Рішення

від 28.07.2020 по справі 911/1011/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2020 р. м. Київ Справа № 911/1011/20

м. Київ, вул. С. Петлюри, буд. 16/108

Господарський суд Київської області

Господарський суд Київської області, одноособово, у складі судді Саванчук С.О., секретар судового засідання Бондаренко О.М., розглянувши матеріали

за позовом Споживчого товариства "Дарина"

07442, Київська обл., Броварський р-н, смт Велика Димерка, вул. Броварська, буд. 97, код ЄДРПОУ 25897882

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код ЄДРПОУ 23243188

про визнання недійсним рішення

за участі представників сторін:

позивача: Рубанка Т.А., паспорт серія МЕ № 109707 від 18.07.2002; протокол зборів пойовиків СТ "Дарина";

відповідача: Іванов В.Г., посвідчення № 8120/10 від 18.07.2019; довіреність № 219 від 24.02.2020.

обставини справи:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява (вх. № 1025/20 від 22.04.2020) Споживчого товариства "Дарина" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 27.04.2020 позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків.

Через канцелярію Господарського суду Київської області від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків позовної заяви (вх. № 9524/20 від 18.05.2020).

Судом встановлено, що позовна заява і додані до неї документи відповідають вимогам статей 162, 164, 172, частині 5 статті 174, статті 175 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 25.05.2020 прийнято позовну заяву Споживчого товариства "Дарина" до розгляду та відкрито провадження у справі № 911/1011/20 за правилами загального позовного провадження, проведення підготовчого засідання суду призначено на 23.06.2020.

У судове засідання 23.06.2020 з`явились всі учасники судового процесу та надали усні пояснення по справі.

Представник відповідача у судовому засіданні заявив усне клопотання про продовження строку подання відзиву, вказав, що відзив направив лише вчора, що пов`язане з введенням карантинних заходів, а також заявив про відкладення розгляду справи на іншу дату з метою належної підготовки.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 23.06.2020 судом відкладено підготовче засідання у справі № 911/1011/20 на 14.07.2020.

Через канцелярію Господарського суду Київської області від відповідача надійшов відзив (вх. № 12745/20 від 24.06.2020).

Через канцелярію Господарського суду Київської області від позивача надійшла відповідь на відзив разом з клопотанням про виклик свідка (вх. № 13690/20 від 06.07.2020).

Через канцелярію Господарського суду Київської області від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх. № 14345/20 від 14.07.2020).

У судове засідання 14.07.2020 з`явились всі учасники судового процесу та надали усні пояснення по справі.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 14.07.2020 повернуто без розгляду позивачу заяву про виклик свідка, поновлено позивачу строк подання заяви свідка, надано дозвіл відповідачу на подання додаткових пояснень, закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 28.07.2020.

Через канцелярію Господарського суду Київської області від відповідача надійшли письмові пояснення (вх. № 14978/20 від 20.07.2020).

Через канцелярію господарського суду Київської області від позивача надійшли письмові пояснення (вх. № 14929/20 від 20.07.2020).

Через канцелярію Господарського суду Київської області надійшла заява свідка (вх. № 15033/20 від 20.07.2020).

У судове засідання 28.07.2020 з`явилась представник позивача, яка підтримала позовні вимоги у повному обсязі та представник відповідача, який заперечував проти задоволення позову.

Відповідно до частин 1, 6 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 28.07.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та оцінивши їх у сукупності, суд,-

встановив:

Між Споживчим товариством Дарина (далі - позивач, споживач) та Публічним акціонерним товариством Київобленерго (далі - відповідач, постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії (далі - Договір) згідно з умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до пункту 2.3.5 Договору споживач зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.

Короткий зміст позовних вимог

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з рішенням відповідача за результатами розгляду акта № К040817 від 07.11.2018 про порушення правил користування електроенергією.

Аргументи Споживчого товариства Дарина

07.11.2018 уповноваженими представниками відповідача на об`єкті позивача за адресою: Київська обл., смт Велика Димерка, вул. Броварська, буд. 97, без участі уповноваженого представника позивача, проведено технічну перевірку лічильника магазину, в результаті якої виявлено факт порушення пункту 5.5.5., пункту 8 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), а саме: пошкодження на приладі обліку пломби заводу - виробника, яка встановлена на верхньому гвинті кріплення кожуху електролічильника (пломба має сліди переопломбування), пошкодження приладу обліку, а саме: пошкодження верхньої стінки кріплення кожуха лічильника, пошкоджений елемент, що використовується для утримання пломб вального матеріалу пломби про повірку засобу обліку, пломба про повірку засобу обліку, яка встановлена на правому нижньому гвинті кріплення кожуха електролічильника - не відповідає пломбам про повірку засобів обліку (фальсифікована).

Відповідно до пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі, фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушень у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

Крім того, з огляду на те, що уповноваженого представника позивача під час складення акту про порушення не було, при складенні документів за результатами перевірки мали бути присутні незаінтересовані особи, що передбачено частиною 5 пункту 8.2.5 Правил, що зроблено не було.

У результаті даної перевірки інспекторами відповідача проведено вилучення лічильника, проте, лічильник не було запаковано у сейф-пакет та жодного документа відносно вилучення представниками складено не було.

Листом від 19.11.2018 (вх. № 06/280/8352) позивача повідомлено про призначення засідання комісії з розгляду акта про порушення № К040817 від 07.11.2018 на 19.12.2019.

За результатами проведення комісії 19.12.2018, протоколом № 195, вилучений прилад та пломбу вирішено направити на проведення експертного дослідження.

21.03.2020 на адресу позивача надійшов лист (вх. № 03/400/100/2319 від 13.03.2020) з протоколом засідання комісії та розрахунком до акту порушення на суму 14333,34 грн., здійсненого на підставі пункту 2.1 Методики, повідомлення про оплату за березень 2020, рахунок № 6216408648 за послуги експертизи на суму 12246,00 грн.

Проте, здійснений розрахунок є неналежним з огляду необхідність розрахунку на підставі пункту 2.4 Методики.

Крім того, позивач зазначає, що лічильник вилучено 07.11.2018, 19.12.2018 на засіданні комісії вирішено направити його на експертизу, 31.01.2020 надійшов висновок експерта, тобто, демонтований лічильник, що не був запакований у сейф-пакет під час вилучення 07.11.2018, перебував у відповідача більше 1,5 року.

Аргументи Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

Згідно з пунктом 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію на території якої вони встановлені.

Відповідно до пункту 5.5.5 Правил, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування.

За результатами експертного дослідження № 9008/19554 від 30.09.2019 встановлено, що пломба заводу-виробника підлягала повторному опломбуванню та на вказаній пломбі є сліди сторонньої механічної дії; провушина кожуху приладу обліку електричної енергії, через яку протягнутий пломбувальний трос має механічні пошкодження; прилад обліку має механічні пошкодження елементів кріплення кожуха і цоколя, а також сліди сторонньої дії на деталях лічильного механізму та вказаний прилад обліку мав доступ до його внутрішніх елементів; відбиток на пломбі не відповідає відбитку повірочного тавра наданого в якості зразка, за загальними ознаками, тобто, вказані порівнювальні відбитки залишені різними плашками пломбувальних тисків.

11.03.2020 за результатами проведеної експертизи прийнято рішення про нарахування суми збитків відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

На засідання комісії запрошено представника позивача, проте, він не з`явився.

Аргументи позивача відносно відсутності сейф-пакету спростовуються долученими до матеріалів справи документами, а саме: актом про порушення № К040817 від 07.11.2018, у якому зазначено номер пломби сейф-пакету № UA00065843 та висновком експертного дослідження, який містить детальний опис наданого на дослідження пакету з лічильником.

Норми права, що підлягають застосуванню

Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно з статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законом України "Про ринок електричної енергії".

Закон України Про ринок електричної енергії (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин):

- цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею - продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище (преамбула);

- учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах (частина перша статті 4);

- постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина шоста статті 56);

- учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є:

недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (частини перша та друга статті 77).

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках .

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика):

- Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 1.2);

- Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання (пункт 2.1);

- у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою, за формулою W доб = P t доб K в (2.4),

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1, пункт 2.5);

- за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75 (пункт 2.5);

- факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення (пункт 4.1);

- акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ (пункт 4.5);

- в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (пункт 4.6).

На час спірних правовідносин, зокрема, на момент нарахування споживачу вартості недооблікованої електричної енергії набули чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" та "Правила роздрібного ринку електричної енергії" (далі - ПРРЕЕ), затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.

Пунктм 8.2.6 ПРРЕЕ встановлено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Відповідно до пункту 2.3.8. ПРРЕЕ споживач має право самостійно придбати засіб вимірювальної техніки, який відповідає вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки, та надати його постачальнику послуг комерційного обліку для встановлення на своєму об`єкті відповідно до договору про надання послуг комерційного обліку.

Під час купівлі засобу вимірювальної техніки споживач повинен керуватися рекомендаціями постачальника послуг комерційного обліку щодо технічних характеристик такого засобу вимірювальної техніки. Якщо проектні рішення улаштування вузла обліку передбачають дистанційне зняття даних показів, споживач має узгодити з постачальником послуг комерційного обліку тип лічильника електричної енергії.

Постачальник послуг комерційного обліку має в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, увести в експлуатацію наданий споживачем засіб вимірювальної техніки.

Пунктом. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії окрім іншого, зобов`язаний:

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Згідно з пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків.

Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Фактичні обставини, встановлені судом, докази, що прийняті та відхилені судом, мотиви прийняття або відхилення кожного доказу та аргументу, викладеного сторонами у матеріалах справи та висновки суду за результатами розгляду справи

Між Споживчим товариством Дарина та Публічним акціонерним товариством Київобленерго укладено договір про постачання електричної енергії згідно з умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

07.11.2018 уповноваженими представниками відповідача на об`єкті позивача за адресою: Київська обл., смт Велика Димерка, вул. Броварська, буд. 97 проведено технічну перевірку лічильника магазину, в результаті якої виявлено факт порушення пункту 5.5.5., пункту 8 ПРРЕЕ, а саме: пошкодження на приладі обліку пломби заводу - виробника, яка встановлена на верхньому гвинті кріплення кожуху електролічильника (пломба має сліди переопломбування), пошкодження приладу обліку, а саме: пошкодження верхньої стінки кріплення кожуха лічильника, пошкоджений елемент, що використовується для утримання пломби вального матеріалу пломби про повірку засобу обліку, пломба про повірку засобу обліку, яка встановлена на правому нижньому гвинті кріплення кожуха електролічильника - не відповідає пломбам про повірку засобів обліку (фальсифікована).

За результатами засідання комісії 19.12.2018, протоколом № 195, вилучений прилад та пломбу вирішено направити на проведення експертного дослідження.

За результатами експертного дослідження № 9008/19554 від 30.09.2019 встановлено, що пломба заводу-виробника підлягала повторному опломбуванню та на вказаній пломбі є сліди сторонньої механічної дії; провушина кожуху приладу обліку електричної енергії, через яку протягнутий пломбувальний трос має механічні пошкодження; прилад обліку має механічні пошкодження елементів кріплення кожуха і цоколя, а також сліди сторонньої дії на деталях лічильного механізму та вказаний прилад обліку мав доступ до його внутрішніх елементів; відбиток на пломбі не відповідає відбитку повірочного тавра наданого в якості зразка, за загальними ознаками, тобто, вказані порівнювальні відбитки залишені різними плашками пломбувальних тисків.

11.03.2020 за результатами проведеної експертизи прийнято рішення про нарахування суми збитків відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Відносно аргументів позивача про проведення технічної перевірки та складання акту порушення без участі уповноваженого представника позивача, суд зазначає таке.

Як підтверджується доводами позовної заяви та заявою свідка - представників оператора системи на об`єкт споживача для проведення перевірки допустила представник споживача, яка згодом відмовилась від підписання акту про перевірку.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи , а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Судом взято до уваги заяву свідка - ОСОБА_1 відносно проведення технічної перевірки, проте, з огляду на те, що акт про порушення № К040817 від 07.11.2018 підписано трьома уповноваженими представниками оператора системи, а саме: ОСОБА_4 посвідчення № 2216 від 09.07.2018, ОСОБА_2 , посвідчення № 1441 від 21.09.2016, ОСОБА_3 посвідчення № 1703, суд відхиляє аргументи позивача відносно порушення проведення технічної перевірки та складання акта про порушення без уповноваженого представника позивача чи незалежного свідка.

При цьому, судом враховано, що у пункті 8.2.5 ПРРЕЕ наведено способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії, відтак, і постачальник має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підписання акта, Правила визначають умовою дійсності акта про порушення його підписання трьома представниками постачальника.

Відносно аргументів позивача про відсутність доказів пакування демонтованого лічильника у сейф-пакет, суд зазначає таке.

За документами, що долучені до матеріалів справи, судом встановлено, що згідно з пунктом 9 акту про порушення № К040817 від 07.11.2018 прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбовано пломбою № UA 00065843.

Крім того, за висновком експерта № 9008/19554 від 30.09.2019 судом встановлено, що на дослідження надано демонтований лічильник у сейф-пакеті з пломбою № 00065843.

Отже, з урахуванням досліджених документів та на підставі принципу змагальності доказів, суд відхиляє аргументи позивача відносно неналежного демонтажу та відсутності сейф-пакету, що ним підтверджується заявою свідка.

Відносно аргументів позивача про перебування демонтавоного лічильника невідомо де протягом 1,5 року, суд зазначає таке.

Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ встановлено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Лічильник демонтовано 07.11.2018, 19.12.2018 протоколом засідання комісії вирішено провести експертне дослідження, 30.09.2019 складений висновок експерта, який отримано 22.01.2020.

11.03.2020 проведено засідання комісії, за результатами якого нараховано штрафні санкції за актом про порушення № К040817 від 07.11.2018, тобто, з урахуванням вимог пункту 8.2.6. ПРРЕЕ, відповідачем розглянуто акт про порушення через 49 днів з моменту отримання висновку експерта, отже, суд дійшов висновку, що відповідачем не порушено вимоги щодо строків за пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ.

Відносно аргументів позивача про відсутність підстав для нарахування штрафних санкцій суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 5.5.5 Правил споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування.

При цьому, у контексті суті правопорушення, що інкримінується споживачу, і яке пов`язане з виявленням пошкодження у вигляді конструктивних змін елементів схеми лічильника, судом враховано, що відповідно до Додатку № 7 до Договору, що наданий у матеріали справи, саме споживач є власником спірного лічильника, отже, саме він передавав лічильник для встановлення та відповідальний за якість пломби заводу-виробника та повірочного тавра державного регулятора на вказаному лічильнику, вказані пломби є невід`ємною частиною лічильника, а не передавались відповідачем.

За результатами експертного дослідження № 9008/19554 від 30.09.2019 встановлено, що пломба заводу-виробника підлягала повторному опломбуванню та на вказаній пломбі є сліди сторонньої механічної дії; провушина кожуху приладу обліку електричної енергії, через яку протягнутий пломбувальний трос має механічні пошкодження; прилад обліку має механічні пошкодження елементів кріплення кожуха і цоколя, а також сліди сторонньої дії на деталях лічильного механізму та вказаний прилад обліку мав доступ до його внутрішніх елементів; відбиток на пломбі не відповідає відбитку повірочного тавра наданого в якості зразка, за загальними ознаками, тобто, вказані порівнювальні відбитки залишені різними плашками пломбувальних тисків.

Згідно з пунтом 8.4.10 ПРРЕЕ, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб , кВт·год) розраховується за формулою: Wдоб = Р* tдоб *Кв

д -потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t -тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; K -коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6). Пунктом 8.4.2 ПРРЕЕ визначено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку.

Отже, з урахуванням пунктів 5.5.5, 8.4.2, 8.4.10 ПРРЕЕ та долученого до матеріалів справи висновку експерта № 9008/19554 від 30.09.2019, суд дійшов висновку, що позивачем порушено вимоги чинного законодавства, в наслідок чого, відповідачем правомірно нараховано стягнення у розмірі 14333,34 грн. та 12246,00 грн. витрат на проведення криміналістичної експертизи, всього 26579,34 грн.

Частинами 1, 3, 4 статті 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з статтею 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування; питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з урахуванням юридичної сили правового акта в ієрархії національного законодавства та з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини при дотриманні норм процесуального права.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У справі Руїз Торіха проти Іспанії Суд вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Оцінюючи подані до матеріалів справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Судовий збір за подання позовної заяви, в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на позивача у повному обсязі.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 11, 73, 74, 76-80, 191, 232, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд-

вирішив:

1. У задоволенні позову (вх. № 1025/20 від 22.04.2020) Споживчого товариства "Дарина" ( 07442, Київська обл., Броварський р-н, смт Велика Димерка, вул. Броварська, буд. 97, код ЄДРПОУ 25897882) до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" ( 08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, код ЄДРПОУ 23243188 ) про визнання недійсним рішення відмовити повністю.

2. Судові витрати позивача залишити за позивачем.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 20 днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено 03.08.2020.

Суддя С.О. Саванчук