Постанова

від 28.07.2020 по справі 910/3613/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2020 р. Справа№ 910/3613/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Ходаківської І.П.

при секретарі Островерха В.Л.

за участю представників

від позивача: Макарчук Л.Л.

від відповідача: Мазарюк С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 (повний текст рішення складено - 14.11.2019)

у справі № 910/3613/19 (суддя - Бондаренко Г. П.)

за позовом Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ"

про стягнення 726 527 грн 88 коп.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Центр державного земельного кадастру" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" про стягнення 726 527 грн 88 коп., з яких пені - 672 424,74грн, штрафу - 54 103,14грн. на підставі п.7.3 договору поставки № 148/12.18-Т від 19.12.2018.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Державне підприємство "Центр державного земельного кадастру" вказало про не виконання відповідачем станом на 19.03.2019 договірних зобов`язань, обумовлених договором поставки № 148/12.18-Т від 19.12.2018, внаслідок чого позивачем нараховано пеню на підставі п.7.3 цього договору за період з 23.12.2018 по 19.03.2019 на суму 672 424,74грн та штраф у розмірі 7% за прострочення виконання відповідачем зобов`язання понад 30 днів на суму 54 103,14грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/3613/19 у задоволенні позову Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" про стягнення 726 527 грн 88 коп. штрафних санкцій відмовлено.

Суд обґрунтував відмову у задоволенні позову тим, що відповідач виконав свої зобов`язання по договору щодо поставки товару, а позивач не виконав свій обов`язок по прийняттю товару і не вчинив дій, необхідних з його боку для забезпечення передання та одержання товару, застосувавши до спірних правовідносин ст.ст. 611, 613 та ч.4 ст.612, ст.ст. 664, 689 Цивільного кодексу України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Державне підприємства "Центр державного земельного кадастру" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 по справі № 910/3613/19 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" задовольнити у повному обсязі та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" на користь Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" 726 527 грн 88 коп., з яких: пені - 672 424 грн 74 коп., штрафу - 54 103 грн 14 коп.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2019 справу № 910/3613/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Гаврилюк О.М. Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі № 910/3613/19 та розгляд справи призначено на 03.02.2020.

21.01.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду Товариством з обмеженою відповідальністю "Флекс - Інтеграція" подано відзив на апеляційну скаргу, надісланий суду 20.01.2020.

30.01.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду представником позивача подана промова у судових дебатах.

31.01.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду представником позивача подано заперечення на відзив відповідача на апеляційну скаргу та клопотання про залишення відзиву на апеляційну скаргу без розгляду.

Суд апеляційної інстанції ухвалою від 17.12.2019 про відкриття апеляційного провадження встановив відповідачу строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали, дана ухвала отримана відповідачем 24.12.2019, тоді як відзив на апеляційну скаргу надіслано на адресу суду 20.01.2020 без клопотання про продовження строків на його подачу.

Позивач просить залишити відзив на апеляційну скаргу відповідача без розгляду. Враховуючи приписи ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає без розгляду поданий відповідачем відзив на апеляційну скаргу з порушенням строку визначеного судом апеляційної інстанції для його подачі, без клопотання про продовження строків на його подачу.

Враховуючи приписи ч. 9. ст. 165 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює апеляційний розгляд за наявними матеріалами у даній справі, оскільки відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу з порушенням строку визначеного судом апеляційної інстанції.

Водночас, враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції поновив строки на подачу клопотання позивача про залишення відзиву на апеляційну скаргу без розгляду, керуючись ч. 1 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, оскільки причини пропуску подачі цього клопотання є поважними, оскільки обумовлені несвоєчасною подачею відзиву на апеляційну скаргу відповідачем.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" до 17.02.2020.

10.02.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду представником позивача подані додаткові пояснення до апеляційної скарги, в якому просить поновити строк на подачу доказів, а саме копії наказу позивача від 23.11.2015 № 337 Про деякі питання пропускного режиму приміщенні Центру ДЗК та долучити його до матеріалів справи. Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Враховуючи не надання позивачем суду апеляційної інстанції доказів неможливості подання до суду першої інстанції вказаного наказу з причин, що об`єктивно не залежали від нього суд апеляційної інстанції не приймає вказаний доказ.

13.02.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду представником відповідача подані письмові пояснення від 04.02.2020 №0204/5.

17.02.2020 у зв`язку з отриманням повідомлення про замінування будівлі Північного апеляційного господарського суду та евакуацією працівників суду і представників сторін з приміщень, судове засідання у призначений час не відбулось. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на 26.02.2020.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 №09.1-07/120/20 у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г., який є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020 сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/3613/19 колегію суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий), судді Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/3613/19 до провадження колегію суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий), судді Демидова А.М., Ходаківська І.П. Розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/3613/19 призначено на 21.04.2020.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2020 у зв`язку з перебуванням судді Ходаківської І.П. у відпустці з 07.04.2020, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/3613/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2020 прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/3613/19 до провадження вказаною колегією суддів, розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/3613/19 відкладено. Повідомлено, що про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги сторони будуть повідомлені додатково.

Враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392 Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 та етапів послаблення проти епідеміологічних заходів , з метою надання можливості учасникам справи скористатися своїми процесуальними правами, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 11.06.2020 призначив розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі № 910/3613/19 на 21.07.2020.

В судовому засіданні 21.07.2020 було оголошено перерву до 28.07.2020.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2020 у зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А. у відпустці з 27.07.2020, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/3613/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі №910/3613/19 до провадження вказаною колегією суддів,

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

19.12.2018 між Державним підприємством "Центр державного земельного кадастру" (далі - позивач, покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" (далі - відповідач, постачальник) було укладено договір поставки № 148/12.18-Т (далі- договір).

За умовами визначеними сторонами в п. 1.1 договору постачальник зобов`язується поставити покупцеві батарейні блоки ВВ - FI - 2018-238, з гарантією для джерел безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW Scalableto160kW, відповідно до умов договору (далі - товар), визначені за кодом CPV 021:2015-31420000-6 Гальваничні батареї, а також надати послуги, пов`язані з поставкою товару: послуги по заміні відпрацьованих батарейних блоків у джерелі безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW та забезпеченню утилізації акумуляторних батарей, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити товар у строки та на умовах, встановлених договором.

Вказаний договір, укладено сторонами відповідно до Закону України Про публічні закупівлі за результатами проведеної публічної закупівлі, розміщеної у відкритому доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-09-002684-c .

Здійснив аналіз обумовлених сторонами в п.1.1 договору умов, суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що цей договір містить елементи різних договорів - поставки товару та надання послуг, а тому є змішаним договором згідно ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України.

В п. 1.2 договору обумовлено, що найменування та кількість товару визначено в специфікації, яка є додатком № 1 до договору та є його невід`ємною частиною.

Строки поставки товару, встановлені у календарному плані, який є додатком № 3 до договору та є його невід`ємною частиною (п. 1.4. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору становить - 772 902 грн, у тому числі ПДВ - 128 817 грн та вказана у специфікації, що є додатком № 1 до договору.

За умовами визначеними п.4.1 та 4.2 договору розрахунки проводяться щляхом оплати покупцем грошових коштів в розмірі вартості фактично поставленого товару протягом 5-ти банківських днів з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару. До акта приймання-передачі товару додаються : акт приймання-передачі на утилізацію відпрацьовах акумуляторних батарей, гарантійні талони на кожну одиницю товару, декларація (ії) про відповідність (або інший документ, який необхідний для продажу товару даного виду згідно з чинним законодавством).

Пунктом 5.1. договору визначено, що постачальник здійснює поставку товару, визначеного в специфікації, яка є додатком № 1 до договору та надає послуги, пов`язані з поставкою товару: у строки відповідно до календарного плану, що є додатком № 3 до договору.

Приймання - передача товару здійснюється за адресою покупця: м. Київ, вул. Народного ополчення, 3 (п. 5.2. договору).

Відповідно до п. 5.6. договору розвантаження товару здійснюється силами та засобами постачальника.

Пунктом 5.8 договору сторонами визначено, що в інших випадках не передбачених цим розділом Договору, приймання Товару по кількості та якості проводиться у відповідності до Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення й товарів народного споживання по кількості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 15.06.65р. №П-6, й Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення та народного споживання по якості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.66р. №П-7.

В п. 5.9. договору сторони погодили, що перехід права власності на товар та ризик випадкового знищення (псування) відбувається в момент передачі товару уповноваженому представнику покупця та підписання видаткової накладної. Належним чином оформлена видаткова накладна та акт приймання - передачі товару є підтвердженням факту приймання товару.

Враховуючи вказані договірні умови, приписи п.1 ч.1 ст.664 Цивільного кодексу України, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, оскільки договором встановлений обов`язок продавця доставити товар.

Тоді як суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин при визначенні моменту виконання обов`язку продавця передати товар ч.3 ст.664 Цивільного кодексу України, якою визначено, що товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Цією нормою законодавцем визначено відповідно до п.2 ч.1 ст.664 Цивільного кодексу України, коли обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Тоді як за наведеними договірними умовами, сторонами не було визначено обов`язок продавця передати товар покупцеві шляхом його надання в розпорядження покупця за місцезнаходженням товару.

Пуктом 5.10. договору передбачено, що у день здійснення поставки товару постачальник своїми силами здійснює заміну відпрацьованих батарейних блоків у джерелі безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW Scalableto160kW на поставлений товар, що визначений в специфікації, яка є додатоком № 1 до договору та є його невід`ємною частиною.

Заміну відпрацьованих батарейних блоків у джерелі безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW Scalableto160kW на поставлений товар проводять сертифіковані інженери від виробника (офіційного представника, дистриб`ютора в Україні, тощо) згідно з технічним завданням, що є додатком № 2 до договору та є його невід`ємною частиною, про що сторони зазначають у акті приймання - передачі товару (п. 5.11. договору).

За умовами визначеними сторонами в п. 5.12. договору, постачальник самостійно організовує пакування, сортування відпрацьованих акумуляторних батарей по видам і здійснює підготовку їх до вигляду, що зручний для подальшої прийомки, відбору проб на хімічний аналіз (якщо є така необхідність), про що сторони договору підписують акт приймання - передачі на утилізацію відпрацьованих акумуляторних батарей. Після проведення утилізації відпрацьованих акумуляторних батарей у строки, що вказані в календарному плані, що є додатком № 3 до договору, постачальник надає відповідний акт утилізації складений згідно із вимогами законодавства покупцю.

В п. 5.13. договору передбачено, що підтвердженням передачі-приймання відпрацьованих акумуляторних батарей, що передаються покупцем постачальнику на подальшу утилізацію, є акт приймання - передачі відпрацьованих акумуляторних батарей. Покупець не несе відповідальність за подальшу утилізацію відпрацьованих акумуляторних батарей, переданих постачальнику за актом приймання - передачі на утилізацію відпрацьованих акумуляторних батарей.

За умовами визначеними сторонами в п. 6.1.2. договору покупець зобов`язаний прийняти товар за кількістю та асортиментом, зазначеним в специфікації, що є додатком до договору. Згідно з п. 6.1.3. договору покупець зобов`язаний забезпечити постачальнику доступ до джерела безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW Scalableto160kW у погоджений сторонами час для належного виконання ним зобов`язань за договором.

Постачальник, згідно з п. 6.1.3., 6.3.5. та 6.3.6. договору в свою чергу зобов`язаний поставити товар та надавати послуги своєчасно, якісно та у відповідності до умов договору, здійснити заміну відпрацьованих батарейних блоків у джерелі безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW Scalableto160kW на поставлений товар та провести тестування працездатності поставленого та заміненого товару у джерелі безперебійного живлення APC Symmetra PX 96kW Scalableto160kW, а також забезпечити утилізацію відпрацьованих акумуляторних батарей та надати покупцю відповідний акт утилізації, складений згідно з вимогами законодавства.

В п. 7.3. договору сторонами визначено, що у випадку прострочення строків виконання своїх зобов`язань, передбачених договором, постачальник сплачує покупцю пеню в розмірі одного відсотка від загальної вартості таких зобов`язань, з яких допущено прострочення виконання, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості.

Договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 31.12.2018, а в частині гарантійних зобов`язань постачальника - до закінчення гарантійного терміну на товар (п. 10.1. договору).

В п.10.3 договору сторонами узгоджено, що закінчення строку дії даного договору не звільняє сторони від відповідальності за невиконання чи несвоєчасне виконання умов договору, які вони допустили протягом строку дії даного договору.

Відповідно до ч.4 ст.631 Цивільного кодексу України закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Згідно з додатком № 1 сторони узгодили найменування та кількість товару: батарейні блоки ВВ- FI-2918-238 з гарантією для джерел безперебійного живлення АРС Symmetra PX 96kW Scalableto160kW, 400V в кількості 36 штук, загальною вартістю 772 902 грн.

В додатку № 3 договору сторони погодили календарний план відповідно до якого: поставка товару здійснюється в строк - протягом 3 робочих днів з дати укладання сторонами договору; заміна відпрацьованих батарейних блоків у джерелі безперебійного живлення АРС Symmetra PX 96kW здійснюється в строк - у день здійснення поставки товару; утилізація відпрацьованих акумуляторних батарей з наданням відповідного акту утилізації покупцю здійснюється в строк - протягом 5 календарних днів з дати поставки товару.

За твердженням позивача, в строк, обумовлений договором, відповідач поставку не здійснив, і станом на 19.03.2019 товар не поставив.

Спір виник у зв`язку з тим, що відповідач, в порушення взятих на себе зобов`язань за договором, поставку товару у період з 23.12.2018 по 19.03.2019 своєчасно не здійснив, внаслідок чого має сплатити пеню у розмірі 672 424 грн 74 коп. та 54 103 грн. 14 коп. штрафу.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив та вказав про те, що 20.12.2018 для здійснення приймання - передачі позивачу товар був доставлений за адресою, вказаною в п. 5.2. договору (м. Київ, вул. Народного ополчення, буд. 3). Для доставки товару відповідачем було замовлено послуги перевезення, які надавалися 20, 21, 27 грудня 2018 року. Позивачу, в особі його представника ОСОБА_1 20.12.2018 (під час першої доставки товару) представником відповідача ОСОБА_2 було передано 3 комплекти документів, оформлених належним чином щодо поставки товару, підписаних відповідачем. Однак, оскільки документи щодо поставки товару 20.12.2018 підписані позивачем не були, відповідач перемістив товар на свій склад. На наступний день відповідач знову доставив товар в місце обумовлене договором, а згодом повернув на свій склад, оскільки позивач не виконав свої зобов`язання по прийняттю товару. Втретє відповідач поставив товар позивачу 27.12.2018, проте останній товар не прийняв. Документи щодо поставки товару передані позивачу 20.12.2018 підписані ним не були, як і не були повернуті відповідачу.

На підтвердження наведених тверджень відповідач надав до матеріалів справи такі докази: копію рахунку № 69 від 20.12.2018 на оплату товару на суму 772 902 грн та копію видаткової накладної № 69 від 20.12.2018 на поставку товару на загальну суму 772 902 грн, підписані відповідачем; копію акта приймання - передачі товару від 20.12.2018, підписаного відповідачем; копію акту приймання - передачі на утилізацію відпрацьованих акумуляторних батарей від 20.12.2018, підписаного відповідачем; копію гарантійного талону підписаного відповідачем; копію листа про надання допуску співробітникам відповідача на в`їзд на територію позивача вих. № 01/20122018 від 18.12.2018; копію листа про готовність поставити товар вих. № 02/20122018 від 20.12.2018; копію довіреності № 235 від 20.12.2018 на отримання товарно - матеріальних цінностей на ім`я ОСОБА_1 як уповноваженої особи від імені позивача на прийняття товару, підписану позивачем; копію договору поставки № 12 від 20.12.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Флекс - Інтеграція , як покупцем, та Приватним підприємством Контро Лайт , як продавцем, предметом якого є поставка батарейних блоків покупцю в кількості 36 штук; копію довіреності № 47 від 20.12.2018 на отримання матеріальних цінностей, підписану відповідачем; копію рахунку на оплату № 2685 від 20.12.2018, виставленого відповідачу по договору № 12 від 20.12.2018; копію видаткової накладної № 2598 від 20.12.2018 на поставку 36 батарейних блоків, підписану Товариством з обмеженою відповідальністю Флекс - Інтеграція , як покупцем та Приватним підприємством Контро Лайт ; копії документів, в обгрунтування надання відповідачу ФОП Проста Т. М. транспортних послуг 20.12.2018, 21.12.2018 та 27.12.2018; нотаріально засвідченої заяви ОСОБА_2 щодо обставин поставки товару за договором; нотаріально засвідчену заяву ОСОБА_1 щодо обставин поставки товару за договором.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п. 1. ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Згідно ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст.902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто.

За приписами ст.903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.У разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов`язаний виплатити виконавцеві розумну плату. Якщо неможливість виконати договір виникла з вини замовника, він зобов`язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В п. 1.2 договору передбачено, що найменування та кількість товару визначено в специфікації, яка є додатком № 1 до договору та є його невід`ємною частиною.

Строки поставки товару встановлені у календарному плані, який є додатком № 3 до договору та є його невід`ємною частиною (п. 1.4. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору становить - 772 902 грн, у тому числі ПДВ - 128 817 грн. та вказана у специфікації, що є додатком № 1 до договору.

За умовами, визначеними сторонами в п. 6.3 договору постачальник зобов`язаний поставити товар та надавати послуги своєчасно, якісно та у відповідності до умов цього договору.

Згідно з календарним планом товар повинен бути поставлений протягом трьох робочих календарних днів з дати укладення договору.

Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Враховуючи зазначену норму, а також те, що договір укладено 19.12.2018 (середа) згідно календарного плану, який встановлює, що виконання зобов`язання з поставки товару має здійснюватись протягом трьох робочих днів з дати укладення цього договору (20.12.2018 четвер, 21.12.2018 п`ятниця та 24.12.2018 понеділок), відповідач мав поставити товар до 24.12.2018 включно.

Тоді як позивач у позовній заяві в обґрунтування розрахування пені з 23.12.2018 зазначив помилково про необхідність поставки товару протягом 3-х робочих днів з 20.12.2018 по 22.12.2018 не врахував, що 22.12.2018 та 23.12.2018 є вихідними днями (відповідно субота та неділя).

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як визначено абзацом 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з приписами статей 662, 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу; продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Однак, відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань за договором товар позивачу не поставив за договірними умовами, визначеними п.5.2, 5.6, 5.8 та п.5.9 договору, шляхом оформлених належним чином за участю обох сторін Договору документів.

Пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач в порушення умов договору, у визначений строк зобов`язання щодо поставки товару не здійснив, та є таким, що прострочив виконання зобов`язання.

Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою.

При цьому, відповідно до п. 1 ст. 547 Цивільного кодексу України всі правочини щодо забезпечення виконання зобов`язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Частина 2 ст. 551 Цивільного кодексу України визначає, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Згідно ч. 4 ст. 213 Господарського кодексу України штраф як різновид неустойки, може бути встановлений договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За умовами визначеними в п. 7.1. договору у разі не виконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством та цим договором.

В п. 7.3. договору сторони визначили, що у випадку прострочення строків виконання своїх зобов`язань, передбачених договором, постачальник сплачує покупцю пеню в розмірі одного відсотка від загальної вартості таких зобов`язань, з яких допущено прострочення виконання, за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від вказаної вартості.

Частиною 2 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Водночас, частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Слід зазначити, що частина 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлює загальне правило, за яким якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Аналіз наведеної норми матеріального права дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абз. 3 ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України , можливо за сукупності таких умов:

- якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання не грошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Умовами п. 7.3 договору сторони передбачили інший розмір пені, ніж визначено законом, а саме абз.3 ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України . Колегією суддів при здійсненні апеляційного розгляду враховано ту обставину, що оскільки розмір пені за порушення строків виконання господарського зобов`язання, в якому стороною є суб`єкт господарювання, що належить до державного сектора економіки, з поставки товару та надання послуг, визначений законом, в даному випадку, абз.3 ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України, то пеня за порушення строків виконання зобов`язання підлягає розрахунку, виходячи з визначеного законом розміру 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а не п.7.3 договору - в розмірі 1% від загальної вартості таких зобов`язань, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Колегія суддів, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку пені за порушення строків поставки товару дійшла висновку, що обґрунтованим є розмір пені у сумі 65 696 грн 67 коп. (772 902 х 0,1 %) х 85 (у період з 25.12.2018 по 19.03.2019).

В іншій частині позовних вимог про стягнення пені в позові слід відмовити, оскільки розрахунок здійснений позивачем з порушенням чинного законодавства України, а саме застосовано невірний розмір пені та невірно визначено період прострочення.

Щодо нарахування позивачем штрафу у розмірі 54 103 грн 14 коп. (772 902 х 7 %) колегія суддів встановила правильність здійснення вказаних нарахувань позивачем, що відповідає приписам абз.3 ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України та п.7.3 договору, за яким у випадку прострочення строків виконання зобов`язань, передбачених договором, постачальник сплачує покупцю за прострочення понад 30 днів додатково штраф у розмірі 7% від вказаної вартості.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення вимог позивача в частині стягнення з відповідача 65 696 грн 67 коп. пені та 54 103 грн 14 коп. штрафу.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 690 Цивільного кодексу України якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Належних та допустимих доказів згідно ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України звернення до позивача з вимогою прийняти товар відповідач суду не надав, як і не надав доказів відмови від договору.

Надані відповідачем суду копія листа про надання допуску співробітникам відповідача на в`їзд на територію позивача вих. № 01/20122018 від 20.12.2018 та копія листа про готовність поставити товар вих. № 02/20122018 від 20.12.2018 не заслуговують на увагу, оскільки відповідачем не надано суду доказів їх надіслання або надання позивачу, а також, що лист про готовність поставити товар вих. № 02/20122018 від 20.12.2018, адресований саме позивачу.

Водночас твердження відповідача про доставку товару автомобільним транспортом за обумовленим договором місцем призначення не заслуговує на увагу, оскільки надані ним суду товарно-транспортні накладні: № 194 датована 20.12.2019, № 182 датована 21.12.2019, № 195 датована 27.12.2019, тобто іншим роком, ніж зазначені відповідачем поставки 20.12.2018, 21.12.2018 та 27.12.2018.

При цьому слід зазначити, що Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні (надалі - Правила), затверджені Наказом Міністерства транспорту України

14.10.97 № 363 зі змінами та доп визначають права, обов`язки і відповідальність власників автомобільного транспорту - Перевізників та вантажовідправників і вантажоодержувачів - Замовників.

В главі 1 цих Правил наведені визначення : вантажовідправник - будь-яка фізична або юридична особа, яка подає перевізнику вантаж для перевезення. Вантажоодержувач - будь-яка фізична або юридична особа, яка здійснює приймання вантажів, оформлення товарно-транспортних документів та розвантаження транспортних засобів у встановленому порядку. Експедитор транспортний - працівник, який забезпечує виконання комплексу операцій транспортно-експедиторського обслуговування під час перевезення вантажів.Замовник - вантажовідправник або вантажоодержувач, який уклав з перевізником договір про перевезення вантажів. Здавання вантажу - подання вантажоодержувачу перевізником вантажу, згідно з товарно-транспортним документом, з наступним розвантаженням і оформленням документів про його передачу вантажоодержувачу. Перевізник - фізична або юридична особа - суб`єкт господарювання, що надає послуги з перевезень вантажів чи здійснює за власний кошт перевезення вантажів автомобільними транспортними засобами.

Згідно п.8.25, 8.26 Правил, час прибуття автомобіля для завантаження встановлюється у пункті вантаження з моменту проставляння в товарно-транспортній накладній відмітки про фактичний час прибуття автомобіля для завантаження, а час прибуття автомобіля для розвантаження - з моменту пред`явлення водієм товарно-транспортної накладної в пункті розвантаження.

Вантаження і розвантаження вважаються закінченими після надання водієві належним чином оформлених товарно-транспортних накладних, оформлених у паперовій та/або електронній формі, на навантажений або вивантажений вантаж.

Відповідно до п.11.1 Правил основним документом на перевезення вантажів є товарно-транспортна накладна, форму якої наведено в додатку 7 до цих Правил. Товарно-транспортну накладну суб`єкт господарювання може оформлювати без дотримання форми, наведеної в додатку 7 до цих Правил, за умови наявності в ній інформації про назву документа, дату і місце його складання, найменування (прізвище, ім`я, по батькові) Перевізника та/або експедитора, замовника, вантажовідправника, вантажоодержувача, найменування та кількість вантажу, його основні характеристики та ознаки, які дають можливість однозначно ідентифікувати цей вантаж, автомобіль (марка, модель, тип, реєстраційний номер), причіп/напівпричіп (марка, модель, тип, реєстраційний номер), пункти навантаження та розвантаження із зазначенням повної адреси, посади, прізвища та підписів відповідальних осіб вантажовідправника, вантажоодержувача, водія та/або експедитора.

Пунком 11.5 Правил визначено, що у разі використання товарно-транспортної накладної у паперовій формі перший примірник товарно-транспортної накладної залишається у Замовника (вантажовідправника), другий - водій (експедитор) передає вантажоодержувачу, третій примірник, засвідчений підписом вантажоодержувача, передається Перевізнику.

В п.11.7 Правил час прибуття (вибуття) автомобіля для завантаження і розвантаження Замовник зобов`язаний зазначати відповідно до пунктів 8.25 , 8.26 глави 8 цих Правил.

Згідно п.13.1,13.2 Правил перевізник здає вантажі у пункті призначення вантажоодержувачу згідно з товарно-транспортною накладною.

Здача вантажів вантажоодержувачу у пункті призначення по масі і кількості місць провадиться у порядку і способом, за якими вантажі були прийняті від вантажовідправника (зважуванням на вагах, обмірюванням, підрахунком місць та інше).

Пунктами 13.11 та 13.12 Правил визначено, що якщо вантажоодержувач не може прийняти вантаж від Перевізника, інший пункт призначення та умови доставки вантажу визначаються за погодженням з вантажовідправником.

Якщо Перевізник не одержав від вантажовідправника відомостей про зміну пункту призначення вантажу або не згоден з новими умовами доставки вантажу, він зобов`язаний повернути вантаж вантажовідправнику. Вартість перевезення вантажу при його поверненні сплачує Замовник.

Відповідно до п.28.3, 28.4, 28.5 Правил строки доставки вантажів при міжміських перевезеннях обумовлюються спільно Перевізником і Замовником, виходячи із дорожніх умов між пунктами приймання вантажу для перевезення і видачі його в пункті призначення. Ці строки письмово фіксуються в заявці або разовому договорі.

Вантажовідправник зобов`язаний передати інформацію вантажоодержувачу про орієнтовні строки доставки йому вантажу. Якщо строк доставки вантажу припадає на неробочий день, вантажоодержувач повинен забезпечити приймання вантажу у такий день.

При неможливості здати вантаж вантажоодержувачу внаслідок причини, яка не залежить від Перевізника, він повинен повідомити про це Замовника, який зобов`язаний дати йому розпорядження про іншого вантажоодержувача в обумовлені Договором строки.

При неодержанні такого розпорядження, а також при неможливості доставити вантаж до нового місця призначення Перевізник повертає вантаж Замовнику.

Водночас слід зазначити, що відповідачем не надано суду належні та допустимі докази згідно ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України щодо відмови або ухилення позивача від прийняття товару, повідомлення відповідачем позивача про дату та час доставки товару і видачі його в пункті призначення, повідомлення перевізником замовника про неможливість здати вантаж вантажоодержувачу, розпорядження замовника вантажовідправника щодо нового місця призначення вантажу у разі не можливості вантажоодержувачем прийняти вантаж від перевізника, повернення вантажу замовнику, зазначення замовником часу прибуття автомобіля для розвантаження, передачу ТТН вантажоодержувачу, докази повернення вантажу перевізником замовнику. Вищезазначене свідчить, що відповідачем не надано суду належні та допустимі докази згідно ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України доставки товару позивачу та відмову чи ухилення останнього його прийняти, а саме не надано лист відмову покупця від прийняття товару, повідомлення про поставку товару за обумовленою договором адресою із зазначенням часу поставки, вимогу прийняти поставлений товар за обумовленою договором адресою у певний час.

Вищевикладене та наведені положення Правил, спростовують посилання відповідача на акт про відмову від прийняття товару по договору №148/12.18-Т від 19.12.2018, в обґрунтування належного виконання ним договірних умов.

Також суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що відповідач виконав свої зобов`язання з поставки товару, а позивач не виконав свій обов`язок по прийняттю товару та не вчинив дій щодо забезпечення передачі та одержання товару за Договором, невірно оцінив твердження свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку із наступним.

Щодо заяви свідка ОСОБА_1 слід зазначити наступне.

У силу частини другої статті 14 Господарського процесуального кодексу України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Однією з форм реалізації принципу диспозитивності є самостійне визначення позивачем на стадії подання позову обсягу доказів, якими він планує підтвердити наявну у нього матеріально-правову вимогу до відповідача.

В силу пункту 4 частини другої статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи зобов`язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази. При цьому частинами третью, четвертою, п`ятою статті 80 Господарського процесуального кодексу України встановлено відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Правила, які встановлені у статті 80 Господарського процесуального кодексу України щодо своєчасності подання доказів кореспондуються з принципом диспозитивності як основної рушійної сили судового провадження, у силу якого суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу , в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України ).

Про що зазначено і в постанові Верховного суду від 03.10.2019 у справі №902/271/18.

Відповідно до ч. 6 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України до відзиву додаються: докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Згідно ч. 8 ст.80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Заява свідка ОСОБА_1 була подана відповідачем до суду 10.09.2020, тобто після закриття підготовчого провадження 20.08.2019 та призначення справи до судового розгляду по суті на 10.09.2019, про що зазначено в протоколі судового засідання від 20.08.2019 у даній справі (т.1 а.с.248), з клопотанням відповідача про долучення доказів до матеріалів справи обґрунтованим не забезпеченням явки позивачем цієї особи та доказами надіслання позивачу клопотання з заявою свідка ОСОБА_1 - 09.09.2019 (т.1 а.с.252-254). У зв`язку з перебуванням судді Бондаренко Г.П. на лікарняному, розгляд даної справи 10.09.2019 не відбувся, про що зазначено в ухвалі місцевого господарського суду від 20.09.2019, розгляд справи відкладено на 05.11.2019.Позивачем надано суду першої інстанції додаткові пояснення щодо наданої відповідачем заяви свідка ОСОБА_1 в обґрунтування належного виконання відповідачем договірних умов. В цих поясненнях позивач послався на ч.2 ст.87 Господарського процесуального кодексу України зазначив, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах, стверджуючи, що за умовами договору поставка товару підтверджується відповідними актами приймання-передачі товару, а не показаннями свідка. Разом з тим, позивач, пославшись на ч.2 ст.89 Господарського процесуального кодексу України зазначив, що суд має право зобов`язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з`явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання.

Оскільки позивач двічі під розпис повідомляв ОСОБА_1 про необхідність з`явитись в суд у якості свідка, з наданням суду копій ухвал місцевого господарського суду від 11.06.2019 та від 23.07.2019, на яких розписувався ОСОБА_1 , долучені до матеріалів справи, звільнення цієї особи з роботи в Центрі ДЗК, відсутність у позивача інформації щодо подальших причин його неявки в наступні судові засідання, посилаючись на ч.2 ст.89 Господарського процесуального кодексу України просить суд не брати до уваги показання цієї особи, викладені в його заяві від 06.09.2019.

Судом першої інстанції в судовому засіданні 05.11.2019 заслухано клопотання відповідача про долучення доказів до матеріалів справи - заяви свідка ОСОБА_1 , обґрунтоване не забезпеченням явки позивачем цієї особи, та заперечення представника позивача проти даного клопотання, та ухвалено поновити строк для подання доказів та їх залучення до матеріалів справи із зазначенням, що ці докази будуть оцінені судом в порядку ст.ст.76-79 Господарського процесуального кодексу України.

Верховним судом у постанові від 03.10.2019 у справі №902/271/18, викладено висновок щодо прийняття доказів судом після закриття підготовчого засідання та зазначено, що навіть після закінчення підготовчого засідання не виключається можливість подання суду відповідних клопотань, спрямованих на додаткове збирання доказів у силу статті 207 Господарського процесуального кодексу України, натомість подібні клопотання не лише мають бути обґрунтовані особою, яка подає відповідне клопотання, а й судом має бути заслухані думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. У цьому виявляється принцип має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється (Рішення ЄСПЛ у справі Олександр Волков проти України від 27.05.2013, пункт 106). Водночас, Верховний суд зауважив, що встановлення законодавцем часових обмежень на подання доказів спрямоване на неприпустимість зловживання учасниками справи своїми правами, коли через наявність права на подання доказів відповідний учасник буде відтерміновувати винесення судом рішення по суті справи через необхідність дослідження додатково поданих таким учасником доказів. Також Верховний Суд звертаючись до власної практики, зокрема, постанови від 02.10.2019 у справі № 916/2421/18, вказав про можливість повернення до стадії підготовчого провадження після його закриття у випадку, якщо судом встановлено замовчування відповідачем важливого питання, яке мало б бути вирішено саме на стадії підготовчого провадження. На думку Верховного Суду, стадія підготовчого провадження з огляду на її мету є не формальною, а реальною запорукою здійснення ефективного правосуддя на стадії розгляду справи по суті, тож належне та добросовісне ставлення до стадії підготовчого провадження як з боку суду, так і з боку всіх учасників справи, є таким, що у повній мірі відповідає засадам справедливого правосуддя. На важливість дотримання строку на подання доказів звертав свою увагу Верховний Суд й у постановах від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 03.04.2019 № 913/317/18.

У силу пункту 3 частини першої статті 177 Господарського процесуального кодексу України завданнями підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

При цьому Верховним судом у постанові від 03.10.2019 у справі №902/271/18 зазначено, що метою підготовчого засідання є надання можливості обом сторонам ознайомитися з наявними у матеріалах справи доказами, що подані на стадії підготовчого провадження за виключенням випадків зловживання відповідним учасником справи правом на своєчасне ознайомлення з такими доказами.

Всупереч ст.ст.181 -183 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції не повернувся до стадії підготовчого провадження після його закриття, задовольнив клопотання відповідача про доручення доказів до матеріалів справи - заяви свідка ОСОБА_1 , розглянув справу по суті та прийняв судове рішення.

Згідно ч.2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування чи зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Тоді як за умовами визначеними п.5.2 договору приймання - передача товару здійснюється за адресою покупця: м. Київ, вул. Народного ополчення, 3.

Відповідно до п. 5.6. договору розвантаження товару здійснюється силами та засобами постачальника.

Пунктом 5.8 договору сторонами визначено, що в інших випадках не передбачених цим розділом Договору, приймання Товару по кількості та якості проводиться у відповідності до Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення й товарів народного споживання по кількості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 15.06.65р. №П-6, й Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення та народного споживання по якості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.66р. №П-7.

В п. 5.9. договору сторони погодили, що перехід права власності на товар та ризик випадкового знищення (псування) відбувається в момент передачі товару уповноваженому представнику покупця та підписання видаткової накладної. Належним чином оформлена видаткова накладна та акт приймання - передачі товару є підтвердженням факту приймання товару.

Враховуючи зазначені договірні умови, положення визначені ч.2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України, за якою на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах, не можуть встановлюватися на підставі показань свідків обставини фактичної поставки товару за цим договором.

Частиною 1 статті 89 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Правовий аналіз наведених положень Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що передумовою виклику свідка для допиту є суперечливість обставин, викладених свідком у заяві, іншим доказам, або у разі наявності у суду сумнівів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Показання свідка ОСОБА_1 , викладені в заяві, наданій відповідачем до суду не є належним доказом згідно ст.76 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вказана особа у судовому засіданні не допитувалася, а тому покази цієї особи не можуть бути належним доказом в підтвердження ухилення позивача від прийняття від відповідача товару та належного виконання відповідачем договірних умов щодо поставки товару за договором.

Аналогічна правовий висновок, викладений в постанові Верховного суду від 27.06.2019 у справі № 560/751/17 .

Стосовно заяви свідка ОСОБА_2 від 22.04.2019, який був допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції, слід зазначити наступне.

У заяві свідка ОСОБА_2 , наявні свідчення, щодо обставин прибуття 20.12.2018 представника відповідача для передачі товару в місце обумовлене договором та обставини передачі документів на товар ОСОБА_1 , передачу йому ОСОБА_1 довіреності по формі М-2 №325 від 20.12.2018, відвідування ним з ОСОБА_1 серверної позивача, його наміри спочатку отримати підписані на товар накладні та акти прийому-передачі товару, які відповідно до п. 5.9. Договору є підтвердженням факту приймання Товару, а потім про можливість надати сам товар.Оскільки документи не були підписані позивачем, ОСОБА_2 з водієм повернув товар на склад відповідача. Крім того ОСОБА_2 зазначив про вчинення ним дій по доставці товару позивачу 21.12.2018 та 27.12.2018.

Колегія суддів приходить до висновку, що показання допитаного свідка ОСОБА_2 не є доказом належного виконання зобов`язань по поставці відповідачем товару позивачу з урахуванням умов, визначених п.5.2,5.6,5.8,5.9 договору та приписів ч.2 ст.87 Господарського процесуального кодексу України.

З цих же підстав не заслуговують на увагу і показання ОСОБА_3 , які згідно ч.2 ст.87 Господарського процесуального кодексу України не є доказом належного виконання зобов`язань по поставці відповідачем товару позивачу з урахуванням умов, визначених п.5.2,5.6,5.8,5.9 договору.

Щодо тверджень представника позивача, що підпис ОСОБА_3. на заяві свідка не посвідчено нотаріусом, слід зазначити, що з урахуванням ч.3 ст.88 Господарського процесуального кодексу України не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Тоді як з протоколу судового засідання від 11.06.2019 у даній справі вбачається, що ОСОБА_3 дала згоду на допит її як свідка.

Також суд першої інстанції в своєму рішенні посилається на ту обставину, що з копій апаратного журналу та журналу обліку відвідувачів вбачається, що 20.12.2018 ОСОБА_2 відвідував кабінет 103 та з ОСОБА_1 в той же день вони заходили в серверне приміщення основного центру обробки даних позивача з метою огляду обладнання для заміни батарейних блоків.

Однак, слід зазначити, що огляд обладнання для заміни батарейних блоків не свідчить про те, що відповідач належним чином виконав договірні зобов`язання з поставки 20.12.2018 товару та з наданням послуг по заміні відпрацьованих батарейних блоків та утилізації акумуляторних батарей.

Щодо твердження відповідача, що ними здійснювалась поставка товару позивачу за адресою: м. Київ, вул. Народного ополчення, 3, що підтверджується рахунками, актами виконаних робіт і товарно-транспортними накладними, слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які містять відомості про господарську операцію.

Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити як назва документа (форми); дата складання; назва підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов`язкових реквізитів документа кореспондується з п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 згідно з яким первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Пунктом 2.5 вказаного Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Наявні у справі копії видаткової накладної № 69 від 20.12.2018, акту приймання-передачі товару від 20.12.2018, акту приймання-передачі на утилізацію відпрацьованих акумуляторних батарей від 20.12.2018 позивачем не підписані та не скріплені його печаткою, тому вказані документи не свідчать про належне виконання договірних умов відповідачем з поставки товару з урахуванням договірних умов визначених п.5.2,5.6,5.8,5.9 договору.

Копія довіреності № 235 від 20.12.2018 на отримання товарно - матеріальних цінностей на ім`я ОСОБА_1 як уповноваженої особи від імені позивача на прийняття товару, підписана позивачем та наявна у відповідача не свідчить про виконання відповідачем належним чином зобов`язань щодо поставки товару - передачі його позивачу згідно п.5.2,5.6,5.8,5.9 договору та надання обумовлених договором послуг.

Подані відповідачем копії наступних документів: договору поставки № 12 від 20.12.2018, укладеного між відповідачем та ПП КОНТРО ЛАЙТ , довіреності № 47 від 20.12.2018, рахунку на оплату № 2685 від 20.12.2018, видаткової накладної № 2598 від 20.12.2018 не приймаються колегією судді до уваги, оскільки свідчать про придбання відповідачем батарейних блоків, а не про виконання відповідачем належним чином зобов`язань щодо поставки товару - передачі його позивачу згідно п.5.2,5.6,5.8,5.9 договору та надання обумовлених договором послуг.

Надані копії рахунку-фактуру № СФ-00194 від 20.12.2018 про транспортні послуги перевезення вантажу на суму 785 грн, акту № ОУ-000194 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 20.12.2018, рахунку-фактуру № СФ-00182 від 21.12.2018 про транспортні послуги перевезення вантажу на суму 585 грн, акту № ОУ-000182 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 21.12.2018, рахунку-фактуру № СФ-00195 від 27.12.2018 про транспортні послуги перевезення вантажу на суму 3050 грн, акту № ОУ-000195 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 27.12.2018 також не заслуговують на увагу, оскільки свідчать про здійснення перевезення без зазначення найменування товару та маршруту і не є належними та допустимими доказами згідно ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України та п.5.2,5.6,5.8,5.9 договору виконання відповідачем договірних умов з поставки товару.

Всупереч ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України відповідачем не надано суду належні та допустимі докази в підтвердження передачі документів щодо поставки товару відповідачем позивачу, або їх надіслання.

Пунктом 5.8 договору сторонами визначено, що в інших випадках не передбачених цим розділом Договору, приймання Товару по кількості та якості проводиться у відповідності до Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення й товарів народного споживання по кількості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 15.06.65р. №П-6, й Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення та народного споживання по якості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.66р. №П-7.

Не надано відповідачем всупереч ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України суду доказів дотримання договірних умов визначених п.5.8 договору щодо приймання товару по кількості та якості у відповідності до Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення й товарів народного споживання по кількості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 15.06.65р. №П-6, й Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення та народного споживання по якості , затвердженої постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.66р. №П-7.

Твердження відповідача про розірвання договору позивачем 03.01.2019, про що зазначено на порталі державних закупівель у звіті про виконання договору про закупівлю не заслуговує на увагу, оскільки згідно ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, або згідно ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках встановлених договором або законом. Договором не встановлено таке право покупця на односторонню відмову від договору, відсутнє і судове рішення про розірвання договору. Крім того згідно ч.1 ст.654 Цивільного кодексу України розірвання договору вчиняється в тій самій формі, що й договір що розривається, якщо інше не встановлено договором або законом, тоді як договору про розірвання договору поставки №148/12.18-Т від 19.12.2018 суду сторонами не надано. При цьому слід зазначити, що в п.12.3 договору сторонами визначено з урахуванням приписів ч.1 ст.654 Цивільного кодексу України, що доповнення і зміна щодо даного договору вважаються дійсними, якщо вони складені в письмовій формі шляхом укладення додаткових угод, які підписуються сторонами даного договору та додаються до тексту, як невід`ємні його частини.

Відповідачем не спростовано належними засобами доказування обставин, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доводи позивача, викладені ним в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу частково з урахуванням вищенаведеного.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права при розгляді спірних правовідносин, що відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1, ч.2 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції повністю з ухваленням нового рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України здійснити розподіл судових витрат.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2019 у справі № 910/3613/19 скасувати та ухвалити нове рішення.

3. Позов Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" (03156, м. Київ, вул. Польова, 24, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 36530238) на користь Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" (03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, 3 ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 21616582) 65 696 грн. (шістдесят п`ять тисяч шістсот дев`яносто шість) грн.. 67 коп. пені, 54 103 (п`ятдесят чотири тисячі сто три) грн. 14 коп. штрафу, 1 797 (одна тисяча сімсот дев`яносто сім) грн.. 00 коп . витрат по сплаті судового збору за розгляд справи судом першої інстанції.

5. В іншій частині позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЛЕКС - ІНТЕГРАЦІЯ" (03156, м. Київ, вул. Польова, 24, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 36530238) на користь Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" (03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, 3 ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 21616582) 2 695 (дві тисячі шістсот дев`яносто п`ять ) грн. 50 коп. витрат по сплаті судового збору за апеляційний розгляд.

7. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва.

8. Матеріали справи № 910/3613/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

9. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 31.07.2020.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

І.П. Ходаківська