Рішення

від 27.07.2020 по справі 1.380.2019.005355

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.005355

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Гулкевич І.З., секретар судового засідання Іванес Х.О., за участю : представників позивача Жидачівської Т.М., Курницького Р.Я., представника відповідача Заяць Б.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Атріум Естейт до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій, скасування припису та постанови про накладення штрафу,-

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю Атріум Естейт звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із позовом, у якому просить суд:

- визнати дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові по про проведенню перевірки протиправними ;

- визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 22.04.2019;

- визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові №0006-вих-1612/33 від 10.05.2019.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач здійснив позапланову перевірку вийшовши за межі своїх повноважень наданих Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , оскільки питання по здійсненню перевірки на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності суб`єктами містобудування на об`єктах будівництва, які віднесені до категорії з значними наслідками ССЗ не віднесене до його компетенції, а віднесено виключно до компетенції центрального органу виконавчої влади, яким у Львівській області є Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області.

Як зазначає позивач, відповідачем під час позапланової перевірки допущено численні порушення, а саме : здійснено перевірку за відсутності уповноваженої особи позивача та без повідомлення останнього, чим позбавив позивача права ефективного захисту своїх прав та інтересів під час проведення оскаржуваної перевірки; наказу про проведення позапланової перевірки та направлення на проведення перевірки відповідач для ознайомлення не надав позивачу; в наказі про проведення оскаржуваної перевірки не вказано щодо якого об`єкта буде здійснюватися перевірка; в направленні на перевірку не зазначено інформації про здійснення попереднього заходу.

Також наголосив, що документи, які стосуються оскаржуваної перевірки (акт, припис, постанову) відповідачем на адресу Товариства не надсилались, про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, позивача ніхто не повідомляв, що позбавило останнього можливості захистити свої права та інтереси під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, надати свої ґрунтовні доводи та заперечення. Просить позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача подав відзив на адміністративний позов, в якому зазначив, що Інспекцією було виконано обов`язок з належного направлення позивачу акту перевірки, припису, протоколу, постанови про накладення штрафу.

Зазначає, що Інспекцією під час здійснення позапланової перевірки було самостійно визначено клас наслідків (СС2) об`єкта самочинного будівництва за адресою м. Львів, вул. Стрийська,45, що прямо дозволяється законодавством. Під час перевірки встановлено, що Товариством розпочаті будівельні роботи без отримання на це відповідного дозволу, що кваліфікується як виконання будівельних робіт без дозволу на виконання зазначених робіт, чим порушено п.3 ч.1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466.

Вважає, що оскаржувана позапланова перевірка була проведена з належної підстави, а саме на підставі виявлення факту самочинного будівництва, оскільки законодавством не уточнюється, ким саме повинен бути виявлений факт такого будівництва і яким чином задокументований.

Вказане зумовило винесення припису про зупинення підготовчих та будівельних роб та постанови про накладення штрафу. Просить в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначає, що у відзиві на позовну заяву відповідач стверджує, що ним було дотримано наведених вище вимог закону, а саме: оспорювану позапланову перевірку було проведено відповідачем в присутності представника позивача, якому було пред`явлено службове посвідчення та надано копію направлення про проведення позапланової перевірки.

Такі твердження відповідача не відповідають дійсності та не знаходять свого підтвердження доказами, що містяться в матеріалах справи, оскільки як вбачається з копії направлення для проведення позапланового заходу №215-пп від 18.04.2019 на зворотній стороні направлення для проведення позапланового заходу відсутні відомості про ознайомлення представника позивача з даним направленням - відсутній підпис представника позивача або дані про те, що останній відмовився від його підписання. Обов`язковість заповнення даної графи встановлена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №240 від 15.05.2012 (в редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №133 від 29.05.2017), яким затверджено типову форму направлення для проведення планового (позапланового) заходу.

Зазначені доводи відповідача не узгоджуються також і з реальними обставинами справи, оскільки місцезнаходження позивача зареєстровано за адресою: м. Київ, вул. Набережно - Хрещатицька, 25, а не у місті Львів. За таких умов, не маючи жодного відділу, філії, структурного підрозділу чи представництва у місті Львів, позивач не міг передбачати необхідність у забезпеченні присутності свого уповноваженого представника на земельній ділянці, яка перебуває в його користуванні.

Відповідно позивач не знаючи, що на його об`єкті проводиться позапланова перевірка, останній не лише не міг забезпечити присутність уповноваженого представника під час здійснення відповідачем позапланового заходу, а й був позбавлений усіх прав, наданих йому законом, в тому числі був позбавлений права надати документи, пояснення в обсязі, які позивач вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Невиконання відповідачем зазначених вище вимог щодо проведення позапланового заходу лише в присутності уповноваженого представника позивача та щодо надання копії направлення для проведення такого позапланового заходу представнику позивача потягнуло за собою ряд інших порушень Закону та Порядку під час здійснення оспорюваної позапланової перевірки.

Щодо покликань відповідача про правомірність своїх дій щодо самостійного визначення ним класу наслідків (СС2) об`єкта будівництва, то таке не може братись до уваги, оскільки станом на дату здійснення оспорюваної позапланової перевірки проектною організацією за погодженням із замовником будівництва вже було віднесено об`єкт позивача, який планується збудувати на земельній ділянці з кадастровим номером 4610136800:03:001:0047, що розташована на вул. Стрийська,45 у м. Львові, до класу наслідків (відповідальності) СС3. Такий клас наслідків (відповідальності) був присвоєний об`єкту позивача за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою статті 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а в подальшому правильність визначення такого класу наслідків (відповідальності) перевірено під час проведення експертизи проекту, що підтверджується експертним звітом №174/19-Е3 від 10.04.2019 щодо розгляду проектної документації за проектом: Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. АДРЕСА_1 .

Враховуючи те, що відповідачем здійснено оспорювану позапланову перевірку не в присутності представника позивача та без повідомлення останнього, позивач був позбавлений права та можливості надати відповідачу експертний звіт №174/19-Е3 від 10.04.2019 щодо розгляду проектної документації за проектом: Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. АДРЕСА_1 , що власне дозволило би встановити факт відсутності у відповідача повноважень для здійснення позапланової перевірки даного об`єкта, віднесеного до класу наслідків (СС3), а не (СС2) як вказано відповідачем.

Наголошує, що з документів наданих відповідачем суду та позивачу, не вбачається, що самочинне будівництво, виявлення якого стало підставою для проведення оспорюваного позапланового заходу, розпочато саме позивачем (його представниками) та/або на одній з належних йому на праві користування земельній ділянці.

Здійснюючи оспорювану позапланову перевірку відповідач методом випадкового (довільного) вибору суб`єктом перевірки вказано позивача, а об`єктом такої перевірки вказано об`єкт позивача, що не підтверджено жодними доказами, матеріалами та схемами. Об`єкт щодо якого проведено оспорюваний позаплановий захід жодним чином не ідентифіковано та не доведено його приналежність саме до позивача. У складених відповідачем документах зазначено лише адреса об`єкта самочинного будівництва - вул. Стрийська, 45.

Однак, позивачем станом на дату оспорюваної перевірки не було розпочато жодних будівельних робіт за проектом: Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на АДРЕСА_2 . Стрийській, АДРЕСА_1 , реалізацію якого позивач запланував на земельній ділянці з кадастровим номером 4610136800:03:001:0047, що належить йому на праві оренди.

Наведене свідчить про протиправність оспорюваної позапланової перевірки та усіх документів, складеними відповідачем щодо її проведення. Просить позов задовольнити.

Представником відповідача подано додаткові пояснення на позов, в яких зазначив, що експертний звіт щодо розгляду проектної документації за проектом Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. Львові від 10.04.2019 розроблено щодо усього житлового комплексу, а не щодо його корпусів окремо. Під час перевірки на об`єкті будівництва встановлено, що вирито котлован та залито бетонну подушку.

Відповідно у Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів на об`єкт будівництва за адресою м. Львів, вул. Стрийська,45 не було встановлено жодних дозвільних документів на проведення будівельних робіт, а під час здійснення позапланової перевірки суб`єктом містобудування не було надано жодних документів, зокрема ні проектної дкументації, ні експертного звіту, в яких би було визначено клас наслідків запроектованого будівництва, посадовою особою Інспекції було визначено такий самостійно відповідно до норм містобудівного законодавства.

Щодо ідентифікації земельної ділянки, на якій було проведено самочинне будівництво та здійснено заходи держархбудконтролю, то в Державному земельному кадастрі така ділянка міститься під кадастровим №4610136800:03:001:0047. Містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки з цим кадастровим номером було затверджено рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 23.11.2018, де було розпочато будівництво без дозвільних документів ТОВ Атріум Естейт . Дозвіл на будівництво об`єкта Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. Львові було отримано ТОВ Атріум Естейт лише у серпні 2019 року, через 5 місяців після проведення позапланової перевірки Інспекцією та відповідно притягнення суб`єкта містобудування до відповідальності.

Таким чином, Інспекція діяла в межах повноважень та у спосіб передбачений законодавством.

Представником позивача подано заперечення на додаткові пояснення відповідача, в яких зазначає, що відповідач вважає, що між його обов`язком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю в присутності позивача та правом позивача надавати під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю наявні у нього документи, в тому числі експертний звіт №174/19-Е3 від 10.04.2019, не має жодного правового зв`язку. Таким чином, ухилившись від виконання прямого обов`язку щодо здійснення позапланової перевірки виключно у присутності позивача і, поряд з цим, вимагаючи від позивача здійснення ним повного обсягу прав і прийняття усіх наслідків оспорюваної протиправної перевірки, відповідач прагне, в супереч приписам Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, порушити встановлений законом паритет сторін в сфері містобудівної діяльності.

Посилання відповідача на те, що рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 23.11.2018 затверджено містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки з кадастровим номером 4610136800:03:001:0047, яка перебуває в користуванні позивача, жодним чином не доводять допущення позивачем порушень, про які йдеться в оспорюваній перевірці.

Такі посилання відповідача лише дають підстави вважати, що вказана перевірка відбулася з порушенням принципів об`єктивності та повноти, як це вимагається Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, без належного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин самочинного будівництва, без встановлення суб`єкта та об`єкта самочинного будівництва, а лише виходячи з наявної в відповідача інформації про затверджені містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки з кадастровим номером 4610136800:03:001:0047, яка перебуває в користуванні позивача.

Враховуючи те, що єдиною ідентифікаційною ознакою оспорюваної перевірки є адреса самочинного будівництва (вул. Стрийська 45), за якою розташовано сім земельних ділянок, які перебувають у власності/користуванні різних суб`єктів містобудування, чотири з яких з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель , посилання відповідача на те, що самочинне будівництво було здійснене саме позивачем і саме на земельній ділянці з кадастровим номером 4610136800:03:001:0047, є лише припущеннями і не підтверджуються жодними доказами, які містяться в матеріалах оспорюваної перевірки.

Представником відповідача подано додаткові пояснення, в яких зазначає, що у вільному доступі у мережі Інтернет, зокрема на сервісі YouTube на сторінці Varta 1 є відео, яке підтверджує, що виритий котлован та залита бетонна подушка знаходиться саме на земельній ділянці, яка знаходиться на праві оренди ТОВ Атріум Естейт .

Представником позивача подано заперечення на додаткові пояснення, в яких вказав, що на відео-роликах, не зафіксовано жодних даних, які би дозволили вважати, що суб`єктом спорудження самочинного будівництва виступає позивач та/або одна з земельних ділянок, яка перебуває в користуванні позивача на праві оренди, в тому числі земельна ділянка з кадастровим номером 4610136800:03:001:0047. Таких даних не встановлюють також і матеріали оспорюваної перевірки.

Також зазначає, що з реєстру дозвільних документів, що розташований на веб-сайті Державної архітектурної будівельної інспекції України за посиланням - https://dabi.gov.ua/, позивачу стало відомо, що за адресою Стрийська, 45 здійснюють будівництво також інші суб`єкти містобудування, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю Гранд-Еліт та Товариство з обмеженою відповідальністю Леви міста , авторський нагляд за будівництвом яких здійснює Мартинюк Тарас ОСОБА_1 .

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просила позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечила повністю, просила в задоволенні таких відмовити повністю.

Суд заслухав пояснення представників позивача та представника відповідача, з`ясував фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини та встановив таке.

Судом встановлено, що Наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові №215-П від 18.04.2019 року вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва за адресою : вул. стрийська,35 м. Львів.

Підставою для проведення перевірки стала службова записка начальника відділу інспекційної роботи від 18.04.2019.

18.04.2020 року за №215-ПП було видано направлення на проведення перевірки щодо дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю Атріум Естейт вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, строк дії направлення 18.04.2019 року по 22.04.2019 року.

За результатом проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавств у сфері містобудівної діяльності було складено Акт №192-пп від 22.04.2019 року.

У розділі VIII Акту перевірки Опис виявлених порушень вимог законодавства встановлено, що за адресою м. Львів, вул. Стрийська,45 ТОВ Атріум Естейт розпочато будівельні роботи без отримання на це відповідного дозволу про виконання будівельних робіт. Виявлено факт самочинного будівництва, а саме на момент перевірки вирито котлован та залито бетонну подушку. Будівельні роботи ведуться на земельній ділянці яку надано замовнику на підставі ухвали №4100 від 11.10.2018 винесеної Львівською міською радою.

Таким чином, актом перевірки встановлено порушення позивачем абз. 2 п.3 ч.2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності .

При цьому, у розділі IV Акту перевірки визначено, що перевірка проводиться начальником відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК у м. Львові Павлишиним Т.І., щодо присутності керівника суб`єкта господарювання та третіх осіб під час перевірки не зазначено. В акті перевірки також зазначено, що замовник або його представник в останній день перевірки не з`явились для отримання та підписання акта.

За фактом встановленого порушення відповідачем видано Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, шляхом зупинення проведення будівельних робіт на об`єкті Будівництва ТзОВ Атріум Естейт житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийська,45 у м. Львові до моменту усунення порушень, складено протокол від 22.04.2019.

Відповідачем було призначено розгляд справи про правопорушення, за результатом чого 10.05.2019 року за №0006-вих-1612/33 прийнято Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 710770 грн. на ТзОВ Атріум Естейт .

Не погоджуючись із правомірністю проведеної перевірки, припису від 22.04.2019 та постанови про накладення штрафу від 22.04.2019, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 41 до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

За приписами частини 2 статті 4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі Порядок № 553) під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з п. 9 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

За приписами п. 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до п. 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно із п. 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до п. 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно з п. 18 Порядку № 553 акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п. 20 Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За приписами п. 21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Отже, нормами Порядку № 553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання дій протиправними під час проведення перевірки та відсутності правових наслідків такої перевірки.

Суд зазначає, що з аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення (постанова Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16).

Судом встановлено, що на підставі наказу від 18.04.2019 № 215-П та направлення від 18.04.2019 № 215-пп з 18.04.2019 по 22.04.2019 начальником відділу інспекційної роботи інспекції ДАБК у м. Львові Павлишин Т.І. проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Стрийська,45, замовник: ТзОВ Атріум Естейт .

Разом з тим, відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про проведення перевірки, а лише направлено матеріали за результатами її проведення.

У зв`язку з неповідомленням відповідачем Товариства про дату та час здійснення перевірки на його об`єкті, Інспекцією було позбавлено позивача права ефективного захисту своїх прав та інтересів під час проведення оскаржуваної перевірки.

Згідно приписів Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У зв`язку з неповідомленням відповідачем Товариства про дату та час здійснення перевірки на його об`єкті, останній не був присутній на перевірці, відповідно Інспекцією було позбавлено позивача права ефективного захисту своїх прав та інтересів під час проведення оскаржуваної перевірки.

Відповідно до Порядку № 553 у разі відсутності суб`єкта містобудування на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Однак, начальником відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно будівельного контролю у м. Львові Павлишиним Т.І. проведено позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Львів, вул. Стрийська,45, замовник: ТзОВ Атріум Естейт , за результатами якої складено акт перевірки від 22.04.2019 № 192-пп.

Відповідно до вказаного акту зазначено, що в останній день перевірки замовник або його представник не з`явились для отримання та підписання акту.

Суд зазначає, що проведення перевірки за відсутності директора або уповноваженого представника ТзОВ Атріум Естейт порушує вимоги Порядку № 553, порушує право суб`єкта щодо якого здійснюється перевірка на бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у Порядку № 553. Складений акт за відсутності суб`єкта містобудування порушує його права, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення. Відтак, складений акт перевірки не може бути підставою для складання протоколу, приписів та постанови про накладення штрафу на ТзОВ Атріум Естейт .

Окрім акту, начальником відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно будівельного контролю у м. Львові Павлишиним Т.І. винесено: припис від 22.04.2019 ТзОВ Атріум Естейт про зупинення підготовчих та будівельних робіт; протокол від 22.04.2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, постанову № 0006-вих-1612/33 від 10.05.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

На підставі наведено, оскільки суб`єкт містобудування на об`єкті перевірки був відсутній, дії Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові під час здійснення позапланової перевірки на об`єкті: Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. Львові є протиправними, відповідно припис від 22.04.2019 ТзОВ Атріум Естейт про зупинення підготовчих та будівельних робіт; постанова № 0006-вих-1612/33 від 10.05.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності також є протиправними та підлягають скасуванню.

Також суд зазначає, що відповідно до п. 7 ч. 1, 2 статті 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності законодавець розмежував територіальну та професійну компетенцію органів, які здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності.

Так, в частині першій згаданої статті конкретизовано, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, розташованих у межах відповідних населених пунктів.

Натомість, п. 7 ч. 2 ст.7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності зазначено, що центральний орган виконавчої влади, реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду - щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), розташованих у межах населених пунктів.

Згідно Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію центральним органом виконавчої влади, який реалізує політику держави з питань державного архітектурно-будівельного контролю є Державна архітектурно-будівельна інспекція з її територіальними підрозділами. А згідно з Положенням про Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, затвердженого ухвалою Львівської міської ради №5118 від 30.09.2015, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові є виконавчим органом Львівської міської ради, який діє на правах самостійного управління, є правонаступником прав та обов`язків Держархбудінспекції України щодо здійснення переданих повноважень відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та є підконтрольна Державній архітектурно-будівельній інспекції України з питань здійснення повноважень, передбачених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності« , які Інспекція здійснює виключно у частині наданої компетенції, делегованих органам місцевого самоврядування та їх виконавчим органам.

Об`єкт позивача, який знаходиться у м. Львові на вул. Стрийська,45, щодо якого відповідачем проведено оскаржувану перевірку віднесено до об`єкту зі значними наслідками (СС3), що підтверджується експертним звітом №174/19-Е3 від 10.04.2019 щодо розгляду проектної документації за проектом: Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. Львові .

Відповідно до частини 1 ст.32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.

Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови) (ч. 2,3 ст.32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

Частиною 5 ст.32 зазначеного Закону встановлено, що усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

Відповідно до частини 6 статті 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва. Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Таким чином, експертною організацією підтверджено правильність віднесення проектною організацію об`єкта будівництва, що знаходиться в м. Львові на вул. Стрийській, 45, до об`єкта зі значними наслідками (СС3).

В той же час, відповідачем не надано жодних доказів, а саме експертного висновку, який би вказував на протилежне та який би міг слугувати підставою для формування висновків відповідача під час проведення перевірки.

Окрім того, слід зазначити, що згідно частини 8 статті 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Тобто, в силу вимог закону, у відповідача відсутні повноваження на визначення класу наслідків на об`єктах будівництва, за виключенням об`єктів самочинного будівництва. В той же час, доказів, здійснення позивачем самочинного будівництва, відповідачем не надано.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що твердження відповідача про віднесення Будівництво житлового комплексу з вбудованими приміщеннями громадського обслуговування, підземним паркінгом та трансформаторною підстанцією на вул. Стрийській, 45 у м. Львові до класу середніх наслідків (СС2) є помилковими, і виключно суб`єктивним припущенням особи, яка проводила позаплановий захід та не підтверджений жодними доказами.

Відтак, суд приходить до висновку, що здійснивши заходи позапланової перевірки об`єкта за адресою: м. Львів, вул. Стрийська 45, відповідач вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , оскільки, питання по здійсненню перевірки на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності суб`єктами містобудування на об`єктах будівництва, які віднесені до категорії з значними наслідками СС3 , не віднесене до його компетенції, а віднесене виключно до компетенції центрального органу виконавчої влади, яким у Львівській області є Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Львівській області.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Матеріали справи свідчать, що відповідні положення відповідачем дотримані не були, що в свою чергу зумовило необхідність звернення позивача за захистом свого порушеного права до суду.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 19, 22, 25,72-77, 90, 139, 241-246, 250, пп. пп. 15.5 п. 15 розділу VІІ Перехідні положення КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо проведення позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю Атріум Естейн протиправними.

Скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 22.04.2019.

Скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові №0006-вих-1612/33 від 10.05.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (місцезнаходження: 79034, м. Львів, вул. Угорська, 7а, код ЄДРПОУ 40181003) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Атріум Естейн (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька,25, код ЄДРПОУ 41531851) сплачений судовий збір, в розмірі 14053,55 (чотирнадцять тисяч п`ятдесят три) грн. 55 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 31.07.2020 року.

Суддя Гулкевич І.З.