових видів спорту на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c.

Тендерна документація на закупівлю: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) за процедурою відкриті торги , затверджена рішенням тендерного комітету № 37 від 01.10.2019 Головою тендерного комітету Садовим І.В. (арк. справи 16-57).

Відповідно до форми протоколу розгляду тендерних пропозицій замовником - КП Палац ігрових видів спорту (код ЄДРПОУ 42554005), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-09-11-000942-c, за результатом розгляду тендерної пропозиції допущено до аукціону, а саме: ТОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТОВ Альтіс Констракшн . Пропозицію відхилено ТОВ Будівельна компанія Прогрестехбуд та Приватному підприємству Прогрестехбуд з підстав, передбачених статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі (арк. справи 71-72).

Згідно з наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України від 25.11.2019 № 204 Про початок моніторингу закупівель відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , статті 2 та статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 наказано почати моніторинг закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019- 09-11-000942-с від 11.09.2019 (арк. справи 58-60).

На підставі вказаного наказу Відповідачем проведено моніторинг закупівлі, проведеної ЛКП Палац ігрових видів спорту (ЄДРПОУ 42554005) по предмету закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c.

Як видно з матеріалів справи, Відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі, Позивачу надано запит про надання пояснень від 29.11.2019 (арк. справи 59-60).

У відповідь на вказаний запит Відповідача, Позивачем 03.12.2019 оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro відповідь замовника на пояснення (арк. справи 61-62).

05.12.2019 за результатами моніторингу Відповідачем складено, підписано та опубліковано на офіційному сайті системи публічних закупівель ProZorro (ttps://prozorro.qov.ua/) висновок про результати моніторингу закупівлі, оголошеної ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі ДК 021-2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c (арк. справи 63-64).

Згідно із цим висновком під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік з додатками до нього, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету, протокол від 01.10.2019 № 37, тендерна пропозиція ТОВ Галицька Будівельна Гільдія , тендерна пропозиція ТОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН , форма протоколу розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 02.12.2019, пояснення Замовника в інформаційно-телекомунікаційній системі.

Виходячи зі змісту статті 25 Закону № 922, Учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Згідно частини 5 статті 28 Закону № 922, Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. В пункті 2 розділу Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації Замовника зазначено, що при потребі, враховуючи специфіку закупівлі, Замовник може вимагати додаткові підтверджуючі розрахунки, які Учасник повинен надати.

За результатами аналізу питання порядку подання тендерних пропозицій, розгляду та оцінки тендерних пропозицій, встановлено порушення норм частини першої статті 25 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозиції, встановлено порушення вимог частини першої статті 30 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану), визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з таким рішенням Відповідача, звернувся до суду за захистом свого права із цим позовом.

При вирішенні спору суд виходить з такого.

Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) встановлює, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно частини 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Стаття 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пункт 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII констатує, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Частина 1 статті 2 Закону № 922-VIII передбачає, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Стаття 4 Закону № 922-VIII встановлює, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно з частиною 1 статті 7 1 Закону № 922-VIII порядок здійснення моніторингу публічних закупівель передбачає, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частина 2 статті 7 1 Закону № 922-VIII встановлює, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

Відповідно до частини 6 статті 7 1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частина 7 статті 7 1 Закону № 922-VIII встановлює, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Частиною 10 статті 7 1 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Суд встановив, що 11.09.2019 ЛКП Палац ігрових видів спорту на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c.

Тендерна документація на закупівлю: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) за процедурою відкриті торги , затверджена рішенням тендерного комітету № 37 від 01.10.2019 Головою тендерного комітету Садовим І.В. (арк. справи 16-57).

Відповідно до форми протоколу розгляду тендерних пропозицій замовником - КП Палац ігрових видів спорту (код ЄДРПОУ 42554005), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-09-11-000942-c, за результатом розгляду тендерної пропозиції допущено до аукціону, а саме: ТОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТОВ Альтіс Констракшн . Пропозицію відхилено ТОВ Будівельна компанія Прогрестехбуд та Приватному підприємству Прогрестехбуд з підстав, передбачених статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі (арк. справи 71-72).

Наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України від 25.11.2019 № 204 Про початок моніторингу закупівель відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , статті 2 та статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 наказано почати моніторинг закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019- 09-11-000942-с від 11.09.2019 (арк. справи 58-60).