Ухвала

від 27.07.2020 по справі 502/1606/19

КІЛІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 502/1606/19

УХВАЛА

27 липня 2020 року м. Кілія

Слідчий суддя Кілійського районного суду Одеської області ОСОБА_1

за участю:

секретаря судового засідання- ОСОБА_2

прокурора - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду

заяву прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_3 , про відвід адвоката у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160310000298 від 15.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення,

передбаченого ст. 356 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

З заяви та пояснень прокурора в судовому засіданні вбачається, що у провадженні СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160310000298 від 15.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України за фактом розпорядження (відчуження) майном Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу «Троянда».

Досудовим розслідуванням встановлено, що на підставі протоколу № 1 від 20.04.2017 року було змінено керівника кооперативу, прийнято та затверджено статут кооперативу в новій редакції тощо.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2017 року по справі № 916/1499/17 визнано недійсним рішення позачергових загальних зборів членів СОК «Троянда» від 20.04.2017 року, оформлене вищезазначеним протоколом № 1, скасовано державну реєстрацію змін до установчих документів СОК «Троянда», здійснену на підставі цього протоколу № 1.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 08.02.2018 року апеляційну скаргу СОК «Троянда» залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2017 року по справі № 916/1499/17 без змін.

Під час нового судового розгляду справи Господарським судом Одеської області в своєму рішенні встановлено наступне: «Дослідивши приписи ст.ст.85, 93 ГПК України в редакції, чинній до 15.12.2017 року, в аспекті моменту набрання законної сили рішенням від 01.11.2017 року по справі № 916/1499/17, Господарський суд Одеської області з`ясував, що рішення загальних зборів СОК «Троянда» від 20.04.2017 року, яким ОСОБА_4 звільнено з посади голови правління СОК «Троянда» та обрано ОСОБА_5 на цю посаду, є недійсним з 23.11.2017 року».

Також досудовим розслідуванням встановлено, що відразу після зміни керівництва, нове керівництво СОК «Троянда» почало активно відчужувати майно товариства.

Так, згідно ухвали Господарського суду Одеської області від 05.04.2019 року, справа № 916/400/18, встановлено, що неповноважним керівником СОК «Троянда» ОСОБА_5 , (судові рішення, якими визнано його неповноважним керівником, набрали законної сили), оформлено протокол загальних зборів № 4 від 14.02.2018 року, які ніхто не проводив.

На підставі цього протоколу загальних зборів належну СОК «Троянда» базу відпочинку як нерухоме майно внесено у статутний капітал ТОВ «База відпочинку «Макумба».

При цьому, досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «База відпочинку «Макумба» зареєстровано як юридичну особу 27.02.2018 року і на день реєстрації СОК «Троянда» було серед засновників (учасників) товариства, а вже 19.03.2018 року, тобто через три тижні, відбулась реєстрація змін про засновників, після якої СОК «Троянда» втратив статус учасника ТОВ «База відпочинку «Макумба».

СОК «Троянда» не значиться серед учасників ТОВ «База відпочинку «Макумба» і станом на сьогодні.

В ході досудового розслідування прокурором у даному кримінальному проваджені для допиту в якості свідка були викликані:

-на 25.05.2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 члени СОК «Троянда»;

-на 26.05.2020 року ОСОБА_8 , засновник (учасник) ТОВ «База відпочинку «Макумба»;

-на 27.05.2020 року ОСОБА_9 , директор, засновник (учасник) ТОВ «База відпочинку «Макумба», а також одночасно представник СОК «Троянда»;

-на 28.05.2020 року ОСОБА_10 , державний реєстратор Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області.

Для допиту в якості свідка прибув 27.05.2020 року ОСОБА_9 та 28.05.2020 року ОСОБА_10 .

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для участі в допиті в якості свідка на вказану дату не прибули.

03 червня 2020 року, при повторному виклику свідків, для допиту в якості свідка прибула ОСОБА_6 . Одночасно з вказаним свідком, прибув раніше допитаний в якості свідка ОСОБА_9 , який представився захисником ОСОБА_6 , (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 003870 від 17 липня 2019 року, видане Радою адвокатів Одеської області на підставі рішення № 26 від 17.07.2019 року) та надав ордер № 1007841 від 03.06.2020 року на надання правничої (правової) допомоги вищезазначеному свідку.

Перед допитом були виконані вимог ч. 3 ст. 224 КПК України.

Однак, в ході проведення допиту було встановлено, що захисник свідка адвокат ОСОБА_9 , приховано здійснює запис на мобільний пристрій процес допиту.

У зв`язку із порушенням порядку проведення слідчої дії, а саме здійснення захисником свідка адвокатом ОСОБА_9 , прихованого запису на мобільний пристрій процесу допиту, допит було припинено.

Крім цього, згідно Єдиного державного реєстру судових рішень (http://reyestr.court.gov.ua/Review/89394911) встановлено, що ухвалою Господарського суду Одеської області у складі судді ОСОБА_11 , страва № 916/400/18,

від 19.05.2020 року, клопотання Сільськогосподарського обслуговуючого кооперативу «Троянда» про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалами Господарського суду Одеської області від 27.04.2018 року, від 14.03.2019 року, від 05.04.2019 року по справі № 916/400/18, залишено без розгляду.

Також, згідно вказаної ухвали встановлено, що 09.04.2020 року СОК «Троянда» звернувся до Господарського суду Одеської області з клопотанням про скасування в порядку ч. 7 ст. 145 ГПК України заходів забезпечення позову по справі

№ 916/400/18, вжитих ухвалами суду від 27.04.2018 року, 14.03.2019 року та 05.04.2019 року.

В судовому засіданні 05.05.2020 року ОСОБА_1 послався на те, що:

- адвокат ОСОБА_9 , який підписав клопотання СОК «Троянда» про скасування заходів забезпечення позову, є одним з учасників ТОВ «База відпочинку «МАКУМБА», тому особисто зацікавлений у скасуванні накладених судом заборон;

- тривалий час ні ОСОБА_1 , ні правоохоронним органам, до яких він звертався з приводу незаконних дій керівництва відповідача, не вдається встановити місце перебування керівника кооперативу «Троянда» ОСОБА_5 , котрий єдиний міг уповноважити ОСОБА_9 , представляти інтереси кооперативу;

- з урахуванням наведеного у позивача існують сумніви щодо наявності у ОСОБА_9 , як особи, яка підписала клопотання в порядку ст. 145 ГПК України, відповідних повноважень та непідроблення договору про надання правової допомоги, який став підставою для оформлення ордеру на представництво інтересів СОК «Троянда».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2020 року відкладено розгляд клопотання СОК «Троянда» про скасування заходів забезпечення позову на 19.05.2020 року, визнано обов`язковою явку керівника СОК «Троянда» ОСОБА_5 , у судове засідання 19.05.2020 року для роз`яснення обставин, пов`язаних з укладанням договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_9 ; зобов`язано відповідача надати суду для огляду оригінал та для залучення до матеріалів справи копію договору про надання правової допомоги № 55 від 02.03.2020 року, який є підставою для оформлення ОСОБА_9 , ордеру на представництво інтересів СОК «Троянда».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.05.2020 року на підставі ст. ст. 120, 121 ГПК України викликано (визнано обов`язковою явку) керівника СОК «Троянда» ОСОБА_5 , у судове засідання, яке призначено на 19.05.2020 року, також роз`яснено відповідачу, що у випадку неявки без поважних причини його керівника в призначене на 19.05.2020 року судове засідання та/або ненадання договору про надання правової допомоги № 55 від 02.03.2020 року клопотання СОК «Троянда» про скасування заходів забезпечення позову може бути залишено без розгляду.

При цьому в засідання суду 19.05.2020 року керівник СОК «Троянда» ОСОБА_5 , з невідомих причин не з`явився, докази укладання договору про надання правової допомоги № 55 від 02.03.2020 року відповідач не надав, не зважаючи на те, що був проінформований з приводу можливих процесуальних наслідків такої бездіяльності.

Враховуючи викладене, те, що явка ОСОБА_5 , та договір про надання правової допомоги № 55 від 02.03.2020 року дійсно потрібні для встановлення важливих обставин відносно наявності у адвоката ОСОБА_9 , як особи, в порядку ст.145 ГПК України, відповідних повноважень, те, що яка підписала клопотання невиконання відповідачем покладених на нього обов`язків не дозволяє вирішити питання про скасування заходів забезпечення позову та те, що процесуальним законом окремо не врегульовано наслідки неявки в судове засідання та ненадання доказів під час розгляду клопотання в порядку ст. 145 ГПК України, господарський суд вважав за необхідне залишити клопотання СОК «Троянда» (зареєстроване 09.04.2020 року за вх. № 2-690/20) про скасування заходів забезпечення позову по справі № 916/400/18 без розгляду згідно п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Тобто встановлено, що ОСОБА_9 , одночасно є представником СОК «Троянда», засновником (учасником) та директором ТОВ «База відпочинку «Макумба», свідком у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160310000298 від 15.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України за фактом розпорядження (відчуження) майна СОК «Троянда», захисником ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 .

Таким чином, уразі проведення допиту вказаних учасників у якості свідків, за участі ОСОБА_9 , буде порушенням вимог зазначеної норми КПК України, що у подальшому може призвести до визнання недопустимим доказом під час судового розгляду, у зв`язку із тим, що він буде отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК України.

Постановою слідчого від 15.05.2019 року потерпілою стороною визнано Сільськогосподарський обслуговуючий кооператив «Троянда», в якому адвокат ОСОБА_9 , надав та надає правову допомогу, суперечать інтересам ТОВ «База відпочинку «Макумба», де він є директором та учасником (засновником).

Факт наявності конфлікту інтересів, представництва різних сторін у вказаному кримінальному провадженні, також підтверджується допитом у якості свідка 27.05.2020 року самого ОСОБА_9 .

На підставі вищезазначеного, прокурор просив відвести ОСОБА_9 , який одночасно є представником СОК «Троянда», засновником (учасником) та директором ТОВ «База відпочинку «Макумба», захисником ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та свідком у вказаному кримінальному провадженні.

Адвокат ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду заяви про відвід.

Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

З огляду на неявку особи, які заявлено відвід, слідчий суддя приходить до висновку, що вона не бажає надати пояснення з приводу відводу, що не перешкоджає розгляду заяви по суті.

Заслухавши прокурора, дослідивши подану заяву та додані до неї матеріали, проаналізувавши відповідні положення законодавства, слідчий суддя встановив наступне.

Згідно витягу з ЄРДР, у провадженні слідчого відділу Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160310000298 від 15.05.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченогост. 356 КК України.

З доданих до клопотання копій протоколів допитів, копій ордерів на надання правничої допомоги, копії посвідчення адвоката, а також копії ухвали суду господарської юрисдикції встановлено, що адвокат ОСОБА_9 , одночасно є представником СОК «Троянда», засновником (учасником) та директором ТОВ «База відпочинку «Макумба», свідком у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160310000298 від 15.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України за фактом розпорядження (відчуження) майна СОК «Троянда», та адвокатом свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Згідност. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», конфлікт інтересів - суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

П.2ч.1ст.66КПК Українипередбачає правосвідка користуватисяпід часдавання показаньта участіу проведенніінших процесуальнихдій правовоюдопомогою адвоката,повноваження якогопідтверджуються згідноз положеннямистатті50цьогоКодексу,тобто:1)свідоцтвом проправо назайняття адвокатськоюдіяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

А згідно ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).Відповідно дост. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на принципах уникнення конфлікту інтересів.

Тобто процесуальний статус захисника не є тотожним процесуальному статусу адвоката свідка. Вищенаведені положення КПК України лише пред`являють вимоги до осіб, які можуть виступати адвокатом свідка та захисником у кримінальному провадженні та визначають якими документами мають бути підтверджені відповідні повноваження.

При цьому, ст. 78 КПК України, на яку у клопотанні посилається прокурор, передбачає підстави для відводу захисника у кримінальному провадженні.

Можливість відводу адвоката свідка норми КПК України не передбачають.

Враховуючи викладене, а також положення ч. 1 ст. 9 КПК України, відповідно до яких під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимогКонституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, приходжу до висновку, що у задоволенні заяви прокурора слід відмовити, як такої, що не передбачена КПК України.

Керуючись ст. ст.9, 45, 50, 66, 78, 81 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ :

В задоволенні заяви прокурора про відвід ОСОБА_9 , який є адвокатом свідків у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160310000298 від 15.05.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України відмовити.

Ухала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кілійського районного суду ОСОБА_1