Постанова

від 19.04.2021 по справі 1.380.2019.006879

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 1.380.2019.006879

адміністративне провадження № К/9901/121/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Львівського комунального підприємства Палац ігрових видів спорту на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року (судді: Судова - Хомюк Н.М., Сеник Р.П., Хобор Р.Б.) у справі за позовом Львівського комунального підприємства Палац ігрових видів спорту до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

УСТАНОВИВ :

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Львівське комунальне підприємство Палац ігрових видів спорту (далі - позивач, ЛКП Палац ігрових видів спорту ) звернулося до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби України (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 05 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) , унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу - UA-2019-09-11-000942-с від 11 вересня 2019 року.

В обґрунтування позову вказує, що спірний висновок не має конкретизації заходів, яких має вжити замовник для усунення того, чи іншого порушення, тобто висновок є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що суперечить вимогам частини 7 статті 71 Закону України Про публічні закупівлі , пункт 5 якої вимагає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Також на думку позивача зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині коригування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акта індивідуальної дії.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу 05 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) , унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу - UA-2019-09-11-000942-с від 11 вересня 2019 року.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції обґрунтував, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, посилаючись на те, що зазначаючи у спірному висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд першої інстанції вказав, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відсутність вказаних умов стало підставою для скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби України від 05 грудня 2019 року.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Апеляційний суд мотивуючи рішення зазначив, що судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третіх осіб ТзОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН , які на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку були визнані переможцями конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг і виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТзОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН .

Суд апеляційної інстанції зазначив, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

У зв`язку з тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права, без повного та всебічного з`ясування усіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення, за висновками суду апеляційної інстанції таке рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову позивачу в задоволенні позову через незалучення до участі у справі ТзОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН .

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Позивач у касаційній скарзі вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Львівське комунальне підприємство Палац ігрових видів спорту у касаційній скарзі вказує, що судом апеляційної інстанції в порушення пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України прийнято рішення без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19 де зазначено, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

На переконання скаржника, висновок суду апеляційної інстанції, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТзОВ Галицька Будівельна Гільдія та ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН є помилковим, оскільки, за результатами закупівлі, обидва зазначені вище учасники були допущені до електронного аукціону і за результатами електронного аукціону переможцем тендеру із найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією було оголошено ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН з яким був укладений договір підряду 20 грудня 2019 року.

Позиція інших учасників справи.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Рух касаційної скарги

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (судді-доповідача) Загороднюка А.Г., (суддів) Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року відкрито касаційне провадження на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року.

Ухвалою Верховного Суду від 15 квітня 2021 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ЛКП Палац ігрових видів спорту зареєстроване як юридична особа код ЄДРПОУ 42554005 за адресою: 79008, Львівська область, місто Львів, площа Ринок, будинок 1.

11 вересня 2019 року ЛКП Палац ігрових видів спорту на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c.

Тендерна документація на закупівлю: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) за процедурою відкриті торги затверджена рішенням тендерного комітету № 37 від 01 жовтня 2019 року Головою тендерного комітету Садовим І.В .

Відповідно до форми протоколу розгляду тендерних пропозицій замовником - КП Палац ігрових видів спорту (код ЄДРПОУ 42554005), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-09-11-000942-c, за результатом розгляду тендерної пропозиції допущено до аукціону, а саме ТОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТОВ Альтіс Констракшн . Пропозицію відхилено ТОВ Будівельна компанія Прогрестехбуд та Приватному підприємству Прогрестехбуд з підстав передбачених статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі .

Згідно з наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України від 25 листопада 2019 року № 204 Про початок моніторингу закупівель відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , статті 2 та статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 вирішено почати моніторинг закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2019- 09-11-000942-с від 11 вересня 2019 року.

На підставі вказаного наказу відповідачем проведено моніторинг закупівлі, проведеної ЛКП Палац ігрових видів спорту (ЄДРПОУ 42554005) по предмету закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c.

Відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі, позивачу надано запит про надання пояснень від 29 листопада 2019 року.

У відповідь на вказаний запит відповідача, позивачем 03 грудня 2019 року оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro відповідь замовника на пояснення.

05 грудня 2019 року за результатами моніторингу Відповідачем складено, підписано та опубліковано на офіційному сайті системи публічних закупівель ProZorro (ttps://prozorro.qov.ua/) висновок про результати моніторингу закупівлі, оголошеної ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі ДК 021-2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) із № оголошення UA-2019-09-11-000942-c.

Згідно із цим висновком, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2019 рік з додатками до нього, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету, протокол від 01 жовтня 2019 року № 37, тендерна пропозиція ТОВ Галицька Будівельна Гільдія , тендерна пропозиція ТОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН , форма протоколу розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 02 грудня 2019 року, пояснення замовника в інформаційно-телекомунікаційній системі.

Виходячи зі змісту статті 25 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922 учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Згідно частини 5 статті 28 Закону № 922, Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. У пункті 2 розділу Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації замовника зазначено, що при потребі, враховуючи специфіку закупівлі, замовник може вимагати додаткові підтверджуючі розрахунки, які Учасник повинен надати.

За результатами аналізу питання порядку подання тендерних пропозицій, розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення норм частини першої статті 25 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозиції, встановлено порушення вимог частини першої статті 30 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку до річного плану), визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з таким рішенням відповідача, звернувся до суду за захистом свого права із цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 4 частини першої статті 22 Закону №922-VIII).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до абзацу першого частити першої, частини другої статті 32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною першою статті 36 Закону №922-VIII установлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 7-1 Закону № 922-VIII.

Частиною першою статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Частиною четвертою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі , затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі ;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги про те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 у подібних правовідносинах.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Верховний Суд зауважує. що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем частини 1 статті 25 та частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку .

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року № 160/12925/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби України, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу 05 грудня 2019 року про результати моніторингу закупівлі ЛКП Палац ігрових видів спорту за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт - Construction work Будівництво Палацу спорту на просп. Червоної Калини (у межах громадського центру на Сихові) - Construction of the Sports Palace on the Avenue Chervonoi Kalyny (within the public center of Sykhiv) , унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу - UA-2019-09-11-000942-с від 11 вересня 2019 року.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції із прийняттям нової постанові про відмову у задоволенні позову з підстав лише незалучення до участі у справі ТзОВ Галицька Будівельна Гільдія та ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН помилково зазначив, що спірний висновок має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для зазначених підприємств, оскільки за результатами закупівлі, обидва зазначені вище учасники були допущені до електронного аукціону, а вже за результатами електронного аукціону переможцем тендеру із найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією було оголошено ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН з яким був укладений договір підряду 20 грудня 2019 року.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 25 червня 2019 року у справі № 910/17792/17 підставою для вступу (залучення) в судовий процес такої третьої особи є її заінтересованість у результатах вирішення спору - ймовірність виникнення в майбутньому в неї права на позов або пред`явлення до неї позовних вимог зі сторони позивача чи відповідача. Водночас предмет спору повинен перебувати за межами цих правовідносин, інакше така особа може мати самостійні вимоги на предмет спору. Для таких третіх осіб неможливий спір про право з протилежною стороною у зазначеному процесі. Якщо такий спір допускається, то ця особа повинна мати становище співвідповідача у справі, а не третьої особи.

Отже, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до скасування рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року у цій справі.

Також суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції із прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову лише через незалучення до участі у справі ТзОВ Галицька Будівельна Гільдія , ТзОВ АЛЬТІС КОНСТРАКШН помилково з ініціативи суду не застосував приписи пункту 1 частини 1 статті 306 КАС України відповідно до яких у разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, залучає таку особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Таке право спрямоване на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту.

ЄСПЛ у рішенні від 27 червня 2019 року у справі Єрьоміна та інші проти України (заява № 30510/18 та 2 інші заяви) наголосив, що розумність тривалості провадження повинна оцінюватися в світлі обставин справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявників та відповідних органів влади, а також важливість предмета спору для заявників (див. рішення у справах Пелісьє та Сассі проти Франції та Фрідлендер проти Франції ). У пункті 9 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що з огляду на свою практику з цього питання Суд вважає, що у цій справі тривалість проваджень була надмірною та не відповідала вимозі розумного строку . Також ЄСПЛ вказав на критерії розумного строку розгляду справи у рішеннях Зяя проти Польщі , Бочан проти України , Бараона проти Португалії та Бухкольц проти Німеччини .

В аспекті зазначеного Верховний Суд вважає, що оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, то з метою дотримання розумного строку розгляду даної адміністративної справи, слід застосувати положення частини першої статті 352 КАС України і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

При цьому, оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, підстав стверджувати у даній справі про порушення прав і обов`язків третіх осіб відсутні. Відповідно відсутні підстави для застосування пункту 4 частини 3 статті 353 КАС України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

На наведені обставини суд апеляційної інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки суду апеляційної інстанції та приймаються судом в якості належних.

Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, касаційну скаргу Львівського комунального підприємства Палац ігрових видів спорту необхідно задовольнити, скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року і залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Львівського комунального підприємства Палац ігрових видів спорту задовольнити.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року скасувати.

Залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 липня 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді: Л.О. Єресько

Н.М. Мартинюк