Ухвала

від 21.07.2020 по справі 522/12728/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1150/20

Номер справи місцевого суду: 522/12728/19 1-кс/522/9022/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

представників ТОВ «ГОЛ-АВТО» адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника іншої особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, ТОВ «ГОЛ-АВТО» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.06.2020 за результатами розгляду клопотання представника іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування ТОВ "ГОЛ-АВТО" адвоката ОСОБА_6 про встановлення процесуального строку для проведення необхідних слідчих (розшукових) та процесуальних дій у кримінальному провадженні №32019160000000004, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.01.2019, для закінчення досудового розслідування, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси 23.06.2020 розглянуто клопотання адвоката ОСОБА_6 представника ТОВ «ГОЛ-АВТО», як іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, про встановлення процесуального строку для проведення необхідних слідчих (розшукових) та процесуальних дій у кримінальному провадженні №32019160000000004, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.01.2019, для закінчення досудового розслідування, за результатами чого постановлено ухвалу.

Однак, резолютивна частина оскарженої ухвали не містить висновку до якого дійшов слідчий суддя за результатами розгляду вказаного клопотання, у зв`язку з чим неможливо встановити, яке саме рішення було прийнято слідчим суддею.

Із змісту ухвали слідчого судді вбачається, що слідчий суддя за результатами розгляду клопотання при постановлені ухвали врахував, що питання наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення, оцінки доказів, які отримані стороною досудового розслідування і не надані для безпосереднього дослідження є передчасними і до повноважень слідчого судді не входять, а також, що при розгляді клопотання про встановлення процесуального строку не можуть вирішуватися питання про наявність приводів і підстав для початку досудового розслідування, дотримання процесуального порядку під час проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, дотримання встановлених строків, а також перевірки наявності/відсутності підстав, передбачених ч. 4

ст. 87 КПК України, для визнання доказів недопустимими. Слідчий суддя також зазначив в ухвалі, що в даному кримінальному провадженні строки досудового розслідування встановлені не Кримінальним процесуальним кодексом, а рішенням суду (слідчого судді), яке не скасовано і не змінено, тому підлягає безумовному виконанню, а скасування рішення слідчого судді, яке набрало законної сили, слідчим суддею закон не передбачає, таке рішення фактично повинно бути прийнято у разі встановлення більш стислих строків, ніж уже встановлені слідчим суддею.

За таких обставин слідчий суддя практично дійшов двох суперечливих висновків, що не передбачено чинним законодавством.

Зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з прийнятим рішенням, представник іншої особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, ТОВ «ГОЛ-АВТО» адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді, як незаконну, скасувати та постановити нову ухвалу, якою:

- задовольнити клопотання та встановити строк 10 (десять днів) з дня оголошення ухвали для проведення досудового розслідування (проведення процесуальних дій, необхідних для закінчення досудового розслідування кримінального провадження №32019160000000004, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.01.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України) та для прийняття прокурором одного з передбачених ч. 1 ст. 283 КПК України процесуальних рішень у вказаному кримінальному провадженні за результатами проведення досудового розслідування;

- обов`язок виконання ухвали щодо проведення повного обсягу необхідних слідчих дій у визначений слідчим суддею строк досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні покласти на слідчого (слідчих слідчої групи), яким (якими) здійснюється досудове розслідування у даному кримінальному провадженні;

- обов`язок виконання ухвали щодо прийняття прокурором одного з передбачених ч. 1 ст. 283 КПК України процесуальних рішень у вказаному кримінальному провадженні за результатами проведення досудового розслідування покласти на прокурора (прокурора групи прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні;

- контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора (прокурорів групи прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:

- слідчий суддя виніс рішення, яке не передбачене Кримінальним процесуальним кодексом, оскільки не містить в резолютивній частині відповідного висновку суду за результатами розгляду поданого клопотання, ухвала слідчого судді постановлена за результатами розгляду питання, яке не було винесене на його розгляд стороною, було самостійно сформовано слідчим суддею, а не за результатами розгляду клопотання ОСОБА_8 ;

- безпідставність висновку слідчого судді, що останній не може давати оцінку процесуальним порушенням, допущеним під час досудового розслідування;

- в оскарженій ухвалі відсутня будь-яка оцінка обставин, що обумовлюють необхідність здійснення вказаного кримінального провадження (досудового розслідування) у більш короткий строк, ніж той, що передбачений КПК України, а також відсутня оцінка обставин, якими обґрунтовується строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, необхідний і достатній для проведення процесуальних дій для закінчення досудового розслідування та прийняття рішення, передбаченого ст. 283 КПК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання не з`явився, про причину неявки не повідомив, жодних заяв про відкладення судового засідання не надав, у зв`язку з чим апеляційний суд. з урахуванням думки представників іншої особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви судуапеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 6 ст. 28 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження суд (ч. 2 ст. 28 КПК України).

Для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки у межах граничного строку, передбаченого цим Кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження (ч. 1 ст. 114 КПК України).

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимогист. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовуєКонвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод»(далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час розгляду клопотання представника ТОВ «ГОЛ-АВТО» не дотримався вищевказаних вимог закону та Конвенції, неповно дослідив наявні докази, надавши їм невірну правову оцінку, виклав помилкові мотиви, а також не виконав вимоги закону щодо резолютивної частини ухвали слідчого судді.

Щодо доводів апеляційної скарги про можливість апеляційного оскарження ухвали.

У переліку ухвал слідчих суддів, передбаченому у ст. 309 КПК України, ухвала про відмову у задоволенні клопотання про встановлення строку для проведення процесуальних дій відсутня, а отже, така ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Проте, адвокат ОСОБА_6 , як представник іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, оскаржує ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 23 червня 2020 року не як ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про встановлення строку для проведення процесуальних дій, а як ухвалу, яка не передбачена кримінальними процесуальними нормами, через відсутність відповідного висновку в резолютивній частині ухвали.

Можливість оскарження таких ухвал була визнана у правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 23 травня 2018 року (№ 13-19кс18), «… що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилає положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують».

Переконливими є доводи адвоката ОСОБА_6 , представника іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, що слідчий суддя ухилився від розгляду по суті клопотання адвоката ОСОБА_6 та інших питань, що передбачені ст. ст. 28, 114 КПК України, та за власної ініціативи розглянув питання про можливість скасування ухвали про продовження строку досудового розслідування, яке не було винесено на його розгляд учасниками кримінального провадження, зокрема, представниками іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Такий розгляд свідчить про порушення слідчим суддею засади диспозитивності кримінального провадження.

Резолютивна частина слідчого судді не містить рішення (висновок) за клопотанням, що є істотним порушенням вимог ч. 1 ст. 372 КПК України, а тому ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 23 червня 2020 року є такою, яка не передбачена кримінальними процесуальними нормами та може бути оскаржена у апеляційному порядку.

Разом з тим, ухвала слідчого судді містить положення, що вказують на порушення слідчим суддею й інших норм КПК України внаслідок їх неправильного тлумачення при викладені мотивів постановлення ухвали, що може призвести до незаконного рішення при новому розгляді клопотання про встановлення процесуального строку.

Щодо доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої ухвали.

Доводи слідчого судді про те, що адвокат ОСОБА_6 у клопотанні ставить питання про скасування ухвали слідчого судді про продовження строку досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, не відповідають вимогам клопотання, а слідчий суддя здійснив неправильне тлумачення ст. ст. 28, 114, 219 КПК України у їх системному зв`язку. Ці норми КПК України передбачають дві окремі, самостійні процедури забезпечення слідчим суддею розумності строків досудового розслідування: 1) продовження строку досудового розслідування;

2) встановлення строку для здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом. Ці процедури окремо передбачені у положеннях КПК України, при чому повноваження слідчого судді щодо продовження строку досудового розслідування було введено до КПК України у 2017 році, без внесення змін до ст. 28 КПК України. Це свідчить про те, що ці процедури є сумісними, а не взаємовиключними, для забезпечення дотримання розумності строку досудового розслідування.

Апелянт в поданій апеляційній скарзі обґрунтовано вказав на те, що слідчий суддя ухвалою від 21 грудня 2019 року продовжив строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №32019160000000004 від 10.01.2019, однак не встановлював процесуального строку для проведення необхідних слідчих (розшукових) та процесуальних дій у кримінальному провадженні №32019160000000004 від 10.01.2019 для закінчення досудового розслідування. Таким чином, слідчий суддя має повноваження відповідно до ч. 6 ст. 28, ч. 1 ст. 114 КПК України вирішувати питання про встановлення строку для здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки також у кримінальних провадженнях, строк досудового розслідування яких було продовжено слідчим суддею в порядку, передбаченому ст. 295-1 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не може давати оцінку процесуальним порушенням, допущеним під час досудового розслідування.

Кримінальним процесуальним кодексом України у ст. 214 передбачено внесення відомостей до ЄРДР без їх перевірки. Проте, стосовно статті 212 КК України внесення відомостей до ЄРДР має специфіку, яка обумовлена бланкетним характером цієї норми. На це звернено увагу і ДФС України, і Комітетом Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності. Зокрема, у листі ДФС України від 06.10.2014 № 6478/7/99-99-0-01-17, зазначено, що відомості мають вноситися до ЄРДР не лише керуючись наявністю необхідної суми донарахувань, але й за умови належної оцінки обґрунтованості здійснених донарахувань. Комітет ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності у своїх роз`ясненнях від 08.09.2014 № 0420/10-1989 зазначив, що «…Особливість бланкетної норми ст. 212 КК України … є обов`язкове встановлення порушення податкового законодавства, яке призвело до фактичної несплати податків…., податкове законодавство в свою чергу (ст. 86 ПК України) передбачає єдину форму документа, яким встановлює таке порушення це акт податкової перевірки. Внесення до ЄРДР інформації про нібито вчинене ухилення від сплати податків на підставі інших документів, окрім актів, не відповідає вимогам навіть діючій ст. 214 КПК України і призводить до вищевказаних негативних наслідків».

Отже, враховуючи специфіку цього складу кримінального правопорушення, наявність акту податкової перевірки є єдиним допустимим джерелом, у якому можуть міститися фактичні дані (а не припущення) про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Вирішення будь-яких питань судового контролю слідчим суддею у кримінальному провадженні передбачає по-перше, встановлення ним наявності обґрунтованої підозри стосовно кримінального правопорушення або стосовно особи; по-друге, всебічне і повне дослідження інших обставин, необхідних для вирішення питань, які містяться у відповідному клопотанні, заяві, скарзі.

Встановлення обґрунтованості підозри стосовно кримінального правопорушення не буде повним, якщо не буде надана оцінка приводам і підставам для внесення відомостей до ЄРДР, зокрема, за ст. 212 КПК України.

Отже, слідчий суддя дійшов передчасного висновку, що він не може вирішувати питання про наявність приводів та підстав для початку досудового розслідування.

Крім того, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є одним із способів здійснення слідчим, прокурором своїх повноважень, передбачених КПК України. Таким чином, дослідження передбаченого ч. 3 ст. 28 КПК України способу здійснення слідчим, прокурором своїх повноважень за кримінальним провадженням, може вимагати оцінки приводів і підстав для внесення відомостей до ЄРДР, зокрема, за ст. 212 КПК України, якщо на це вказує особа, яка подала відповідне клопотання.

Стверджуючи, що слідчий суддя у рамках розгляду клопотання про встановлення процесуального строку не може вирішувати питання дотримання процесуального порядку під час проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, а вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України (ч. 3

ст. 26 КПК України), слідчий суддя не взяв до уваги те, що адвокат не оскаржував такі іншої особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування дії, а у своєму клопотанні через ці порушення демонстрував спосіб здійснення слідчим, прокурором своїх повноважень у досудовому розслідуванні вказаного кримінального провадження, що вплинуло на розумність строку досудового розслідування. Тобто наявність процесуальних порушень у даному кримінальному провадженні (які викладені у клопотанні, у тому числі щодо незаконних дій під час обшуку, вилучення та неповернення майна, що належить ТОВ «ГОЛ-АВТО») є способом (хоча і неналежним способом) здійснення слідчим, прокурором своїх повноважень у цьому досудовому розслідуванні, який має обов`язково оцінюватися як один з критеріїв розумності строку згідно з положеннями ч. 3 ст. 28 КПК України та практики ЄСПЛ.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність в ухвалі слідчого судді оцінки обставин, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження №32019160000000004 від 10.01.2019 (досудового розслідування) у більш короткий строк, ніж той, що передбачений КПК України.

У клопотанні представника ОСОБА_6 на 8 сторінках обґрунтовується необхідність здійснення кримінального провадження № 32019160000000004 від 10.01.2019 (досудового розслідування) у більш короткий строк, ніж той, що передбачений КПК України. Проте, жодного мотиву, який свідчив би про сприйняття або відхилення наведених доводів, ухвала слідчого судді не містить. Не надав жодної оцінки слідчий суддя і поясненням слідчого ОСОБА_9 про те, що слідчий не закінчив розслідування, оскільки не виконані ухвали слідчого судді від 20 лютого 2020 року про тимчасовий доступ. Проте, забезпечення оперативності виконання таких ухвал покладається саме на сторону обвинувачення, яка не вжила допустимих дій для такого виконання, зокрема, не зверталася з клопотанням про обшук.

Ухвала слідчого судді не містить будь-якої оцінки та відповідних висновків слідчого судді, щодо доводів клопотання про складність кримінального провадження, відсутність у слідчих СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області повноважень діяти як слідчі за кримінальним провадженням, неефективність досудового розслідування, про необхідність здійснення кримінального провадження у більш короткий строк та обґрунтування строку досудового розслідування, необхідного та достатнього для проведення процесуальних дій для закінчення досудового розслідування та прийняття рішення, передбаченого ст. 283 КПК України, незважаючи на відповідне обґрунтування цих доводів адвокатом ОСОБА_6 . Відсутність оцінки доводів клопотання в ухвалі слідчого судді є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України, яка вказує на обов`язковість зазначення у мотивувальній частині ухвали мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Висновки апеляційного суду.

Беручи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді від 23 червня 2020 року не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, не ґрунтується на матеріалах справи.

Відповідно до положень ч. 3ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1ст. 409 КПК Українипередбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогозакону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про те, що висновки слідчого судді, викладені в оскарженій ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, згідно з положеннями п. 2 ч. 1ст. 409 КПК України, п. 1

ч. 1ст. 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Вимоги апеляційної скарги про постановлення нової ухвали про задоволення скарги не можуть бути задоволеними, оскільки слідчим суддею фактично не приймалося рішення за поданим клопотанням представника ТОВ «ГОЛ-АВТО» адвоката ОСОБА_6 .

В зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу, а ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання у Приморському районному суді міста Одеси іншим слідчим суддею.

При новому розгляді клопотання слідчому судді слід надати оцінку доводам клопотання з врахуванням положень ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 114 КПК України.

Керуючись ст. ст. 26, 28, 113, 114, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника іншої особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, ТОВ «ГОЛ-АВТО» адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.06.2020 за результатами розгляду клопотання представника іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування ТОВ "ГОЛ-АВТО" адвоката ОСОБА_6 про встановлення процесуального строку для проведення необхідних слідчих (розшукових) та процесуальних дій у кримінальному провадженні №32019160000000004, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.01.2019, для закінчення досудового розслідування скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання представника іншої особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, ТОВ «ГОЛ-АВТО» адвоката ОСОБА_6 про встановлення процесуального строку для проведення необхідних слідчих (розшукових) та процесуальних дій у кримінальному провадженні №32019160000000004, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.01.2019, для закінчення досудового розслідування, в тому ж суді іншим слідчим суддею.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4