Рішення

від 23.07.2020 по справі 910/857/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

23.07.2020Справа №910/857/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - 1. Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Престиж" 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" про визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення збитків у розмірі 41 211,03 грн. Суддя Бойко Р.В. секретар судового засідання Кучерява О.М. Представники учасників справи: від позивача:Гапоненко В.В. від відповідача:Компанець Н.М. від третьої особи-1:не з`явився від третьої особи-2:не з`явився ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000210-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом від 09.12.2019 №330/19Т;

- стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" збитки у розмірі 41 211,03 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.02.2020 (постановленою після усунення позивачем недоліків позовної заяви, встановлених в ухвалі від 28.01.2020) відкрито провадження у справі №910/857/20; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; визначено сторонам строки для подання заяв по суті спору; підготовче засідання призначено на 10.03.2020.

02.03.2020 через відділ діловодства суду від Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі, з тих підстав, що: 1) у зв`язку з неукладенням договору протягом 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, у відповідача виникли обставини, усунення яких є вже неможливим, а тому відповідач в силу ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язаний був відмінити торги; 2) позивач не надав жодних належних та достовірних доказів, з яких вбачалось би, що він зміг би одержати реальний дохід у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника; 3) надання учасником у процедурі закупівлі продукції тендерного та/або договірного забезпечення не є збитками, оскільки позивач, надавши свою тендерну пропозицію, автоматично погодився на умови щодо повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції; 4) оскільки торги були відмінені, то оператор електронного майданчика повертає плату переможцю.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 відкладено підготовче засідання у справі №910/857/20 на 24.03.2020.

Враховуючи подання позивачем і відповідачем клопотань про відкладення підготовчого засідання та з метою попередження виникнення і запобігання поширення гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19 та для забезпечення учасникам справи можливості реалізувати свої права, передбачені господарським процесуальним законом, ухвалами Господарського суду міста Києва від 23.03.2020 та від 14.04.2020 перенесено підготовчі засідання у справі №910/857/20 на 14.04.2020 та на 12.05.2020 відповідно.

В підготовчому засіданні 12.05.2020 представником позивача було подано заяву про зміну предмету позову, в якій Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" просило визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000210-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 09.12.2019 №330/19Т, та стягнути з відповідача збитки у розмірі 41 211,03 грн.

Також представником позивача в підготовчому засіданні 12.05.2020 було надано суду відповідь на відзив, в які Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" зазначає, що у відповідача були відсутні законні підстави для відмови укласти договір з позивачем, в той час як приписи ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" покладають саме на відповідача, як на замовника, обов`язок з укладення договору за наслідками проведення торгів. Відтак, на думку позивача, бездіяльність відповідача щодо укладення договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" за результатами проведення спірної процедури закупівлі є незаконною, а відтак у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про відміну процедури закупівлі з підстав своєї незаконної бездіяльності. Крім того, позивач звертає увагу, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому пунктом 3 частини 2 статті 31 вказаного Закону. При цьому, позивач вказує, що з метою виконання договору, який підлягав укладенню з відповідачем, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" уклало з виробником продукції договір на придбання товару за нижчою вартістю, а тому позивач міг отримати прибуток на різниці вартості товару, якби Акціонерним товариством "Українська залізниця" було укладено спірний договір.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 постановлено вирішити питання щодо відкладення підготовчого засідання в порядку письмового провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 відкладено підготовче засідання на 23.06.2020.

22.06.2020 через відділ діловодства суду від Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшли заперечення на відповідь, в яких відповідач вказує, що договір про закупівлі повинен був бути укладений позивачем до 29.08.2019 включно, однак у зв`язку з неукладенням такого договору у відповідача була відсутня можливість усунути обставини пропуску строку на укладення договору, а відтак відміна процедури закупівлі була єдиним можливим та правомірним рішенням у даному випадку.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 23.06.2020 залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Престиж" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, у зв`язку з тим, що рішення у справі вплине на їх права та обов`язки; зобов`язано сторін направити залученим третім особам копії заяв по суті спору протягом двох днів, а докази такого направлення надати суду; запропоновано залученим третім особам у строк протягом десяти днів з дня одержання ухвали надати суду письмові пояснення щодо позовних заяв, з доказами їх направлення іншим учасникам справи; запропоновано позивачу з`ясувати обставини звернення до страхової компанії про повернення коштів (страхового платежу) та запропоновано сторонам надати своє бачення того чи існують зобов`язання з повернення таких коштів; відкладено підготовче засідання у справі на 07.07.2020.

06.07.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" вказує, що за умовами договору приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчика, який розташований в мережі Інтернет, укладеного 05.02.2019 позивачем з третьою особою-2, після розкриття тендерної пропозиції, плата за подання пропозиції, отримана оператором (Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн"), не повертається. Щодо страхових платежів, то позивач вказує, що за Договором №100-181-02517 добровільного страхування фінансового ризику від 20.06.2019 не звертався до страховика за поверненням страхового платежу, оскільки не вбачає для цього правових підстав. Натомість у Договорі №100-180-025645 добровільного страхування фінансового ризику від 08.08.2019 не передбачено можливості повернення страхового платежу.

07.07.2020 до суду засобами електронного зв`язку та через відділ діловодства суду від Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Престиж" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа-1 вказує, що за Договором №100-181-02517 добровільного страхування фінансового ризику від 20.06.2019 передбачалось надання позивачу страхової гарантії.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 07.07.2020 долучено подані третьою особою-1 письмові пояснення та подані позивачем докази до матеріалів справи; закрито підготовче провадження, встановити порядок дослідження доказів - в порядку їх розміщення у матеріалах справи та призначено справу №910/857/20 до розгляду по суті на 21.07.2020.

В судове засідання, призначене на 21.07.2020 представники сторін з`явились, надали пояснення по суті спору, за змістом яких представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі, а представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Треті особи явку своїх представників у судове засідання 21.07.2020 не забезпечили, Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Престиж" у своїх письмових пояснення просило здійснювати розгляд справи №910/57/20 без участі його представника. Товариство з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" про причини неявки свого представника суд не повідомило, хоча про місце, дату та час засідання було повідомлене належним чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вказані приписи господарського процесуального закону та враховуючи відсутність від третьої особи-2 жодних повідомлень щодо неможливості забезпечити явку свого представника у засідання, в той час як третя особа-1 просила суд здійснювати розгляд справи №910/857/20 без участі її представника, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників Приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Престиж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн".

В судовому засіданні 21.07.2020 судом завершено розгляд справи №910/857/20 по суті, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

14.06.2019 Акціонерним товариством "Українська залізниця" було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-14-000210-b, предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 штук.

Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 839 303,40 грн. з ПДВ.

Із протоколу розгляду тендерних пропозицій 2870/282/-19-Т від 07.08.2019 вбачається, що свої тендерні пропозиції надали учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ланіс Трейд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Сумський завод гумотехнічних виробів"

07.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем процедури закупівель визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", про що відповідачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір №ЦЗВ-1292/2870/0210- b від 07.08.2019.

Як вбачається із протоколу засідання тендерного комітету №330/19Т від 09.12.2019, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неможливість усунення порушень, що виникли через неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель. При цьому у протоколі вказується на те, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 було визначено переможця та оприлюднена повідомлення про намір укласти договір. Відповідно остання дата укладання договору припадає на 29.08.2019, але договір не було укладено.

Позивач вказує на те, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом №330/19Т від 09.12.2019 суперечить приписам ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України та є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною

3 839 303,40 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000210-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 09.12.2019 №330/19Т.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з тим частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Верховний Суд, застосовуючи норму частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у своїй постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Такі висновки суду касаційної інстанції обґрунтовані тим, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі" оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівель щодо закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Приписами статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Єдність судової практики є однією з фундаментних засад здійснення судочинства, оскільки завдяки єдності судової практики реалізується конституційний принцип рівності всіх громадян перед законом і судом. Саме єдність судової практики відповідає вимогам передбачуваності, верховенству права й ефективному захисту прав людини.

Європейський суд з прав людини, зокрема, у рішенні "Брумереску проти Румунії" зазначив, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права. Для того, щоб судове тлумачення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно, щоб судові рішення були розумно передбачуваними.

Таким чином, згідно приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України суд керується висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17, щодо неможливості відміни процедури закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, в судовому засіданні представник відповідача не міг пояснити у чому саме полягало порушення, на підставі якого тендерним комітетом було прийнято рішення про відміну торгів, та формально посилався на зміст протоколу №330/19Т від 09.12.2019. Однак, у своїх заявах по суті спору відповідач вказував, що порушення полягало у тому, що позивачем не було укладено договір закупівлі.

Частиною 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Із системного аналізу частин другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Крім того, враховуючи право на оскарження результатів процедури закупівлі протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю (ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі"), та зупинення перебігу строку на укладення відповідного договору у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі"), при тому, що строк та результати оскарження є невідомими іншим учасникам процедури закупівлі, цілком обґрунтованим є висновок, що саме замовник має ініціювати підписання такого договору.

Більше того, за приписами ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Натомість матеріали справи не містять жодних доказів ініціювання відповідачем підписання договору про закупівлю.

Посилання Акціонерного товариства "Українська залізниця" на положення абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", яким передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті, суд вважає необґрунтованими, оскільки, по-перше, дані положення не стосуються особи, яка має ініціювати підписання договору, в той час як ч. 2 ст. 32 цього Закону чітко встановлює, що замовник має укладати відповідний договір.

По-друге, у протоколі №330/19Т засідання тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 09.12.2019 зазначено, що підставою для прийняття рішення є саме неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а не надання позивачем документів.

По-третє, приписи ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають, що ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, є підставою для відхилення його тендерної пропозиції, а не відміни процедури закупівлі.

Поряд із тим, Європейським судом з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії" та полягає у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Як зазначалося вище, позивач вказує, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував - укласти та виконати договір на закупівлю на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 839 303,40 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Натомість відповідач вказує на те, що у випадку укладення договору після спливу строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (в даному разі - з позивачем), то це б було грубим порушенням абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: договір про закупівлю є нікчемним, а відтак, при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 вказаного Закону, як підставу для відміни торгів.

Разом із тим з огляду на зазначені у цьому рішенні приписи Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000210-b, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 Господарського кодексу України позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Таким чином, за результатом проведення закупівлі A-2019-06-14-000210-b в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань" позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 цього Закону.

Порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183 та ст. 187 Господарського кодексу України.

Таким чином, в даному випадку - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

Однак, представники сторін у судовому засіданні, в якому здійснювалась фіксація технічними засобами, підтвердили, що ні позивач, ні відповідач не мають наміру укладати такий договір, навіть за умови скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі, а судом враховано, що з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 18.12.2018 у справі №910/5798/17, укладення такого договору після закінчення строку його дії є неможливим.

Водночас, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.

Тобто, фактично відповідач своїм рішенням відмінив процедуру закупівлі з підстав порушення ним же положень законодавства в частині укладення договору закупівлі з позивачем.

Отже, враховуючи правову позицію Верховного Суду у межах справи №910/5798/17, у Акціонерного товариства "Українська залізниця" було відсутнє право відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи правову оцінку ефективності обраного позивачем способу захисту - визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі з огляду на те, що навіть у разі скасування такого рішення, укладення договору закупівлі є неможливим, судом, по-перше, враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17, згідно якої за аналогічних обставин (навіть у разі скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі, договір закупівлі не підлягав укладенню), суд касаційної інстанції прийшов до висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів.

По-друге, позивач вказує, що Акціонерне товариство "Українська залізниця" систематично порушує приписи ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині бездіяльності з укладення договору закупівлі протягом 20-денного строку з дати визначення переможця торгів з подальшою відміною процедури закупівлі з наведених підстав.

Такі твердження Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" підтверджуються інформацією із автоматизованої системи "Діловодство спеціалізованого суд", згідно якої лише протягом 2020 року наведені порушення Акціонерного товариства "Українська залізниця" входили до предмету доказування у 14 господарських справах.

З наведеного вбачається, що має місце систематичне невірне тлумачення відповідачем приписів ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та таке тлумачення суперечить суті та духу вказаних приписів законодавства, при тому, що Акціонерне товариство "Українська залізниця" систематично проводить публічні закупівлі, тому задоволення позовної вимоги про скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі та покладення на останнього судового збору буде мати превентивний характер від поршень законодавства у майбутньому.

По-третє, як закріплено в статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У силу приписів частин першої та другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Вирішуючи кожний конкретний спір на підставі всіх встановлених обставин, суд повинен установити, на захист якого права подано відповідний позов, чи порушене, не визнане або оспорене таке право відповідачем (відповідачами), а також з`ясувати, чи призведе задоволення заявлених вимог до реального та ефективного поновлення порушеного права, та залежно від установленого - вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

При цьому, під ефективним поновленням слід розуміти реальний позитивний вплив судового рішення про задоволення позову на виявлену під час судового розгляду обставину порушення/невизнання/оспорення, або запобігання виникненню спору щодо права, на захист якого був поданий позов.

Водночас відмова в позові з підстав обрання неефективного способу захисту може мати місце тоді, коли у судовому процесі відсутній будь-який сенс в розрізі питання щодо реальної можливості захисту прав позивача у обраний ним спосіб.

Так, не підлягають задоволенню вимоги, які жодним чином не призводять до поновлення прав позивача.

Таким чином, відмовляючи в позові з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, суд у кожному конкретному випадку має достеменно встановити обставину неможливості отримання позивачем будь-якого позитивного результату від застосування обраного ним правового механізму.

Натомість, у даному випадку, оскільки укладення сторонами договору є неможливим з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17, встановлення обставин законності/незаконності рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі є необхідною умовою для вирішення позовної вимоги про стягнення збитків, а відтак задоволення даної вимоги має для Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" позитивний результат від застосування обраного ним правового механізму.

Попри наведене, вимоги позивача про визнання незаконним та про скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача.

При цьому, скасування відповідного рішення не потребує його додаткового визнання незаконним, оскільки встановлення обставин незаконності рішення є фактично мотивами суду для його скасування, в той час як в резолютивній частині підлягають відображенню наслідки розгляду судом викладених мотивів.

Отже, суд вважає, що ефективним способом захисту права позивача є скасування рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000210-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 09.12.2019 №330/19Т.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 41 211,03 грн.

Згідно із частинами першою-третьою статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

За загальними положеннями статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

До складу збитків включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (стаття 225 Господарського кодексу України).

Для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: порушення зобов`язання; збитки; причинний зв`язок між порушенням зобов`язання та збитками; вина.

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Заявлена позивачем до стягнення сума збитків у розмірі 41 211,03 грн. складається з:

- 1 700,00 грн. сплаченої позивачем вартості використання системи електронних закупівель;

- 1 152,78 грн. - сплаченого позивачем страхового платежу згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції);

- 1 919,65 грн. сплаченого позивачем страхового платежу згідно договору страхування (забезпечення виконання договору);

- 36 438,60 грн. упущеної вигоди.

Щодо сплачених позивачем коштів в рахунок оплати вартості використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700,00 грн., то понесенням позивачем у цій частині витрат підтверджується наданими позивачем договором приєднання до Регламенту авторизовнаого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" №4274376705022019 від 05.02.2019, актом надання послуг №4274376705022019-25/27/ДЗО/07 від 12.07.2019 та самим фактом допуску Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" до участі у процедурі закупівлі.

Більше того, відповідачем дані обставини у відзиві не заперечуються, а навпаки - визнаються, в той час як суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Таким чином, обставини сплати коштів у розмірі 1 700,00 грн. Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" Товариству з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" в рахунок оплати вартості використання системи електронних закупівель не підлягають доказуванню в силу приписів ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Однак, Акціонерне товариство "Українська залізниця" вказувало, що згідно пункту 5 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016, у разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повертає плату учаснику/переможцю, крім випадків, коли пропозиція учасника/переможця була відхилена.

Відтак, на думку відповідача, позивач не позбавлений можливості повернути собі сплачені кошти у розмірі 1 700,00 грн. у зв`язку з тим, що рішенням тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" відмінено процедуру торгів.

Однак, п. 3.9 Договору приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" №4274376705022019 від 05.02.2019 передбачено, що у разі розкриття тендерної пропозиції, плата, отримана оператором (Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн") за її подання, не повертається учаснику.

Оскільки в межах спірної закупівлі було розкрито тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та відсутні будь-які підстави для висновку, що спірні торги не відбулися, то підстави для повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" коштів у розмірі 1 700,00 грн., які були внесені Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" за подання його тендерної пропозиції, відсутні.

Більше того, судовим рішенням у даній справі встановлено неправомірність відміни процедури закупівлі.

Щодо витрат позивача на оплату страхового платежу згідно договору страхування за забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 1 152,78 грн., суд відзначає, що на підтвердження понесених позивачем у цій частині витрат позивачем надано Договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №100-181-02517 від 20.06.2019 та платіжне доручення №47 від 24.06.2019 та №85 від 12.08.2019.

Предметом договору №100-181-02517 від 20.06.2019 є страхування майнових інтересів відповідача, пов`язаних з ризиком невиконання або неналежного виконання позивачем вимог тендерної документації.

Оскільки відсутні будь-які підстави для висновку, що спірні торги не відбулися, то відповідно Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія "Престиж" понесло страхові ризики та виконало умови договору №100-181-02517 від 20.06.2019, відтак підстави для повернення третьою особою-1 коштів у розмірі 1 152,78 грн., які були сплачені Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" в якості страхового відшкодування, відсутні.

Витрати у розмірі 1 700,00 грн. та у розмірі 1 152,78 грн. були необхідними для участі Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" у процедурі закупівлі та відповідно для укладення сторонами договору, однак у зв`язку з неправомірною бездіяльністю та незаконним рішенням відповідача, дані витрати виявились недоцільними (необґрунтованими) та позивачем не було досягнуто мети понесення таких витрат, а також втрачено будь-яку можливість відшкодування таких витрат.

Отже, у зв`язку з невиконанням Акціонерним товариством "Українська залізниця" свого обов`язку з укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" договору та неправомірною відміною процедури закупівлі (неправомірна поведінка) та неможливістю та небажанням сторін укласти в майбутньому відповідний договір, позивач фактично втратив кошти, сплачені ним для участі у процедурі закупівлі (причинний зв`язок між неправомірною поведінкою та шкодою), за використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700,00 грн. та страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152,78 грн. (шкода).

За приписами частин 1 та 2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Акціонерним товариством "Українська залізниця" не доведено відсутність своєї вини у порушенні зобов`язань перед Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та вимог законодавства.

Щодо сплаченого позивачем страхового платежу у розмірі 1 919,65 грн., то суд відзначає, що даний страховий платіж був сплачений за Договором добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань №100-180-025645 від 08.08.2019, предметом якого є страхування майнових інтересів відповідача, пов`язаних з невиконанням або неналежним виконанням страхувальником укладеного сторонами у майбутньому договору закупівлі.

Однак, сторонами не було та не може бути у майбутньому укладено договір закупівлі в силу законодавства, а відтак майнові інтереси відповідача, пов`язані з невиконанням або неналежним виконанням відповідного договору (предмет договору), не виникли та не виникнуть.

Отже, відсутній предмет Договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань №100-180-025645 від 08.08.2019 та страхові ризики за таким договором, а відтак страхові ризики не наступлять та не можуть наступити у майбутньому, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для користування Приватним акціонерним товариством "Страхова компанія "Престиж" страховим платежем.

За таких обставин, позивачем не доведено наявності завданої відповідачем шкоди у розмірі 1 919,65 грн. та причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, серед іншого, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Разом із тим відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №923/700/17, а також у постановах Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі №923/2075/15, від 09.12.2014 у справі №5023/4983/12)

На підтвердження неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивачем було надано договір поставки №12К, укладений 12.08.2019 (тобто, через 2 робочі дні після публікації відповідачем повідомлення про намір укласти спірний договір закупівлі) з ТОВ НВП "Корпорація КРТ" (виробник товару), та Специфікацію №1 до нього, предметом якого є купівля Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" прокладок армованих нашпальних гумових у кількості 496 890 штук за ціною 28 521 486,00 грн. без ПДВ.

Представниками сторін у судовому засіданні було підтверджено, що товар, придбання позивачем якого є предметом договору поставки №12К від 12.08.2019, є тотожним товаром, який повинен був би бути поставлений позивачем відповідачу за договором за наслідками закупівлі, у разі його укладення.

Більше того, в матеріалах справи наявний укладений сторонами договір за наслідками проведення іншої процедури закупівлі, з якого вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" постачався Акціонерному товариству "Українська залізниця" товар, виробником якого було ТОВ НВП "Корпорація КРТ".

Крім того, як вбачається із договору поставки №12К від 12.08.2019 та повідомлення про намір укласти договір №2870/214-19Т від 07.08.2019, умови постачання товару виробником позивачу та позивачем відповідачу є тотожними, в тому числі і в частині строку дії договору - до 31.12.2019.

При цьому, різниця між кількістю прокладок армованих нашпальних гумових, які повинні були бути поставлені відповідачу, та кількістю придбаних позивачем, за поясненнями Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер", які не заперечувались Акціонерним товариством "Українська залізниця", полягала у тому, що останнє було визнане переможцем у кількох процедурах закупівлі вказаного товару.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що договір поставки №12К від 12.08.2019 був укладений позивачем з виробником прокладок армованих нашпальних гумових саме з метою виконання договору за наслідками закупівлі, який підлягав укладенню з відповідачем.

За договором поставки №12К від 12.08.2019 вартість однієї прокладки армованої нашпальної гумовою з ПДВ складає 68,88 грн.

Водночас, як вбачається із протоколу розгляду тендерних пропозицій 2870/282/-19-Т від 07.08.2019 та повідомлення про намір укласти договір №ЦЗВ-1292/2870/0210-b від 07.08.2019 сторони мали укласти договір, за яким вартість однієї прокладки армованої нашпальної гумовою з ПДВ складала б 69,54 грн.

З огляду на наведене вбачається, що якби відповідач не проявив неправомірну бездіяльність в частині укладення договору за наслідками спірної закупівлі, то позивач реально міг би отримати дохід, який полягав би у різниці між вартістю придбання у виробника прокладок армованих нашпальних гумових та вартістю їх продажу відповідачу.

Таким чином, враховуючи, що сторони мали намір укласти договір на постачання 55 210 штук прокладок армованих нашпальних гумових, в той час як різниця між вартістю придбання у виробника прокладок армованих нашпальних гумових та вартістю їх продажу відповідачу, складає 0,66 грн., то розмір упущеної вигоди позивача складає 36 438,60 грн. та якби позивачем не було допущено протиправну бездіяльність в частині укладення спірного договору закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" одержало б відповідний дохід.

За наведених обставин суд приходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" понесених Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" збитків, які складаються із упущеної вигоди у розмірі 36 438,60 грн., витрат на оплату послуг з використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700,00 грн. та оплату страхового платежу за Договором добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №100-181-02517 від 20.06.2019 у розмірі 1 152,78 грн., а відтак в цій частині позовні вимоги про стягнення збитків підлягають задоволенню.

Щодо інших доводів сторін, викладених у заявах по суті справи, суд зазначає, що у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 (заява №63566/00) "Пронін проти України" зазначено, що п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Суд зазначає, що інші доводи сторін судом не досліджуються, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному аспектах.

За таких обставин позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" на оплату судового збору.

В поданій до суду позовній заяві позивачем заявлено одну вимогу немайнового характеру - про скасування рішення про відміну процедури закупівлі та одну вимогу майнового характеру - про стягнення коштів у розмірі 41 211,03 грн.

Частиною 1 статті 4 Закону України "Про судовий збір" встановлено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" ставки судового збору за подання до господарського суду позовної заяви встановлюються у таких розмірах:

- майнового характеру - 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- немайнового характеру - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" станом на 01.01.2020 прожитковий мінімум на одну особу для працездатних осіб становить 2 102,00 грн.

За подання до господарського суду даної позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" сплатило судовий збір у загальному розмірі 4 204,00 грн. (2 102,00 грн. за одну немайнову вимогу + 2 102,00 грн. за майнову вимогу).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, оскільки судом задоволено позовну вимогу про скасування рішення про відміну процедури закупівлі, то сплачений за її розгляд судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. підлягає покладенню на відповідача повністю. В той же час, оскільки позовну вимогу про стягнення збитків задоволено частково, то на Акціонерне товариство "Українська залізниця" покладається судовий збір у розмірі 2 004,09 грн.

Отже, загальний розмір судового збору, який покладається на відповідача, становить 2 004,09 грн. + 2 102,00 грн. = 2 004,09 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 14, 74, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" задовольнити частково.

2. Скасувати рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000210-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 09.12.2019 №330/19Т.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (79026, Львівська обл., м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний код 42743767) збитки у загальному розмірі 39 291 (тридцять дев`ять тисяч двісті дев`яносто один) грн. 38 коп. та судовий збір у розмірі 2 004 (дві тисячі чотири) грн. 09 коп. Видати наказ.

4. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.17.5 ч.1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду або через Господарський суд міста Києва.

Повний текст рішення складено 30.07.2020.

Суддя Р.В. Бойко