Постанова

від 31.07.2020 по справі 640/3516/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/3516/20 Головуючий у І інстанції - Клочкова Н.В.

Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру до Антимонопольного комітету України, треті особи: без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , Товариство з обмеженою відповідальністю Твіс-Інфо про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , Товариство з обмеженою відповідальністю Твіс-Інфо , в якому просила визнати протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 625-р/пк-пз від 11 січня 2020 року.

Позивач обґрунтовував позовні вимоги тим, що у нього були обгрунтовані підстави для застосування переговорної процедури закупівлі у зв`язку з відсутністю конкуренції на відповідному ринку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва 30 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 11.01.2020 року № 625-р/пк-пз.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову Держгеокадастру відмовити повністю.

Зокрема, Антимонопольний комітет України зазначає, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки не відповідають обставинам справи, таким чином постанова винесена судом першої інстанції з порушенням положень статті 19 Конституції України, статей 1, 16, 22, 25, 30 Закону України Про публічні закупівлі , а також статей 2, 242, 246 Кодексу адміністративного судочинства України.

На адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що суд першої інстанції прийшов до аргументованого висновку стосовно того, що Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр документально не підтверджено наявність конкуренції серед суб`єктів господарювання, які мають можливість надати послуги, а також не обґрунтовано наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Позивача, що суперечить чинному законодавству України у сфері публічних закупівель і в наслідок яких порушено його права чи законні інтереси.

Також зазначає, що ним обґрунтовано та документально підтверджено наявність підстав застосування ним переговорної процедури за умови відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи, враховуючи зазначену специфікацію товару до предмету закупівлі.

Враховуючи викладене, Позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що у 2019 році Позивач здійснював заходи з виконання бюджетної програми КПКВК 1202030 Загальнодержавні топографо-геодезичні та картографічні роботи, демаркація та делімітація державного кордону , якою передбачені бюджетні призначення в обсязі 27 285,1 грн. для здійснення загальнодержавного топографічного і тематичного картографування та розвиток національної системи картографування (створення, оновлення та видання державних топографічних карт та планів; створення 3D-моделей місцевості та об`єктів).

З метою закупівлі необхідних матеріалів космічної зйомки 10.12.2019 року Позивач прийняв рішення про застосування переговорної процедури закупівлі та через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) на закупівлю послуг, процедура закупівлі - ДК 021:2015:71350000-6- Науково-технічні послуги в галузі інженерії за № UA-2019-12-10-004666-b.

До участі у переговорній процедурі було запрошено Товариство з обмеженою відповідальністю Твіс-Інфо , що запропонувало дані із супутників WordView-2, WordView-3 та Geoeye-1 як єдині у світі, що відповідають технічним вимогам Позивача.

Підписання договору між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Твіс-Інфо було заплановано на 20.12.2019 року, натомість, Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 18.12.2019 року щодо порушення Позивачем порядку проведення процедури закупівлі № UA-2019-12-10-004666-b, в якій він просив її скасувати.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр Відповідач прийняв рішення № 625-р/пк-пз, яким зобов`язав Позивача відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:71350000-6-Науково-технічні послуги в галузі інженерії , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-12-10-004666-b.

Позивач, вважаючи, що у Відповідача не було підстав для прийняття оскаржуваного рішення, звернувся до суду з даним адміністративним позовом з метою захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду скарги Відповідачем, Позивач обґрунтував та документально підтвердив наявність підстав застосування ним переговорної процедури за умови відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи, враховуючи зазначену специфікацію товару до предмету закупівлі. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Відповідача № 625-р/пк-пз від 11 січня 2020, що оскаржується Позивачем в цій справі є неправомірним.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Згідно норм статті 5 Закону України Про публічні закупівлі замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ч. 1, 2, 4 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з положеннями ч. 9 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частина 6 статті 28 Закону України Про публічні зкупівлі передбачає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до статті 12 Закону України Про публічні зкупівлі закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно з положеннями статті 20 Закону України Про публічні зкупівлі відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Стаття 35 Закону України Про публічні зкупівлі перпедбачає, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, між інших, обґрунтування застосування переговорної процедури.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 625-р/пк-пз від 11 січня 2020 року було зобов`язано Держгеокадастр відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії , оголошення проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-12-10-004666-b, у вязку з недоведеністю Позивачем необхідності проведення переговорної процедури закупівлі з огляду на відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Позиція суб`єкта владних повноважень зводиться до того, що в Україні щонайменше ще два учасника мали змогу надати послуги з предмету закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" на Комітет покладено функції органу оскарження.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр була подана скарга від 18.12.2019 року № UA-2019-12-10-004666-b.b1 щодо порушення Держгеокадастром процедури закупівлі проведення процедури закупівлі послуг, процедура закупівлі - ДК 021:2015:71350000-6- Науково-технічні послуги в галузі інженерії за № UA-2019-12-10-004666-b.

Рішенням Колегії Антимонопольного комітету України від 20 грудня 2019 року № 18977-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.

Листом від 20.12.2019 року № 20-29/04-11738-пз Відповідач запропоновував Держгеокадастру надати пояснення по суті скарги, а також додаткову інформацію, що стосується проведення процедури закупівлі.

Держгеокадастр, листом від 02.01.2020 року № 7-28-0.16-5/2-20, направив на адресу Відповідача пояснення по суті скарги ТОВ Авіаційний розрахунковий центр з додатками на 37 аркушах.

У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Відповідачем було встановлено наступне.

У 2019 році Держгеокадастром здійснювались заходи з виконання бюджетної програми КПКВК 1202030 Загальнодержавні топографо-геодезичні та картографічні роботи, демаркація та делімітація державного кордону , якою передбачені бюджетні призначення в обсязі 27285,1 грн. для здійснення загальнодержавного топографічного і тематичного картографування та розвиток національної системи картографування (створення, оновлення та видання державних топографічних карт та планів; створення 3D-моделей місцевості та об`єктів).

Завданням здійснення таких заходів є створення цифрових ортофотопланів точності та детальності масштабу 1:10000 і цифрової моделі місцевості на територію України (603 628 кмІ) для ведення Державного земельного, містобудівного та інших кадастрів природних ресурсів, охорони та проведення моніторингу земель, інвентаризації земель усіх категорій та здійснення землеустрою, створення інформаційних систем, створення (оновлення) топографічних карт, а також для забезпечення вирішення інших завдань.

Відповідно до статті 8 Закону України Про Державний земельний кадастр картографічною основою Державного земельного кадастру є карти (плани), що складаються у формі і масштабі відповідно до державних стандартів, норм та правил, технічних регламентів.

Державною базовою топографічною картою у відповідності до пункту 3 Порядку загальнодержавного топографічного і тематичного картографування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 вересня 2013 року № 661 (далі - Порядок № 661) є топографічна карта масштабу 1:10000, яка відповідно до пункту 28 Порядку повинна оновлюватись із періодичністю до 5 років.

Для створення та оновлення топографічних карт і планів традиційно використовуються дані аерофотозйомки. Однак з появою даних космічної зйомки надвисокої роздільної здатності дані дистанційного зондування поверхні Землі стали все частіше використовувати для створення та оновлення топографічних карт (а також планів масштабу 1:5000 і навіть 1:2000). Особливо перспективна для цієї мети технологія, що поєднує аерофотозйомку, повітряне лазерне сканування і космічну стереозйомку.

З метою оновлення Державної базової топографічної карти масштабу 1:10000, як основи для географічної прив`язки та визначення координат усіх даних, які надходять до геоінформаційної системи, розбудови національної інфраструктури геопросторових даних, а також ведення Державного земельного кадастру, містобудівного кадастру та кадастрів інших природних ресурсів, інвентаризації земель усіх категорій, створення інформаційних систем та реєстрів усіх видів, визначення державного кордону України на місцевості Держгеокадастром були заплановані наступні заходи:

У 2019 році - створення ортофотопланів та 3D-моделі місцевості у масштабі 1:10000 на територію Волинської, Львівської, Донецької та Луганської областей, тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим, а також 25-ти кілометрової буферної зони вздовж кордону з Російською Федерацією.

У 2020 році - створення ортофотопланів у масштабі 1:10000 та цифрових моделей рельєфу на територію України (425516,0 км 2 ) за виключенням Львівської, Волинської, Донецької та Луганської областей, тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим, а також 20-ти кілометрової буферної зони вздовж державного кордону з усіма сусідніми державами.

Враховуючи тимчасову окупацію Російською Федерацією частини території Донецької та Луганської областей, а також Автономної Республіки Крим створення ортофотопланів та 3D-моделі місцевості у масштабі 1:10000 з використанням аерофотозйомки плану місцевості для цих територій, а також 25 кілометрової буферної зони вздовж державного кордону з Російською Федерацією здійснити неможливо.

Створення ортофотопланів та 3D-моделі місцевості у масштабі 1:10000 на території Донецької та Луганської областей, Автономної Республіки Крим, а також 25-ти кілометрової буферної зони вздовж державного кордону з Російською Федерацією, загальною площею 23878,12 км 2 , можливо здійснити лише з використанням матеріалів космічної зйомки, супутникових систем дистанційного зондування поверхні землі, та за умови дотримання певних технологічних правил створення та процедур контролю отриманих матеріалів.

У звізку з чим, з метою закупівлі необхідних матеріалів космічної зйомки 10.12.2019 року Держгеокадастром прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі та, відповідно до частини першої та на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону, у порядку та у строки, передбачені частиною першою статті 10 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон), через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 10.12.2019 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) на закупівлю Послуг (документ оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу).

На думку Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр Держгеокадстр встановив необґрунтовані вимоги до матеріалів космічної зйомки та штучно обмежив коло учасників, які можуть надати Послуги.

При цьому Товариство з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр посилається на відсутність законодавчо врегульованих вимог щодо точності пікселя, необхідної для створення ортофотопланів, а також на власний досвід і загальну практику використання цифрових знімків для створення ортофотопланів, роздільна здатність на місцевості яких може бути 100 см/піксель.

Не погоджуючись з думкою Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр про можливість використання цифрових знімків для створення ортофотопланів роздільною здатністю на місцевості до 100 см/піксель, Держгеокадастр, в свою чергу зазначав, що відповідно до Висновку Державного підприємства НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ГЕОДЕЗІЇ І КАРТОГРАФІЇ (НДІГК) від 06.11.2019 року (додається) використання матеріалів космічної зйомки та супутникових систем дистанційного зондування поверхні землі для створення та оновлення топографічних карт на основі ортофотопланів та 3D-моделі місцевості у масштабі 1:10000 передбачає дотримання наступних вимог: просторова роздільна здатність на землі - краще 50 см/піксель; растрові моделі тиражних відбитків топографічних карт масштабу 1:10000; точність планових координат опорних точок (опознаків): середня похибка не повинна перевищувати 1 м; використовувати як опорні (контрольні) точки: пункти ДГМ, чіткі контури (кути фундаментів, будівель, капітальних огорож), опори ЛЕП та інші; для орторектифікації необхідно використовувати рельєф з перерізом не більше 5 м (точність моделі рельєфу по висоті повинна бути не грубіше 1.5 - 2.0 м); орторектифікацію виконувати спеціалізованим програмним забезпеченням з врахуванням RPC коефіцієнтів; штатним режимом зйомки повинна бути зйомка в надир, допустимо використання знімків, отриманих з кутом нахилу 7-15. У гірських умовах кут нахилу оптичної осі знімальної системи не повинен бути більше 10°.

Теоретичним базисом оцінки придатності знімальних космічних систем для картування територій є просторова розрізнювальна (роздільна) здатність та радіометрична роздільна здатність, тобто амплітуда передавання ступеня сірого та інших кольорів.

Відповідно до пункту 3.4 Основних положень створення та оновлення топографічних карт масштабів 1:10000, 1:25000 1:50000 1:100000 1:200000 1:500000 1:1000000, затверджених наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру України від 31.12.1999 року № 156 і погоджених Воєнно-топографічним управлінням Генерального штабу Збройних сил України (далі - Основні положення) (додаються), на первинних топографічних картах масштабів 1:10000, 1:25000, 1:50000 і 1:100000 середні помилки в плановому положенні зображень об`єктів та чітких контурів місцевості відносно найближчих пунктів і точок геодезичної основи не повинні перевищувати 0,5 мм, а на картах низькогірних, середньогірних та високогірних районів - 0,75 мм.

Середні помилки в плановому положенні зображень контурів рослинного покриву і ґрунтів, за винятком чітких вигинів, що є характерними точками, не повинні перевищувати 1 мм.

Таким вимогам щодо точності відповідають космічні знімки з просторовою роздільною здатністю на місцевості краще 50 см/піксель.

До зазначеного також надав результати досліджень, зазначених у висновку Державного підприємства НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ГЕОДЕЗІЇ І КАРТОГРАФІЇ (НДІГК) від 06.11.2019 року стосовно ринку матеріалів ДЗЗ надвисокої роздільної здатності із зазначенням представників, постачальників, супутників.

З метою підтвердження інформації щодо відповідності необхідній (краще 50 см/піксель) просторовій роздільній здатності на місцевості космічних зображень супутників, зазначених у висновку Державного підприємства НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ГЕОДЕЗІЇ І КАРТОГРАФІЇ (НДІГК) від 06.11.2019 року, Держгеокадастром були направлені відповідні звернення до компаній, що мають можливість надати відповідні супутникові знімки (лист ТОВ НВП "Агроресурссистеми" від 06.12.2019 року № 28-28-0.20-10050/2-19, лист ЦПОСІ КНП ДКАУ від 06.12.2019 року № 8-28-0.20-10049/2-19, лист ТОВ "ТВІС-ІНФО" від 06.12.2019 року № 28-28-0.20-10048/2-19 додаються).

За результатами опрацювання отриманих відповідей від компаній, що мають можливість надати відповідні супутникові знімки Держгеокадастром встановлено, що космічні знімки із необхідними технічними характеристиками та просторовою роздільною здатністю на місцевості краще 50 см/піксель для створення ортофотопланів у масштабі 1:10000 та цифрової моделі рельєфу поверхні землі можуть бути отримані лише із супутників WorldView-2, WorldView-3, Geoeye-1 (відповідь ТОВ НВП "Агроресурссистеми" від 09.12.2019 року № 115, відповідь ЦПОСІ КНП ДКАУ від 10.12.2019 року № 2701-01-2019, відповідь ТОВ "ТВІС-ІНФО" від 10.12.2019 року № 12/10-01 додаються).

Компанія Європіен Спейс Імеджін володіє та управляє єдиною європейською наземною супутниковою станцією для прямої передачі задач на супутники та внутрішніх даних із сузір`я супутників Maxar, до якого належать супутники WorldView-2, WorldView-3, Geoeye-1.

Відповідно до листа компанії Європіен Спейс Імеджін від 18.11.2019 року (додається) єдиним авторизованим дистриб`ютером з надання супутникових знімків та продуктів із супутників WorldView-2, WorldView-3, Geoeye-1 в Україні є ТОВ ТВІС-ІНФО .

Держгеокадастр стверджував, що вказані документи свідчать про те, що отримати космічні знімки з просторовою роздільною здатністю на місцевості краще 50 см/піксель із супутників WorldView-2, WorldView-3, Geoeye-1 може лише у ТОВ "ТВІС-ІНФО", тому в даному випадку конкуренція відсутня з технічних причин.

На думку Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , Держгеокадастр прийняв неправомірне рішення застосувати переговорну процедуру закупівлі в зв`язку з наявністю конкуренції на відповідному ринку Послуг. Товариство з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , вважає, що Послуги також можуть бути надані ПРИВАТНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ ECOMM CO та Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр .

На підтвердження можливості надання Послуг ПрАТ ECOMM CO , Товариство з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , надало лист компанії Європіен Спейс Імеджін від 22.12.2019 року, а на підтвердження можливості надання Послуг Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , - лист компанії Intergraph Computer Services від 16.12.2018 року.

За твердженням Держгеокадстру, відповідно до наданого Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , листа компанії Європіен Спейс Імеджін від 22.12.2019 року, з її представником - ПрАТ ECOMM CO діє угода від 01 липня 2014 року № 90678 Worldview Global Alliance Reseller, яка припиняється починаючи з 06.01.2020 року.

З метою уточнення, вказаної в листі компанії Європіен Спейс Імеджін від 22.12.2019 року інформації, Держгеокадастр звернувся до компанії Європіен Спейс Імеджін , яка листом від 19.12.2019 року повідомила про прийняте рішення відмінити статус дистриб`ютера ПрАТ ECOMM CO з 18.11.2019 року та розірвання з ним угоди Worldview Global Alliance Reseller протягом 45 днів (лист компанії Європіен Спейс Імеджін додається).

Також вказаним листом від 19.12.2019 року компанія Європіен Спейс Імеджін повідомила про те, що ТОВ ТВІС-ІНФО є єдиним уповноваженим дистриб`ютером в Україні з питань супутникових знімків WorldView-2, WorldView-3, Geoeye-1.

Держгеокадастр також зазначив, що відповідно до листа компанії Intergraph Computer Services - дистриб`ютера компанії Planet Inc. від 16.12.2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , має можливість постачати супутникові знімки із супутника PlanetScope роздільною здатністю 3,7 метра на піксель (370 см/піксель), а також із супутника SkySat роздільною здатністю 0,7 метра на піксель (70 см/піксель).

Вказані супутникові знімки із супутників PlanetScope та SkySat не відповідають вимогам Держгеокадстру, в частині просторової роздільної здатностї на місцевості, яка повинна бути краще 50 см/піксель для створення ортофотопланів у масштабі 1:10000 та цифрової моделі рельєфу поверхні землі.

Відсутність будь-яких інших супутників, з яких можливо отримати космічні знімки із необхідними технічними характеристиками та просторовою роздільною здатністю на місцевості краще 50 см/піксель також підтверджується листом Державного космічного агентства України від 13.12.2019 року № 5960/09-16Д03.2/19.

Держгеокадастр надав на розгляд Колегії Антимонопольного комітету України зокрема:

- лист компанії EUROPEAN SPACE IMAGINE від 23.04.2019 року з офіційним перекладом на українську мову, завіреним нотаріально, в якому зазначено: …Компанія EUROPEAN SPACE IMAGINE володіє та управляє єдиною європейською наземною супутниковою станцією для прямої передачі задач на супутники і прийому пакетних даних зі супутників WorldView DigitalClobe. Цим листом ми підтверджуємо, що Товариство з обмеженою відповідальністю ТВІС-ІНФО … є єдиним авторизованим дистриб`ютором з надання супутникових знімків та продуктів із супутників QuicBird, Geoeye-1, WorldView-1, WorldView- 2 та WorldView-3 в Україні… ;

- лист компанії EUROPEAN SPACE IMAGINE від 18.11.2019 року Щодо права на розповсюдження ТОВ ТВІС-ІНФО з офіційним перекладом на українську мову, завіреним нотаріально, в якому зазначено, що: …Компанія EUROPEAN SPACE IMAGINE володіє та управляє єдиною європейською наземною супутниковою станцією для прямої передачі задач на супутники та внутрішніх даних зі супутників MAXAR. Цим листом ми підтверджуємо, що Товариство з обмеженою відповідальністю ТВІС-ІНФО … є єдиним авторизованим дистриб`ютором з надання супутникових знімків та продуктів із супутників QuicBird, Geoeye-1, WorldView-1,2 та WorldView-3 в Україні… ;

- лист Позивача до компанії EUROPEAN SPACE IMAGINE від 19.12.2019 року № 30-28-0.20-10600/2-19 із інформацією про здатність української компанії ECOMM CO продавати послуги зі створення ортофотомапів на основі супутникових знімків Geoeye-1, WorldView-2/3 та з проханням розглянути можливість уточнити статус дистриб`ютора компанії ECOMM CO ;

- лист компанії EUROPEAN SPACE IMAGINE , адресований Позивачу від 19.12.2019 року з офіційним перекладом на українську мову, завіреним нотаріально, в якому зазначено, що: …18.12.2019 комітет з питань дистриб`юторства глобального альянсу EUSI/MAXAR прийняв одностайне рішення скасувати статус дистриб`ютора ECOMM CO , в зв`язку з відсутністю будь-яких продажів після 2014 року. Зазвичай період розірвання угоди становить стандартно 45 днів, протягом яких необхідно завершити будь-які поточні замовлення, але в даному випадку таких замовлень немає. Протягом цього періоду розірвання договору будь-які інші замовлення від компаній не приймаються від компанії, що знаходиться в стадії припинення угоди. Будь-ласка, звертайтеся з усіма питаннями щодо супутникових знімків WordView-1/2/3/4 та Geoeye-1 до нашого єдиного уповноваженого дистриб`ютора в Україні ТОВ ТВІС-ІНФО … ;

- лист компанії DigitalGlobe дочірньої компанії MAXAR COMPANY від 21.01.2020 року Дистриб`юторські права для процедури № UA-2019-12-10-004666-b від Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру , адресований третій особі 2 з офіційним перекладом на українську мову, завіреним нотаріально, в якому зазначено, що: Цим підтверджується, що ТОВ ТВІС-ІНФО ...є єдиним уповноваженим дистриб`ютором компанії DigitalGlobe , дочірньої компанії MAXAR COMPANY , що має право перепродавати продукти та послуги для Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру. Компанія DigitalGlobe підтверджує, що жодна інша фізична або юридична особа не уповноважена вести справи безпосередньо з Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру та перепродавати їй продукти або послуги на основі супутникових знімків… .

У ході розгляду на Колегії Антимонопольного комітету України зазначеного питання Відповідачем було встановлено, що Держгеокадастр не довів що забезпечити його потреби може лише ТОВ ТВІС-ІНФО (виключно з навединими вище технічними характеристиками).

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону України Про публічні закупівлі , Колегія прийняла рішення № 625-р/пк-пз від 11 січня 2020, яким зобов`язано Позивача відмінити процедуру закупівлі.

Проаналізувавши надану Позивачем до Антимонопольного комітету інформацію, в контексті технічних вимог до предмета закупівлі, колегія суддів приходить до висновку, що Позивач обґрунтував та документально підтвердив наявність підстав застосування ним переговорної процедури за умови відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи, враховуючи зазначену специфікацію товару до предмету закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Держгеокадастр під час розгляду скарги Відповідачем спростував доводи Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , стосовно наявності, зокрема у останнього можливості надання послуг, зокрема технічної, з врахуванням критеріїв визначених пропозицією.

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Так, у своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 року Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файлу), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Зі змісту Скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , встановлено, що вона була подана не в своїх інтересах, а в інтересах іншого суб`єкта господарювання - ПРАТ ECOMM CO , проте колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують представництво інтересів ПРАТ ECOMM CO Товариством з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр . Згідно змісту рішення № 625-р/пк-пз посилання на таке представництво інтересів також відсутнє.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що Відповідачем не досліджувалися відповідності Товариства з обмеженою відповідальністю Авіаційний розрахунковий центр , заявленим Позивачем вимогам, а відтак висновок Відповідача про недоведеність відсутності конкуренції на ринку є необґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності рішення Відповідача № 625-р/пк-пз від 11.01.2020 року, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.

При цьому, слід врахувати положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також необхідно враховувати позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, колегія суддів зазначає, що Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності своїх дій та оскаржуваного рішення не виконано та недоведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки рішення суду першої інстанції.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи Антимонопольного комітету України викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення , а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року - без змін .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

О.М. Оксененко