Ухвала
від 06.08.2020 по справі 490/4327/20
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянуву відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє у власних інтересах та в інтересах ТОВ «СП « Південна Аграрно-Експортна Компанія», ТОВ « ЕКОТРАНС», ТОВ « СП «ПАЕК», ТОВ « СГВП « Єланецьке», ТОВ « СГВП « Снігурівське», ТОВ «НікЮТАС», СТОВ « СИНТЕЗ», ТОВ « Нива Березнегувате», ТОВ « Веселинівське ХПП», ТОВ « СГВП « ВЕСЕЛИНІВСЬКЕ», ТОВ « СГВП «Таборівське», ТОВ ДП « Південне», ДП ТОВ « НікЮТАС», СТОВ « СИНТЕЗ», ТОВ « СГВП « ВОЗНЕСЕНЬСКЕ», ТОВ « СГВП «БЕРЕЗНЕГУВАТЕ», ТОВ « Костянтинівський елеватор», ТОВ « Агро-ЮТАС», ТОВ « СГВП «Агро-ФЛАГМАН», ДП ДГ «Реконструкція СГІ НЦНС», на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 липня 2020 року, якою накладено арешт на вилучене майно в ході проведення обшуку 20.07.2020 року за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 19, офісні приміщення, які використовують ТОВ «СП «ПАЕК»,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

адвокати ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати. Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_9 , погоджене із прокурором відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №32020150000000011 від 24.06.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Накладено арешт на вилучене майно в ході проведення обшуку 20.07.2020 року за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 19, офісні приміщення, які використовують ТОВ «СП «ПАЕК».

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_5 стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Вказує, що майно вилучене під час проведення обшуку 20-21.07.2020 року у кількості 4 245 (чотири тисячі двісті сорок п`ять) найменувань - вилучено саме у неї, адвоката, в її приміщенні, з адвокатського досьє, в порушення вимог п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст. 161 КПК України.

Зауважує, що судом не взято до уваги те що, вилучені документи були передані їй, у зв`язку з наданням правової допомоги у відкритому іншому кримінальному провадженні № 42020150000000006 від 28.01.2020 року.

Зазначає, що навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави зважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним. Оскільки у даному кримінальному проваджені вона не набула статусу підозрюваного чи обвинуваченого, арешт на вилучене майно під час обшуку накладено з порушенням вимог ст. 170 КПК України.

Стверджує,що документи,вилучені підчас обшуку,не маютьвідношення докримінального провадження№32020150000000011від 24.06.2020року,за фактомухилення відсплати ПДВдо бюджетуслужбовими особамиТОВ «Південь-Експерт»(кодЄДРПОУ 38622880),за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого ч.3ст.212КК України.Окрім цього,документи,що вилученіу адвоката,за своїмзмістом,не відповідаютьнаданому дозволуна вилученняухвалою слідчогосудді Центральногорайонного судувід 16.07.2020року.Вищезазначені документисвідчать проздійснення товариствамигосподарської діяльності,відповідно дочинного законодавстваУкраїни тазареєстрованих статутнихдокументів,та нестосуються взаємовідносинміж юридичними особами, дозвіл на вилучення яких, надано ухвалою Центрального районного суду, та жодним чином не можуть свідчити про взаємовідносини з посадовими особами ТОВ «Південь-Експерт», що не зареєстрували підприємство платником ПДВ та ухиляються від сплати податків. У зв`язку з обмеженням права власності на документи, що вилучено, підприємства не мають можливості вести господарську діяльність, сплачувати податки, розраховуватись з контрагентами за виконану роботу, розраховуватись з орендодавцями земельних ділянок. Арешт вилученого під час обшуку майна порушує принцип розумності та спів розмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Звертає увагу, що судом безпідставно накладено арешту на жорсткий диск HDD Toshiba, s/n 55AVBIAAS ХІЗ та жорсткий диск типу SDToshiba, s/n 279BLJKSZU, оскільки у разі необхідності орган досудового розслідування міг отримати копії вказаних документів без їх вилучення та блокування господарської діяльності, адже на вказаних жорстких дисках є податкові ключі для подачі звітності. А відсутність даних податкових ключів призведе до не подачі звітності, нарахування штрафів підприємствам та фактичної зупинки роботи підприємств, що в свою чергу є втручання до підприємницької діяльності та перешкоди у її здійсненні зі сторони держави в особі державних органів.

Зауважує, що слідчим не доведено, які саме докази або сліди вчинення кримінального правопорушення наразі знаходяться на (в) вилученому під час обшуку майні та в подальшому підлягають дослідженню в ході розслідування кримінального провадження, можуть бути знищеними в тому числі ким можуть бути знищеними (не зазначено конкретних ризиків) та яке вони мають істотне значення для розслідування кримінального провадження.

Вказує, що ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.07.2020 року не надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні, що орендується адвокатом, а тому вилучені документи є такими, що вилучені з грубим порушенням прав адвоката, та не можуть бути визнанні речовими доказами в порядку ст.98 КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Слідчим управлінням ГУ ДФС у Миколаївській області здійснюється досудове розслідування укримінальному провадженні №32020150000000011 від 24.06.2020 року, за фактом ухилення від сплати ПДВ до бюджету службовими особами ТОВ «Південь-Експерт» (код ЄДРПОУ 38622880), за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на території Миколаївської області діє невстановлена група осіб, які в період з 2019 року по теперішній час, всупереч вимог податкового законодавства, не зареєстрували підконтрольні суб`єкти господарювання: ТОВ «Південь-Експерт», ТОВ «Дюк-С», ТОВ «Гліконн», ТОВ «Алібертія», ТОВ «Лігрейд», ТОВ «КВІК Транс Агро», ТОВ «Кандаон», ТОВ «Біофітум», ТОВ «Тавріон», ТОВ «Конссол», ТОВ «Гравіант», ТОВ «Сієста Лайф», ТОВ «Айскіл» та інші, платниками податку на додану вартість, протягом травня 2019 лютого 2020 років отримали на розрахункові рахунки ТОВ «Південь-Експерт» від підприємств-контрагентів безготівкові кошти в сумі 279,64 млн. грн., які в подальшому знято готівкою, що підтверджено узагальненим матеріалом Державної служби фінансового моніторингу України № 0188/2020/дск від 06.03.2020 року, чим порушено п.п.14.1.39. п.14.1. ст.14, п.54.1. ст.54, п.183.10. ст.183, п.187.1. ст.187 ПКУ від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), що призвело до не сплати сум ПДВ, що підлягають нарахуванню та сплаті до бюджету в особливо великих розмірах.

Зокрема, ТОВ «Південь-Експерт» є платником єдиного податку третьої групи (юридичнi особи) та в податковій декларації №20115139 від 27.04.2020 року за 1 кв. 2020 рік в р.1 декларує суму доходу за податковий (звітний) період 55 200,00 грн., внаслідок чого протягом вказаного періоду сума єдиного податку за ставкою 5% становить 2 760,00 грн., маючи при цьому надходження грошових коштів на розрахункові рахунки підприємства у 2019 2020 роках більше 200 млн. грн..

Згідно висновку аналітичного дослідження №2/14-29-16-11дск від 19.06.2020 року «Про результати дослідження окремих фінансово-господарських операцій ТОВ «Південь-Експерт» (код ЄДРПОУ 38622880) щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму, фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та/або інших правопорушень з податку на додану вартість у 2019-2020 роках» визначено суму збитків державі, шляхом не сплати ПДВ у розмірі 21 506 496,6 грн..

З матеріалів, які надійшли від ОУ ГУ ДФС у Миколаївській області, встановлено, що до протиправної діяльності залучені підприємства реального сектору економіки: ТОВ «ЕКОТРАНС» (код 23616583), ТОВ «БВБ», ТОВ СВП «Агро-Флагман» (код 33573017), Державне підприємство «Дослідне господарство ТОВ «Константинівський елеватор» (код 37043280), ТОВ «НікЮТАС» (код 33132979), ДГ «РЕКОНСТРУКЦІЯ» (код 00855061), МПП ФІРМА ЕРІДОН (код 19420704) ТОВ «СП «ПАЕК» (код 38524687), ТОВ «ФІРМА Ерідон» (код 43106699), які по ланцюгам постачання в податковій звітності відобразили господарські операції (рух активів) з ТОВ «СВП «Регіон-Агро», ТОВ «Дюк-С», ДП «Дослідне господарство «РЕКОНСТРУКЦІЯ», в подальшому кошти, отримані від підприємств-контрагентів, перераховано в адресу ТОВ «Південь-Експерт» (код 38622880) без відображення в податковій звітності.

Таким чином, відповідно до встановленої схеми фінансово-господарських операцій, наявні ознаки використання ТОВ «Південь-Експерт» (код 38622880) для прикриття незаконної діяльності підприємствами реального сектору економіки, а саме: документального прикриття безтоварних операцій, направлених не на проведення господарської діяльності, а на ухилення від сплати податків.

Проведеними заходами встановлено, що ТОВ «СВП Регіон-Агро» (код 38115848), ДП «Дослідне господарство «РЕКОНСТРУКЦІЯ» (код 00855061) та ТОВ «СП «ПАЕК» (код 38524687) використовують одну IP адресу: 46.33.240.160 для подачі податкової звітності, це підтверджує, що вказані суб`єкти господарювання пов`язані між собою, а їх діяльність контролюється невстановленим особами.

Слідством встановлено адресу зберігання первинних бухгалтерських документів ТОВ «СП «ПАЕК» - м. Миколаїв, вул. Спаська, 19.

20.07.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва проведено обшук за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 19 - офісні приміщення, які використовують ТОВ «СП «ПАЕК». В ході обшуку в присутності ОСОБА_10 (адвокат ОСОБА_11 ) та ОСОБА_5 (представник ТОВ «СП`ПАЕК») виявлено та вилучено майно, зазначене у протоколі обшуку від 20.07.2020 року.

Постановою слідчого від 21.07.2020 року дане майно було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №32020150000000011.

23.07.2020 року старший слідчий з ОВС СУ ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на дане майно. В обґрунтування поданого клопотання слідчий зазначив, що проведеним оглядом вилучених документів встановлено, що в них міститься інформація щодо взаємовідносин ТОВ «СП ПАЕК» з підприємствами контрагентами ДП «ДГ «РЕКОНСТРУКЦІЯ» ТОВ «СВП РЕГІОН АГРО», ТОВ «НікЮТАС», ТОВ «Фірма «Агроресурси», ТОВ «БВБ», які відносяться до предмету доказування у кримінальному провадженні і мають правове значення для правильного його вирішення по суті. Крім того, зібраними в ході досудового розслідування доказами встановлено пов`язаність ТОВ «СП ПАЕК» з ТОВ «СВП РЕГІОН АГРО», ТОВ «СП ПАЕК», ТОВ «НікЮТАС», ТОВ «Фірма «Агроресурси», ДП «ДГ «РЕКОНСТРУКЦІЯ», ТОВ «БВБ», що може бути причиною спотворення інформації, викладеної в документах на користь третіх осіб. Отже, в матеріалах кримінального провадження містяться дані, які дають достатні підстави вважати, що вилучені документи та технічні пристрої під час проведення обшуку 20.07.2020 року є предметом кримінального правопорушення, у зв`язку з чим таке майно підпадає під ознаки, передбачені до п.3 ч.2 ст.167 КПК України. Враховуючи викладене, вищевказані документи та технічні засоби можуть бути використані як докази вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та відповідно п.1 ч.2 ст.170 КПК України підлягають збереженню.

Задовольняючи клопотання слідчого слідчий суддя зазначив, що дане майно може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому вказане майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, за такого є правові підстави для накладення арешту на зазначене майно, визначені ст. 170 КПК України, а саме з метою збереження речових доказів.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень апеляційний суд приходить до наступного.

Положенням ч.1ст. 131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

За змістом ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, п. 1 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. При цьому, на відміну від інших правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт з метою забезпечення речових доказів не вимагає повідомлення про підозру у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

З представлених в апеляційний суд матеріалів вбачається, що Слідчим управлінням ГУ ДФС у Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32020150000000011 від 24.06.2020 року, за фактом ухилення від сплати ПДВ до бюджету службовими особами ТОВ «Південь-Експерт» (код ЄДРПОУ 38622880), за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на території Миколаївської області діє невстановлена група осіб, які в період з 2019 року по теперішній час, всупереч вимог податкового законодавства, не зареєстрували підконтрольні суб`єкти господарювання: ТОВ «Південь-Експерт», ТОВ «Дюк-С», ТОВ «Гліконн», ТОВ «Алібертія», ТОВ «Лігрейд», ТОВ «КВІК Транс Агро», ТОВ «Кандаон», ТОВ «Біофітум», ТОВ «Тавріон», ТОВ «Конссол», ТОВ «Гравіант», ТОВ «Сієста Лайф», ТОВ «Айскіл» та інші, платниками податку на додану вартість, протягом травня 2019 лютого 2020 років отримали на розрахункові рахунки ТОВ «Південь-Експерт» від підприємств-контрагентів безготівкові кошти в сумі 279,64 млн. грн., які в подальшому знято готівкою, що підтверджено узагальненим матеріалом Державної служби фінансового моніторингу України № 0188/2020/дск від 06.03.2020 року, чим порушено п.п.14.1.39. п.14.1. ст.14, п.54.1. ст.54, п.183.10. ст.183, п.187.1. ст.187 ПКУ від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), що призвело до не сплати сум ПДВ, що підлягають нарахуванню та сплаті до бюджету в особливо великих розмірах.

Зокрема, ТОВ «Південь-Експерт» є платником єдиного податку третьої групи (юридичнi особи) та в податковій декларації №20115139 від 27.04.2020 року за 1 кв. 2020 рік в р.1 декларує суму доходу за податковий (звітний) період 55 200,00 грн., внаслідок чого протягом вказаного періоду сума єдиного податку за ставкою 5% становить 2 760,00 грн., маючи при цьому надходження грошових коштів на розрахункові рахунки підприємства у 2019 2020 роках більше 200 млн. грн.

Згідно висновку аналітичного дослідження №2/14-29-16-11дск від 19.06.2020 року «Про результати дослідження окремих фінансово-господарських операцій ТОВ «Південь-Експерт» (код ЄДРПОУ 38622880) щодо наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму, фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та/або інших правопорушень з податку на додану вартість у 2019-2020 роках» визначено суму збитків державі, шляхом не сплати ПДВ у розмірі 21 506 496,6 грн.