Рішення

від 03.08.2020 по справі 826/16182/16

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2020 року м. Київ № 826/16182/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Кармазіна О.А., суддів: Катющенка В.П. та Скочок Т.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:Обслуговуючого кооперативу Ясногірський К до:Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Головного інспектора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменка Володимира Володимировича, про:визнання протиправною та скасування постанови,- В С Т А Н О В И В:

Обслуговуючий кооператив Ясногірський К (04060, м. Київ, вул. Ясногірська, 16-а, код ЄДР: 39541567) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26), Головного інспектора Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменка Володимира Володимировича (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26), в якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову від 30.08.2016 № 223/16/10/26-94/3008/02/4 про накладення на Обслуговуючий кооператив Ясногірський К штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 14 500,00 грн.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на протиправності оскаржуваної постанови, з огляду на наступне.

Так, представник позивача пояснює, що згідно з оскаржуваною постановою кооператив визнаний винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 14 500,00 грн. Вказані правопорушення встановлені актом перевірки від 17.08.2016 та протоколом від 17.08.2016 на об`єкті будівництва зблокованих житлових будинків на вул. Ясногірській, 16-А,Б у Шевченківському районі м. Києва.

Додає, що за постановою від 30.08.2016 виявлено невиконання замовником будівництва припису Департаменту від 17.02.2016, а саме: 1) не отримано технічні умови департаменту транспорту; 2) деякі конструктивні елементи будівлі розташовані поза межами земельної ділянки; 3) не передбачено будівництво гаражу або автостоянки, чим порушено вимоги п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

В той же час, позивач наголошує, що п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачає, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов`язкові для виконання приписи.

За словами позивача, яким чином позивачем було порушено права відповідача видавати приписи - невідомо, з огляду на що відповідачем у оскаржуваній постанові не зазначено, які норми були порушені позивачем.

Крім того, вказані у постанові порушення були виявлені відповідачем 17.02.2016, підтвердженням чого є акт перевірки від 17.02.2016, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 11 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності штраф може бути накладено на суб`єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Пояснює, що штраф накладено 30.08.2016, тобто більше ніж через шість місяців з дня виявлення правопорушення, тобто з пропуском строку, передбаченого законодавством.

Крім іншого позивач акцентує увагу суду на тому, що вже давно виконав припис від 17.02.2016, а саме: 1) подав і отримав всі технічні умови в т.ч. і від департаменту транспорту; 2) відкоригував проект з метою уникнення розташування будівлі поза межами земельної ділянки і 3) вирішив питання автостоянки.

Позиція відповідачів.

Відповідач - ДАБІ України надіслало до суду заперечення проти позову в яких заперечувало проти задоволення позовних вимог.

Пояснює, що посадовою особою Департаменту 17.02.2016 під час перевірки об`єкта будівництва Будівництво зблокованих житлових будинків на вул. Ясногірська, 16- А , Б у Шевченківському районі міста Києва , враховуючи надані та пред`явлені документи виявлено, що під час розробки проектної документації об`єкта будівництва не виконано вимоги вихідних даних (містобудівних умов і обмежень земельної ділянки), а саме:

всупереч п. 7 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не отримано необхідні технічні умови на приєднання об`єкту до інженерних мереж в ПАТ Київгаз , ПАТ Водоканал , Департаменту транспортної інфраструктури, у зв`язку з чим, проектна документація розроблена без урахуванням технічних умов, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 26, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівельної діяльності ;

всупереч п. 4 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки деякі конструктивні елементи будівлі (сходи та пандус Блоку 2), а також один з кутів будівлі (Блок 1) розташовані поза межами відведеної під будівництво земельної ділянки, чим порушено ч. 2 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про стулювання містобудівної діяльності ;

всупереч п. 11 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не передбачено будівництво гаражу або автостоянки за рахунок відведеної території для постійного та тимчасового зберігання автомашин. Розрахункова кількість машиномісць постійного зберігання автомашин складає 29 машиномісць, кількість стоянок тимчасового зберігання автомашин складає 6 машиномісць. Фактично проектом не передбачено машиномісць для постійного зберігання автомашин, а також передбачено лише 4 машиномісця поза межами відведеної території для тимчасового зберігання автомашин, чим порушено вимоги п. 7.43 ДБН 360-92** Планування і забудова міських і сільських переселень , ч. 2 ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

За результатами перевірки складено акт від 17.02.2016, в якому зазначені виявлені в ході перевірки порушення.

Відповідач додає, що у зв`язку з виявленими під час перевірки порушеннями видано обов`язковий до виконання припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з вимогою усунути виявлені порушення у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком № 553, на підставі листа прокуратури міста Києва 20.07.2016 № 04/2/4-370-16, посадовою особою Департаменту у присутності директора ОК Ясногірський К - гр. ОСОБА_1 , проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва Будівництво зблокованих житлових будинків на вул. Ясногірська, 16- А , Б у Шевченківському районі міста Києва .

Перевіркою встановлено, що проектна документація Будівництво зблокованих житлових будинків па вул. Ясногірська, 16- А , Б у Шевченківському районі міста Києва розроблена з порушенням вимог містобудівного законодавства, а саме: без врахування вимог містобудівних умов та обмежень, що є основною складовою вихідних даних. Також встановлено, що ОК Ясногірський К не викопано вимоги припису Департаменту від 17.02.2016.

За словами відповідача - ДАБІ, під час перевірки встановлено, що будівельні роботи на вказаному об`єкті будівництва ведуться з порушеннями будівельних норм.

За результатами перевірки складено акт від 17.08.2016 із фіксуванням суті виявлених правопорушень та стосовно ОК Ясногірський К складено протокол правопорушення у сфері містобудівної діяльності та повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 30.08.2016 у приміщенні Департаменту.

При цьому, відповідач наголошує, що позивач під час проведення перевірки не висловив жодних зауважень щодо порядку проведення перевірки та встановлених фактів порушень хоч і мав на це право та час.

Додає, що оскільки, від отримання примірника акту та протоколу суб`єкт містобудування відмовився, їх направлено на адресу позивача листом від 18.08.2016 № 10/26-27/1808/02/4/Шв, які згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, отримано позивачем 25.08.2016.

ДАБІ наголошує, що на розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкт містобудування не забезпечив явку уповноваженої особи, хоча був завчасно повідомлений про розгляд справи, а саме: 25.08.2016.

Відтак, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадовою особою Департаменту винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.08.2016 223/16/10/26-94/3008/02/4, якою ОК Ясногірський К визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 14 500,00 гри.

Підсумовуючи викладене представник ДАБІ наголосив, що при проведенні перевірки та винесенні постанови Департамент та його посадові особи діяли у відповідності до вимог чинного законодавства, на підставах у спосіб, передбачений чинними нормативно-правовими актами.

Відповідач - Головний інспектор Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України Кузьменко Володимира Володимировича відзиву або пояснень з приводу заявлених позовних вимог суду не надав.

У заяві про зміну підстав позову від 06.02.2018 (том 1 а.с. 83-92) , яка прийнята судом до розгляду, позивач зазначив, що виїзна позапланова перевірка а об`єкті будівництва зблокованих житлових будинків на вул. Ясногірській, 16-А,Б у Шевченківському районі м. Києва взагалі не проводилась, документи, за її результатами, складені без реальної перевірки відповідного об`єкту.

Позивач наголошує, що у відповідності до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, участь суб`єкта містобудування або його представника, при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю є обов`язковою.

За словами позивача, посилання в акті перевірки від 17.08.2016 на участь керівника ОК Ясногірський К Карамана Є.Ю. не відповідає дійсності, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували факт повідомлення позивача про проведення позапланового заходу.

Повторює, що залишається не підтвердженим жодними належними доказами і сам факт проведення позапланової перевірки з безпосереднім виїздом на об`єкт перевірки.

Позивач зазначає, що додані у якості доказів до заперечень відповідача 1 фотографії позапланової перевірки, слід оцінювати критично, через відсутність на відповідних фотографіях жодної інформації, яка б могла ідентифікувати зображений на них об`єкт, а саме як об`єкт перевірки, підтвердити дату здійснення фотозйомки, та встановити чи пов`язані дані фотографії безпосередньо з моментом здійснення позапланової перевірки.

Наголошує, що власноруч зроблений головним інспектором на вказаних фотографіях запис, стосовно дати та місця здійснення фотознімку, не може бути взятий до уваги, оскільки він зроблений заінтересованою особою особисто.

На думку позивача, жодних належних доказів, які б дозволили встановити дату і час здійснення фотозйомки, з їх фіксуванням відповідними технічними засобами у автоматичному режимі, матеріали справи не містять.

За твердженням позивача, не можна не звернути увагу й на той факт, що на фотографіях (а.с. 41- 42), доданих відповідачем 1 до заперечень, відображені різні об`єкти будівництва, а саме: на фотографії (а.с. 41) зазначений об`єкт, на якому лише здійснюється будівництво другого поверху, в той час, як на фотографії а.с. 42 зазначений закінчений будівництвом об`єкт, який складається з 4 поверхів. Хоча, як на першій фотографії, так і на другій проставлена кульковою ручкою дата - 16.08.2016 та адреса - вул. Ясногірська 16 А Б , що, на думку позивача, свідчить про те, що фактично перевірка не проводилась.

Позивач також відзначає, що ні з заперечення на позовну заяву, ні з матеріалів наданих ДАБІ до суду не можна встановити точну дату проведення перевірки на об`єкті будівництва. Додає, що якщо перевірка проводилась 17.08.2016, тоді виникає питання - Чому на фотографіях (а.с. 41-42) зазначена дата 16.08.2016 . Дана обставина, за висновками позивача, є черговим свідченням того, що контролюючий орган не здійснював виїзд на об`єкт будівництва.

Також зазначає, що відповідно до приписів п/п. 11 п. 11 Порядку № 533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки лише з використанням аудіо- та відеотехніки, з огляду на що фотофіксація позапланової перевірки не може бути доказом проведення позапланової перевірки та вчинення суб`єктом містобудування порушенням діючого законодавства, а відтак, за словами позивача, належними доказами підтвердження проведення позапланової перевірки можуть бути лише відповідні аудіо та відеозаписи.

Позивач також пояснює, що як вбачається з направлення на проведення позапланової перевірки від 16.08.2016 № б/н, акту перевірки від 17.08.2016, підставою для здійснення відповідного заходу архітектурно-будівельного контролю є звернення прокуратури міста Києва від 20.07.2016 № 04/2/4-370-16.

Натомість відповідно до п. 7 Порядку № 533 підставою для проведення позапланової перевірки серед іншого є саме вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Позивач акцентує увагу суду на тому, що згідно приписів ч. 1 ст. 2 Закону України Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів органи прокуратури входять до системи правоохоронних органів України.

Стаття 8 Закону України Про прокуратуру № 1789-ХІІ від 05.11.1991, яка втратила свою чинність на момент виникнення спірних правовідносин, містила положення згідно з якими законні вимоги прокурора були обов`язковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян і повинні були бути виконані невідкладно або у передбачені законом чи визначені прокурором строки. Так, п. 3 ч. 1 ст. 20 Закону України Про прокуратуру № 1789-ХІІ від 05.11.1991 (редакція статті втратила чинність на момент виникнення спірних правовідносин) передбачалося право прокурора вимагати від керівників та колегіальних органів проведення перевірок, ревізій діяльності підпорядкованих і підконтрольних підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, а також виділення спеціалістів для проведення перевірок, відомчих і позавідомчих експертиз.

Натомість, положення Закону України Про прокуратуру № 1697- VІІ від 14.10.2014 не містять повноважень, щодо звернення прокурора із обов`язковими для виконання вимогами. Тобто, з набуттям чинності нового Закону України Про прокуратуру , прокурор позбавлений права направляти вимоги, у зв`язку з чим, не зважаючи на наявність в п. 7 Порядку № 533 серед підстав проведення позапланових перевірок - вимоги правоохоронних органів про проведення перевірки, прокурор в силу положень Закону України Про прокуратуру № 1697-VІІ від 14.10.2014 станом на липень місяць 2016 року був позбавлений повноважень на направлення/подання вимог.

За словами позивача, підтвердженням відсутності у прокурора відповідних повноважень щодо направлення/подання вимог про проведення перевірки є й той факт, що в листі № 04/2/4-370-16 від 20.07.2016 прокурор лише просить відповідача 1 провести відповідну перевірку, а не вимагає її проведення, як це передбачено п. 7 Порядку № 533. Зазначення в направленні від 16.08.2016 № б/н та в акті перевірки від 17.08.2016 в якості підстави для проведення позапланової перевірки саме звернення, а не вимога прокуратури міста Києва, є черговим підтвердженням того, що у ДАБІ були відсутні законні підстави для проведення позапланової перевірки, оскільки сам відповідач - ДАБІ вважає лист прокуратури м. Києва від 20.07.2016 № 04/2/4-370-16 саме зверненням, а не вимогою.

Позивач повторно наголошує, що звернення прокуратури не може бути підставою, в розумінні п. 7 Порядку № 533 для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних норм, державних стандартів і правил позивачем на об`єкті: Будівництво зблокованих житлових будинків на вул. Ясногірській, 16 - А , Б у Шевченківському районі міста Києва .

Також позивач посилаючись на ч. 1 ст. 7 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності зазначає, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

При цьому, позивач наголошує, що наказ № 976 від 08.09.2015 не відповідає вимогам ч. 1 ст. 7 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки не містить найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки, з огляду на що не може бути підставою для проведення в період з 16.08.2016 по 17.08.2016 позапланової перевірки позивача.

На думку позивача, метою наказу від 08.09.2015 № 976 є не призначення позапланової перевірки , а лише удосконалення реалізації державної політики з питань державного архітектурно- будівельного контролю , з огляду на що відповідачем не дотримано вимог діючого законодавства щодо призначення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Ясногірська, 16 - А , Б .

При цьому, позивач зазначає, що в серпні 2015 року Департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції у м. Києві проводилася позапланова перевірка з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на тому ж самому об`єкті будівництва за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Ясногірська, 16 А , Б на підставі наказу голови Держархбудінспекції від 03.08.2015 № 820, який оформлений у відповідності до вимог ч. 1 ст. 7 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Позивач також звертає увагу суду, що надання ДАБІ витягу з офіційного веб-порталу Укрпошта , щодо відстеження пересилання поштового відправлення за штриховим ідентифікатором 0113324875521 (а.с. 36) не може вважатися належним доказом направлення та відповідно отримання позивачем листа від 18.08.2016 №10/26-27/1808/02/14/Шв, оскільки із наданого витягу не можливо встановити ні відправника, ні отримувача, ні змісту відповідного поштового відправлення, у зв`язку з чим, матеріали даної адміністративної справи не містять жодних належних доказів на підтвердження відправлення позивачу протоколу, акту та інших документів, які підтверджують факт правопорушення, складені органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Акцентує увагу суду позивач також і на тому, що складання відповідного протоколу повинно відбуватися при безпосередній присутності суб`єкта містобудування, чого у даному випадку дотримано не було. Висновок, щодо складання протоколу за відсутністю позивача, підтверджується вже зазначеною копією листа від 18.08.2016 № 10/26-27/1808/02/14/Шв., який наявний в матеріалах даної справи і згідно до якого, на адресу позивача для ознайомлення та підписання підлягали надсиланню матеріали перевірки, у тому числі відповідний протокол про правопорушення, разом із пропозицією з`явитися до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві 30.08.2016.

Додає, що в якості мети прибуття представника позивача зазначено не розгляд відповідної справи, а оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, який цим же листом вже у оформленому вигляді начебто направлявся для ознайомлення та підпису позивачу, але згідно із позицією останнього, так і не був отриманий.

Позивач також зауважує, що відповідачем порушено вимоги Порядку № 244, оскільки останнім не повідомлено позивача про розгляд 30.08.2016 справи про правопорушення у сфері містобудування, що, за словами позивача, свідчить про позбавлення його можливості надати пояснення, заперечення, додаткові матеріали щодо проведеної перевірки.

Звертає увагу суду також позивач і на те, що оскаржувану постанову було прийнято не уповноваженою особою, оскільки зі змісту п. 20 Порядку № 533 вбачається, що постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності виноситься керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступником. Натомість як вбачається з оскаржуваної постанови № 223/16/10/26-94/3008/02/4 від 30.08.2016 вона винесена Головним інспектором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком В.В. Тобто, за твердженням позивача, оскаржувана постанова винесена із порушенням вимог п. 20 Порядку № 533, а саме не уповноваженою особою.

Підсумовуючи викладені обставини у сукупності позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та скасувати спірну постанову.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.10.2016 (суддя Шулежко В.П.) відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд.

Відповідно до розпорядження № 219 від 01.02.2017 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справи, у зв`язку з припиненням повноважень судді щодо здійснення правосуддя, в провадженні якого перебувала адміністративна справа № 826/16182/16 і не була ним розглянута, справу № 826/16182/16 передано для повторного автоматичного розподілу справ між суддями.

Ухвалою від 11.04.2017 вказану адміністративну справу прийнято до провадження судді Аблова Є.В. та призначено до судового розгляду.

На підставі розпорядження керівника апарату суду про повторний автоматичний розподіл судових справ від 10.10.2017 № 4659 та відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу повторно автоматично розподілено на суддю Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А.

Ухвалою від 07.11.2017 вказану адміністративну справу прийнято до провадження судді Кармазіна О.А. та призначено до судового розгляду колегією у складі трьох суддів.

Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - КАС України), слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

За результатами судового засідання 14.03.2018, на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України, ухвалено про продовження розгляду справи в письмовому провадженні.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

30.07.2016 на адресу директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві надійшов лист № 04/0/4-370-16 Прокуратури міста Києва, в якому остання зазначає, що Прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному проваджені 42016100100005490 від 27.04.2016 за фактом самочинного будівництва житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б, у зв`язку з чим просила надати ґрунтовну інформацію та завірені належним чином копії підтверджуючих документів щодо проведення будівельних робіт на земельній ділянці по вул. Ясногірська, 16-А, 16-Б у місті Києві та просила провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства за фактом самочинного будівництва житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б у м. Києві, про результати якої повідомити прокуратуру міста у строк не пізніше 25.07.2016.

Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за доцільністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Пустовойтенком М.О. у присутності директора ОК Ясногірський К ОСОБА_1 відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком здійснення державно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 на підставі звернення прокуратури міста Києва від 20.07.2016 № 04/2/4-371-16 проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних стандартів і правил обслуговуючим кооперативом Ясногірський К , Товариством з обмеженою відповідальністю Будстар плюс на об`єкті будівництва Будівництво зблокованих будинків на вул. Ясногірській, 16 А , Б у Шевченківському районі м. Києва .

За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і прави від 17.08.2016, яким встановлено, що за адресою: вул. Ясногірській, 16 А , Б у Шевченківському районі м. Києва, зокрема, що під час розробки проектної документації об`єкта будівництва ФО ОСОБА_2 не виконано вимог вихідних даних (містобудівних умов і обмежень земельної ділянки), а саме:

п. 7 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не отримано необхідні технічні умови на приєднання об`єкту до інженерних мереж в ПАТ Київгаз , ПАТ Водоканал , Департаменту транспортної інфраструктури, у зв`язку з чим, проектна документація розроблена без урахуванням технічних умов, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 26, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівельної діяльності ;

п. 4 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки деякі конструктивні елементи будівлі будівлі (сходи та пандус Блоку 2), а також один з кутів будівлі (Блок 1) розташовані поза межами відведеної під будівництво земельної ділянки, чим порушено ч. 2 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про стулювання містобудівної діяльності ;

п. 11 Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки не передбачено будівництво гаражу або автостоянки за рахунок відведеної території для постійного та тимчасового зберігання автомашин. Розрахункова кількість машиномісць постійного зберігання автомашин складає 29 машиномісць, кількість стоянок тимчасового зберігання автомашин складає 6 машиномісць. Фактично проектом не передбачено машиномісць для постійного зберігання автомашин, а також передбачено лише 4 машиномісця поза межами відведеної території для тимчасового зберігання автомашин, чим порушено вимоги п. 7.43 ДБН 360-92** Планування і забудова міських і сільських переселень , ч. 2 ст. 26, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

При цьому, як зазначено у самому акті перевірки (том 1 а.с. 32) від отримання акту перевірки директор ОК Ясногірський К відмовився.

17.08.2016 також відносно ОК Ясногірський К складено протокол від 17.08.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено про те, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться об 11 год. 00 хв. 30.08.2016 у приміщені Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві за адресою: м. Київ, буд. Лесі Українки, 26.

Листом від 11.06.2016 № 10126-27/1808/0214/Шв вказаний акт перевірки від 17.08.2016, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.08.2016 та припис від 17.08.2016 направлено на адресу ОК Ясногірський К , який отримано 25.08.2016, що підтверджується роздруківкою відстеження пересилання поштової кореспонденції із сайту Укрпошта за штриховим ідентифікатором № 0113324875521 (том 1 а.с. 36).

Разом з тим, 30.08.2016 за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльність органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком В.В., керуючись ст. 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності прийнято постанову № 223/16/10126-94/3008/0214 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ОК Ясногірський К визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 14 500,00 грн.

Разом з тим, позивач, вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що порушує його права та інтереси, звернулася з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо підстав проведення перевірки суд зазначає про наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

До органів, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю нагляду, окрім інших, відносяться центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органи державного архітектурно-будівельного контролю (ч. 1 ст. 6 Закону).

Пунктом 6 частини 1 ст. 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю, серед іншого здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до п. 1 Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 № 978 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді. Департамент, у межах, делегованих Законом України Про регулювання містобудівної діяльності державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі Держархбудінспекція).

Департамент у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Держархбудінспекції, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також цим Положенням (п. 2 Положення № 978).

Згідно з ст. 10 Закону України Про архітектурну діяльність для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (у редакції чинній на момент проведення перевірки) державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553 , у редакції від 02.09.2015 ).

Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

Держархбудінспекцією.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно із пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки .

Як вже було встановлено судом 30.07.2016 на адресу директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві надійшов лист № 04/0/4-370-16 Прокуратури міста Києва, в якому остання зазначає, що Прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному проваджені 42016100100005490 від 27.04.2016 за фактом самочинного будівництва житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б, у зв`язку з чим просила надати ґрунтовну інформацію та завірені належним чином копії підтверджуючих документів щодо проведення будівельних робіт на земельній ділянці по вул . Ясногірська, 16-А, 16-Б у місті Києві та просила провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства за фактом самочинного будівництва житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б у м . Києві , про результати якої повідомити прокуратуру міста у строк не пізніше 25.07.2016.

В той же час, проаналізувавши вказаний лист Прокуратури міста Києва від 30.07.2016 № 04/0/4-370-16, суд звертає увагу позивача на те, що лист Прокуратури міста Києва від 30.07.2016 № 04/0/4-370-16 не є вимогою щодо проведення перевірки, оскільки посилаючись на КПК України та кримінальне провадження 42016100100005490 від 27.04.2016 прокуратура у вказаному листі ставила певні запитання департаменту, просила надати інформацію та документи, що само по собі не кореспондується з положеннями профільних актів щодо підстав для заявлення, як у зазначеному листі, про проведення перевірки лише на підставі реєстрації кримінального провадження.

В той же час, однією із підстав для проведення позапланової перевірки, передбачених пунктом 7 Порядку № 553, є зокрема, проведення перевірки на підставі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Тобто, беручи до уваги той факт, що Прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за фактом самочинного будівництва житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б , остання вправі була звернутися до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві з проханням проведення перевірки дотримання суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства за вказаними адресам, зокрема, щодо перевірки чи є вказане будівництво самочинним. При цьому, суд звертає увагу позивача на те, що у такому випадку підставою для проведення позапланової перевірки є не вимога правоохоронних органів про проведення перевірки, як помилково вважає позивач, а виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

В той же час, суд наголошує, що вказаний лист є підставою для проведення позапланової перевірки щодо перевірки факту самочинного будівництва об`єкта лише у тому випадку, коли до моменту надходження такого листа до ДАБІ, контролюючим органом не проводилась перевірка та, відповідно останньому не було відомо про факт будівництва на об`єкті, про який йде мова у листі прокуратури.

У даному випадку, як видно з матеріалів справи, 17.02.2016 на об`єкті проведення будівельних робіт Будівництво зблокованих житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б у Шевченківському районі м. Києва була проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за результатами якої складено акт (том 1 а.с. 9-11), яким встановлено, що за адресою: вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б у Шевченківському районі м. Києва на замовлення ОК Ясногірський К та на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 18.01.2016 № КВ 083160181056, виконуються будівельні роботи з будівництва зблокованих житлових будинків. Земельна ділянка загальною площею 0,2000 га за цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), належить Обслуговуючому кооперативу Ясногірський К відповідно до договору про право забудови земельної ділянки від 26.12.2014 № 1115 та договору про право забудови земельної ділянки від 26.12.2014 № 1117.

Відтак, зважаючи на те, що 17.02.2016 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві була проведена перевірка на об`єкті Будівництво зблокованих житлових будинків по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б у Шевченківському районі м. Києва , якою встановлено що будівництво здійснюється на підставі зареєстрованої Департаментом ДАБІ у м. Києві 18.01.2016 декларації № КВ 083160181056, тобто перевірка проведена до моменту надходження на адресу останнього листа Прокуратури міста Києва (до 30.07.2016), у Департаменту ДАБІ у м. Києві були відсутні підстави для проведення на підставі вказаного листа прокуратури позапланової перевірки з підстав перевірки факту самочинного будівництва об`єкта.

Отже, дії посадових осіб Департаменту ДАБІ у м. Києві щодо проведення позапланової перевірки позивача 16-17.08.2016 на підставі листа Прокуратури міста Києва від 30.07.2016 № 04/0/4-370-16, є протиправними.

Щодо відсутності належного належним чином оформленого наказу на проведення позапланової перевірки, то суд зазначає про наступне.

Зі змісту направлення на проведення перевірки від 16.08 № б/н (том 1 а.с. 28) видно, що така перевірка проведена на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 № 976 та звернення прокуратури міста Києва від 27.07.2016 № 04/2/4-370-16.

В той же час, суд звертає увагу на те, що наказ ДАБІ України № 976 від 08.09.2015 Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно будівельного контролю є організаційно розпорядчим документом, який впорядковує роботу територіальних органів ДАБІ України.

Організаційно розпорядчий документ це вид письмового документа, у якому фіксують рішення адміністративних і організаційних питань, а також питання управління, взаємодії, забезпечення і регулювання діяльності органів влади, установ, підприємств, організацій, їх підрозділів і посадових осіб.

Наказ, на підставі якого проведення перевірки виданий з метою належної реалізації державної політики з питань державного архітектурно будівельного контролю на період до утворення (визначення) відповідних структурних підрозділів з питань державного архітектурно будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчих органів з питань державного архітектурно - будівельного контролю сільських, селищних, міських рад і затвердження акта спільної комісії відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства.

Зазначений наказ надає повноваження керівникам (їх заступникам) територіальних органів ДАБІ України направляти інспекторів на проведення планових та позапланових перевірок, а також підписувати направлення на перевірки.

При цьому, наказ від 08.09.2015 № 976, який зазначений у направленні на проведення перевірки від 16.08 б/н, як підстава для проведення перевірки на об`єкті будівництва, суд оцінює критично, оскільки вказаний наказ, як організаційно розпорядчий документ, не є підставою для проведення позапланової перевірки позивача.

Вказаний висновок узгоджується із висновком Вищого адміністративного суду України, викладеному в ухвалі від 16.03.2017 у справі № К/800/27798/16.

В той же час, як вже було зазначено судом згідно з пунктом 7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки .

Тобто, як вже зазначено судом, у направлені на проведення перевірки від 16.08. (без визначення року) б/н також зазначено, що така перевірка проводиться на підставі звернення Прокуратури міста Києва від 27.07.2016 № 04/2/4-370-16, що, як вже зазначено вище судом відповідає підставам для проведення позапланової перевірки - виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

В той же час, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240 Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю згідно додатком 9 затверджено форму направлення для проведення позапланової перевірки зі змісту якого вбачається, що таке направлення виписується на підставі наказу (розпорядження) органу державного архітектурно-будівельного контролю із зазначенням дати та номеру наказу та підстав проведення планової (позапланової) перевірки.

Тобто, зважаючи на те, що ні Законом України Про регулювання містобудівної діяльності , ні Порядком № 533 (у редакціях чинних на момент проведення спірної перевірки) не було передбачено видання наказу щодо проведення перевірки, зокрема, позапланової, натомість форма направлення, яка затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240 передбачає зазначення у ньому наказу (розпорядження) органу державного архітектурно-будівельного контролю із зазначенням дати та номеру такого наказу (розпорядження), суд приходить до висновку, що передумовою для направлення осіб на проведення позапланових перевірок та виписки направлення на проведення такої перевірки, є прийняття органом державного архітектурно-будівельного контролю наказу (розпорядження). При цьому, такий наказ (розпорядження) приймається з підстав, передбачених п. 7 Порядку № 553.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних доказів прийняття органом державного архітектурно-будівельного контролю наказу (розпорядження) щодо проведення 16-17.08.2016 позапланової перевірки на об`єкті будівництва по вул. Ясногірській, 16-А та 16-Б у Шевченківському районі м. Києва, у зв`язку з чим, така перевірка є незаконною.

При цьому, посилання позивача у заяві про зміну підстав позову на Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , зокрема, га ч. 1 ст. 7 яка передбачає, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ , який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки, є помилковим, оскільки відповідно до ст. 2 вказаного Закону (у редакції від 01.09.2015, тобто у редакції чинній на момент проведення перевірки) дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Щодо позбавлення позивача права на участь у позаплановій перевірці та її проведення без реального виїзду на об`єкт будівництва , суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

При цьому, згідно з п. 7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки .

Згідно пункту 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

У свою чергу, пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до пунктів 16 та 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі припис).

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Між тим, суд зазначає, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Вказана правова позиція узгоджується із правовою позицію Верховного Суду , викладено у постанові від 14.11.2019 по справі № 822/680/16 (провадження К/9901/13920/18).

Тобто, визначальною умовою для проведення позапланового заходу, є повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки та перед початком такої перевірки пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Разом з тим, відповідачами не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про проведення перевірки.

Також матеріали справи не містять жодних доказів пред`явлення позивачу перед початком проведення позапланової перевірки копії направлення для проведення такої перевірки.

Зважаючи на те, що позивач наголошує на тому, що представник позивача не був присутній при проведенні позапланової перевірки, проведеної 16-17.08.2016 та взагалі наголошує на тому, що така перевірка проводилась посадовою особою контролюючого органу без виїзду на об`єкт будівництва, у зв`язку з чим, у даному випадку, у відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України, доказування щодо виїзду на об`єкт будівництва покладається на відповідачів.

У даному випадку належним доказом підтвердження виїзду посадової особи Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві на об`єкт будівництва є розписка позивача на копії направлення на проведення позапланової перевірки.

Разом з тим, судом не встановлено, а відповідачами, в порушення обов`язку, передбаченого ч. 2 ст. 77 КАС України, не доведено виїзду на об`єкт будівництва посадової пособи Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві щодо проведення перевірки, оскільки відсутні розписка позивача на направленні про проведення позапланової перевірки.

При цьому, у відповідності до абз. 2 п. 18 Порядку № 553 акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування , щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Між тим, в акті перевірки у графі присутні відсутня будь-яка інформація щодо осіб, які були присутні під час проведення перевірки, а також відсутній підпис керівника суб`єкта містобудування в такому акті перевірки.

Відсутній також і акт про відмову у підписані керівником суб`єкта містобудування акту перевірки. що у сукупності дає підстави для висновку, що посадові особи Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві не здійснювали виїзд на об`єкт будівництва при проведенні позапланового заходу 16-17.08.2016, що є порушення порядку проведення перевірки.

Що ж стосується наявних в матеріалах справи копій фотографій, наданих ДАБІ, то суд зазначає, що зі змісту таких фотографій неможливо встановити, коли саме та за яких умов останні були виготовлені, а також неможливо ідентифікувати дату виготовлення останніх.

Суд зазначає, що за умови дотримання процедури призначення перевірки та оформлення документів , що їй передують, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу до об`єктів та, як наслідок, у разі встановлення порушень під час такої перевірки призначати розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Між тим, зважаючи на те, що посадовими особами Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві не було дотримано процедури призначення перевірки та оформлення документів, у відповідачів були відсутні підстави для призначення до розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, враховуючи викладене у сукупності, а також зважаючи на те, що у відповідачів були відсутні підстави для проведення позапланової перевірки позивача 16-17.08.2016 на підставі листа Прокуратури міста Києві від 27.07.2016 № 04/2/4-370-16, оскільки відсутній також наказ керівника або його заступника Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві про призначення проведення позапланової перевірки на підставі листа прокуратури, а також відсутні докази повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки, суд наголошує, що акт перевірки від 17.08.2016 складений та підписаний посадовою особою відповідача з порушенням вимог Порядку № 553, у зв`язку з чим такий акт є доказом здобутим з порушенням закону , з огляду на що не може бути належним та допустимим доказом.

У постанові Верховного Суду від 24.10.2019 по справі № 806/1243/17 акцентовано увагу, що дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

В зазначеній постанові від 24.10.2019 суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків і, на противагу йому, принцип формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення .

У пункті 63 постанови Верховного Суду від 24.10.2019 наголошується, що межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція неодноразово викладена Верховним Судом у своїх рішенням, зокрема, у постанові від 10.07.2019 (справа №804/639/18).

Разом з тим, суд наголошує, що зважаючи на встановлені факти щодо безпідставності та незаконності продовження перевірки, акт перевірки від 17.08.2016 не є таким, що складений (одержаний) з дотриманням встановленого законом порядку; такий акт не надає змоги суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин, які входять до предмету доказування.

Проаналізувавши правове регулювання проведення позапланових перевірок у сфері державного архітектурно-будівельного контролю в редакціях чинних на час їх проведення, за висновком суду, встановлені судом порушення відповідачами проведення позапланової перевірки позивача, є істотними та мають фундаментальний характер, оскільки при дотриманні передбачених Порядком № 553 процедур - рішення суб`єкта владних повноважень безумовно могло бути іншим.

Відтак, встановлені судом порушення посадових осіб відповідача допущені при проведенні ними позапланової перевірки позивача у їх взаємозв`язку є самостійними підставами, які надають суду достатньої переконливості у протиправності прийнятого головним інспектором департаменту ДАБІ у м. Києві оскаржуваного рішення та, як наслідок його скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ч. 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачами не надано суду достатніх належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність своїх дій щодо проведення позапланової перевірки позивача та, як наслідок доведення правомірності прийняття оскаржуваної постанови.

Враховуючи встановлені обставини щодо відсутності підстав для призначення та проведення перевірки, що визнано судом істотними порушеннями фундаментального характеру, у зв`язку з чим не доведено правомірності прийняття рішення - суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача та наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких умов, судові витрати, здійснені позивачем, стягуються відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

На підставі вищевикладеного та керуючись положеннями статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Обслуговуючого кооперативу Ясногірський К (04060, м. Київ, вул. Ясногірська, 16-а, код ЄДР: 39541567) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати постанову від 30.08.2016 № 223/16/10/26-94/3008/02/4 про накладення на Обслуговуючий кооператив Ясногірський К штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийняту Головним інспектором Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменком Володимиром Володимировичем.

3. Стягнути на користь Обслуговуючого кооперативу Ясногірський К (04060, м. Київ, вул. Ясногірська, 16-а, код ЄДР: 39541567) сплачений судовий збір у розмірі 1378,00 (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) та п. 3 Розділу VI Прикінцеві положення КАС України (з урахуванням Закону України від 30 березня 2020 року № 540-IX та строків, визначених Законом України 18 червня 2020 року N 731-IX).

Головуючий суддя О.А. Кармазін

Судді: В.П. Катющенко

Т.О. Скочок