Постанова

від 19.08.2020 по справі 640/4859/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/4859/19 Суддя першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі - Марченко А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Київтеплоенерго до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю Юналекс , про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2019 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Київтеплоенерго (далі - Позивач, КП Київтеплоенерго ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Відповідач, Держаудитслужба України) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-10-01-000267-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015:50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт парових, водогрійних котлів та іншого обладнання ТЕЦ-6 СП Київські ТЕЦ КП Київтеплоенерго ) від 04.03.2019 року в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення норм частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, пункту 4 частини першої статті 30, пункту 3 частини 2 статті 22, частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі , а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UA-M2018-10-31-000557).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.02.2020 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відомості щодо визнання підприємства у встановленому законом порядку банкрутом та відкриття стосовно нього ліквідаційної процедури міститься в єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, то вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим. Крім того, судом підкреслено, що ТОВ Юналекс у складі тендерної пропозиції були надані копії договорів та інших документів на підтвердження їх виконання, а відтак додатки до них, які визначали лише ціну договорів, не можуть вважатися документи, необхідними для підтвердження виконання аналогічних договорів. Окремо судом зауважено, що підписання у подальшому додаткової угоди, за якою обсяг додаткових послуг з 01.01.2019 року не перевищує 20% суми, визначеної у договорі від 12.11.2018 року, не зумовлює зміну істотних умов договору.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його у повному обсязі та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог КП Київтеплоенерго відмовити. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції фактично у своєму рішенні відтворено рішення у справі №640/4865/18, а відтак ним не було встановлено всіх фактичних обставин у справі, що вказує на необхідність його скасування. Окремо звертає увагу на безпідставності стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби України витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, в сумі 3 842,00 грн., оскільки зміст позовної заяви вказує на те, що прохальна частина останньої містить лише одну позовну вимогу немайнового характеру.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.05.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 29.07.2020 року.

У відзиві на апеляційну скаргу КП Київтеплоенерго просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. При цьому підкреслює правильність висновків суду першої інстанції щодо відсутності порушень Позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі . Підкреслює, що матеріалами справи підтверджується викладення у тендерній документації вимоги про необхідність дотримання вимог законодавства про охорону довкілля.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020 року залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю Юналекс в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача (далі - Третя особа, ТОВ Юналекс ), у зв`язку з чим розгляд справи відкладено на 19.08.2020 року.

У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що КП Київтеплоенерго було проведено закупівлю шляхом відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт парових, водогрійних котлів та іншого обладнання ТЕЦ-6 СП Київські ТЕЦ КП Київтеплоенерго ) , ідентифікатор закупівлі: UA-2018-10-01-000267-b.

За результатами проведення тендерної процедури КП Київтеплоенерго було укладено з ТОВ Юналекс договір про закупівлю послуг від 12.11.2018 року №418/КТЕЦ-18 (т. 1 а.с. 145-156), до якого 27.12.2018 року було укладено додаткову угоду №1 (т. 1 а.с. 170).

На підставі наказу Держаудитслужби України від 06.02.2019 року №31 (т. 2 а.с. 46-48) останньою було проведено моніторинг закупівель, зокрема, за ідентифікатором UA-2018-10-01-000267-b, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.03.2019 року, ідентифікатор моніторингу № UA-M2018-10-31-000557 (т. 1 а.с. 13-15).

У ході моніторингу встановлено, що тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками у довільній формі інформації про відсутність підстави, визначеної п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі , а замовником у тендерній документації не передбачено необхідності застосування заходів із захисту довкілля у складі технічних, якісних характеристик процедури закупівлі. Аналізом тендерної пропозиції ТОВ Юналекс установлено, що в її складі надано три аналогічні договори, в яких відсутня частина додатків, що є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам п. 5 розд. ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та додатку 2 до тендерної документації. Крім того, учасник ТОВ Юналекс надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, без зазначення досвіду працівників, чим не дотримався умов пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та додатку 2 до тендерної документації. Також у тендерній документації учасника відсутня інформація щодо атестації зварників, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та додатку 2 до тендерної документації. Викладене, на переконання Відповідача, свідчить, що Позивач в силу положень п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ Юналекс як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Окремо у висновку зазначено, що аналіз змісту повідомлення про внесення змін до договору, оприлюдненого в інформаційній системі закупівель 28.12.2018 року, свідчить, що додатковою угодою від 27.12.2018 року №1 на підставі ч. 5 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі внесено зміни до договору в частині продовження строку його дії, достатнього для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми. При цьому закупівля послуг за лотом №2 здійснювалася на підставі дефектного акта (додаток 4.2 до Технічних вимог тендерної документації, яким чітко визначені обсяги та найменування видів послуг). Відповідно до умов додаткової угоди замовник закуповує усунення дефектів в обсязі 2648 людино/години (додаток №1 до додаткової угоди), що не відповідає предмету основної закупівлі, чим порушено ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі в частині зміни істотних умов договору.

У зв`язку з викладеним за наслідками моніторингу встановлено порушення КП Київтеплоенерго вимог ч. 3 ст. 17 та п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 22, п. 4 ч. 1 ст. 30 та ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (п. 2 констатуючої частини висновку), у зв`язку з чим Держаужитслужба України зобов`язала КП Київтеплоенерго здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (п. 3 констатуючої частини висновку).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів ст. ст. 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , ст. ст. 1, 7-1, 16, 17, 22, 36 Закону України Про публічні закупівлі , ст. ст. 7, 9, 11 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань , а також ряду підзаконних актів, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи спростовуються виявлені у ході моніторингу порушення, адже відомості, доступ до яких є вільним, не можуть вимагатися від учасників, тендерна пропозиція ТОВ Юналекс відповідала законодавству та тендерній документації, а укладення додаткової угоди від 27.12.2018 року №1 не зумовило зміну істотних умов договору від 12.11.2018 року №418/КТЕЦ-18.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на таке.

У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи пп. 3 п. 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначать здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому, за правилами абз. 5 пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон про фінансовий контроль) Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон), частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч. ч. 2-4 ст. 7-1 Закону.

Приписи ч. 6 ст. 7-1 Закону визначають, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, за правилами ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо необґрунтованості висновків Держаудитслужби України про порушення КП Київтеплоенерго законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів, у розрізі доводів апеляційної скарги та наданого на їх спростування відзиву на неї, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

При цьому, в силу п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У свою чергу, за правилами п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Згідно ч. 3 вказаної статті Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, документальне підтвердження інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах та доступ до яких є вільним, не може вимагатися замовником.

Суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що відповідно до п. 1.2 затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 року №3018/5 Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі - Положення №3018/5), Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, - це автоматизована база даних, що містить інформацію про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства (далі - боржники), про стан провадження у справі про банкрутство, про реєстр вимог кредиторів та інші дані, які отримані від арбітражних керуючих та господарських судів, а також відомості, які є результатом здійснення державним органом з питань банкрутства визначених законодавством повноважень (далі - Єдиний реєстр підприємств).

Згідно пп. 2.1.2 п. 2.1 Положення №3018/5 Єдиний реєстр підприємств містить відомості про стан провадження у справі про банкрутство (у тому числі дата відкриття провадження у справі про банкрутство та судова процедура, у якій перебуває боржник).

Інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств (далі - довідка) - це документ, який надається безоплатно в електронній формі за он-лайн запитом юридичної або фізичної особи про видачу довідки з Єдиного реєстру підприємств (далі - запит) стосовно суб`єкта підприємницької діяльності, щодо якого запитується інформація (п. 3.2 Положення №3018/5).

Крім того, положеннями ст. 7 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань передбачено, що Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Невід`ємною архівною складовою частиною Єдиного державного реєстру є Єдиний ліцензійний реєстр, Реєстр документів дозвільного характеру, Єдиний реєстр громадських формувань, Реєстр громадських об`єднань та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до п. п. 26, 28 ч. 2 ст. 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: дані про перебування юридичної особи у процесі провадження у справі про банкрутство, санації, у тому числі відомості про розпорядника майна, керуючого санацією; дані про перебування юридичної особи у процесі припинення, у тому числі дані про рішення щодо припинення юридичної особи, відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо) та про строк, визначений засновниками (учасниками) юридичної особи, судом або органом, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, для заявлення кредиторами своїх вимог.

За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів.

Таким чином, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство є відкритим єдиним державним реєстром, доступ до якого є вільним та в якому міститься достовірна інформація про юридичну особу, включно щодо визнання учасника торгів банкрутом та відкриття щодо нього ліквідаційної процедури.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що листом Мінекономрозвитку України від 17.02.2017 року №3302-06/5397-06 (т. 2 а.с. 68) оприлюднено інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, із посиланням на лист Міністерства юстиції України від 25.01.2017 року № 2880/1060-0-26-17/8, Державної фіскальної служби України від 10.02.2017 року № 2057/5/99-99-09-01-03-16.

Крім того, згідно до листа Міністерства юстиції України від 25.01.2017 року № 2880/1060-0-26-17/8 (т. 2 а.с. 69-70) відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.

Щодо відкриття відомостей, що містяться у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, то у згаданому листі Міністерства юстиції України зазначено, що на офіційному сайті Міністерства юстиції функціонує кабінет електронних сервісів, на якому можна в режимі он-лайн отримати відомості, зокрема, з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, про суб`єктів підприємницької діяльності відносно яких триває або завершена процедура банкрутства. Порядок формування, ведення й користування Єдиним реєстром підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, а також порядок надання відомостей з нього встановлено наказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 року №3018/5 Про затвердження Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство , зареєстрований у Міністерстві юстиції 19 вересня 2011 року за №1106/19844.

Таким чином, інформація того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура є у відкритому доступі, а тому позиція суду першої інстанції про те, що оскільки відомості, передбачені п. 8 ч. 2 ст. 17 Закону, містяться у відкритому реєстрі, доступ до якого є вільним, то в силу положень ч. 3 ст. 17 вказаного Закону вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.02.2020 року у справі № 620/1150/19.

Щодо висновків суду першої інстанції про безпідставність посилання Держаудитслужби України на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Юналекс вимогам п. 1 додатка 2 до тендерної документації, а саме ненадання додатків до аналогічних договорів, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Так, умовами додатку 2 до тендерної документації замовника передбачено вимоги до учасників на підтвердження кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, а саме - оригінал або копія аналогічного договору, який було укладено в 2015-2018 роках, оригінали або копії підтвердних документів, які дають змогу упевнитися, що наданих договір виконувався, копії позитивних відгуків від замовників щодо наданих послуг, не менше одного (т. 1 а.с. 29).

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ Юналекс у складі тендерної пропозиції було надано копії договорів та довідки щодо їх виконання: від 28.05.2015 року №24-ДЭ-ПрТЭС (т. 1 а.с. 231-236), від 01.08.2016 року №711-ИЭЦ-ДЦ (т. 1 а.с. 237-241), від 05.04.2018 року №2213-ДЭ-КрТЭС (т. 1 а.с. 242-250, т. 2 а.с. 1).

У свою чергу, вказуючи на відсутність частини додатків до вказаних договорів, якими визначені, зокрема, технічні завдання, локальний кошторис, відомості ресурсів, Держаудитслужба України у своєму висновку не зазначає, яким чином це перешкоджало КП Київтеплоенерго як замовнику встановити факт виконання ТОВ Юналекс аналогічних робіт, що, на переконання судової колегії, свідчить про відповідність тендерної пропозиції товариства вимогам пункту 1 додатку 2 до тендерної документації.

Також, як було встановлено вище, в оскаржуваному індивідуальному акті Держаудитслужба України наголошує на тому, що учасник - ТОВ Юналекс , надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, без зазначення досвіду працівників, чим не дотримався умов пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та додатку 2 до тендерної документації. Також у тендерній документації учасника відсутня інформація щодо атестації зварників, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та додатку 2 до тендерної документації.

Згідно додатку 2 до тендерної документації з метою підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник подає документально підтверджену інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про наявність в учасників працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з урахуванням предмета закупівлі. При цьому довідка повинна містити інформацію щодо атестованих згідно з діючими правилами зварників (т. 1 а.с. 29).

У свою чергу, аналіз змісту вказаних вимог свідчить, що ними не вимагається зазначення періоду стажу працівників, а до складу довідки повинні бути включені лише зварники, які атестовані згідно з діючими правилами. Відтак, не виділення окремо ТОВ Юналекс у довідці відповідних відомостей не може вважатися порушенням вимог додатку 2 до тендерної документації та пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції .

Крім того, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз або еквівалент . Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

На виконання п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону, як вірно зазначено судом першої інстанції, замовником зазначено у пп. 4.1.3, 4.1.4 п. 4 Технічних вимог до предмета закупівлі, що під час виконання робіт необхідно дотримуватися вимог правил технічної експлуатації, розпорядчих документів Міненерговугілля України та технічної документації заводів-виробників, а для забезпечення безпечного виконання робіт на території замовника, виконавець повинен виконувати вимоги законодавства України та нормативно-правових актів, зокрема, з охорони праці, пожежної та техногенної безпеки та з охорони навколишнього середовища (т. 1 а.с. 34).

Таким чином, оскільки замовником зазначено у тендерній документації вимогу до учасників щодо дотримання вимог законодавства з захисту довкілля, то висновок Відповідача про невідповідність тендерної документації вимогам п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону є необґрунтованим.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про відсутність порушень КП Київтеплоенерго вимог ч. 4 ст. 36 Закону, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (ч. 5 ст. 36 Закону).

Як було вірно встановлено судом першої інстанції, між КП Київтеплоенерго і ТОВ Юналекс 27.12.2018 року підписано додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю послуг від 12.11.2018 року № 418/КТЕЦ-18, пункт 1 якої встановлює з 01.01.2019 року обсяг надання додаткових послуг, що не перевищує 20% суми, визначеної у договорі від 12.11.2018 року № 418/КТЕЦ-18, а саме 298 729, 15 грн., у тому числі ПДВ 34 788,18 грн. Закупівля замовником усунення дефектів в обсязі 2648 людино/години (додаток №1 до додаткової угоди), здійснена на початок наступного року у межах 20 відсотків суми основного договору на наступний період, на переконання судової колегії, відповідає вимогам ч. 5 ст. 36 Закону та свідчить про те, що у зв`язку з укладанням додаткової угоди № 1 до договору про закупівлю послуг від 12.11.2018 року № 418/КТЕЦ-18 не відбулася істотна зміна умов основного договору

За таких обставин суд апеляційної інстанції повністю погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що висновки, зроблені Держаудитслужбою України за результатами моніторингу закупівлі ДК 021:2015:50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт парових, водогрійних котлів та іншого обладнання ТЕЦ-6 СП Київські ТЕЦ КП Київтеплоенерго ) , ідентифікатор закупівлі: UA-2018-10-01-000267-b, є не обґрунтованими, а відтак оскаржуваний висновок від 04.03.2019 року (ідентифікатор моніторингу № UA-M2018-10-31-000557) підлягає скасуванню.

Посилання Апелянта на те, що судом першої інстанції не було встановлено фактичні обставини справи, оскільки предметом оскарження у даній справі є висновок моніторингу закупівлі з унікальним номером UA-2018-09-04-000507-с, судовою колегією оцінюється критично, адже всі наявні у даній справі докази вказують на те, що спір у ній виник щодо правомірності висновку моніторингу закупівлі з унікальним номером UA-2018-10-01-000 267 -b. При цьому, у справі №640/4865/19, на відтворення рішення по якій у цій справі №640/4859/18 наполягає Апелянт, предметом оскарження був висновок моніторингу закупівлі UA-2018-09-28-000 265 -b, що також вказує на невірне визначення Держаудитслужбою України предмету даного спору.

Водночас, судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що у постановах 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 року у справі 480/496/19 та від 30.06.2020 року у справі № 300/938/19 Верховний Суд в аналогічних справах зазначив, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для Позивача, але і для учасника процедури закупівлі, у даному випадку ТОВ Юналекс , яке на час проведення Відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю.

Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ Юналекс , яке, як було встановлено вище, на час проведення Держаудитслужбою України моніторингу та прийняття нею оскаржуваного у межах даної справи висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з яким 12.11.2018 року було укладено договір про закупівлю робіт.

Згідно згаданих вище правових позицій Верховного Суду, встановивши відповідне порушення судом першої інстанції норм процесуального права, суд апеляційної інстанції в силу положень п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України повинен скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення суду через незалучення до участі у справі вищезазначених осіб, оскільки судове рішення може мати безпосередній вплив на права і обов`язки осіб, які не є стороною у справі.

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що, як встановлено в ухвалі Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020 року, рішення суду у справі №640/4859/19 може безпосередньо вплинути на права, інтереси або обов`язки ТОВ Юналекс , колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, не залучивши вказане товариство до участі у справі в якості третьої особи, допустив порушення норм процесуального права, яке, в силу приписів п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України є безумовною підставою для скасування такого судового рішення.

Крім того, як вірно зазначив Апелянт, Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, не врахував, що оскільки предметом оскарження є одне рішення суб`єкта владних повноважень, то у межах цієї справи заявлено одну позовну вимогу немайнового характеру.

Викладене, з урахуванням приписів ст. ст. 3, 4 Закону України Про судовий збір та Закону України Про Державний бюджет України на 2019 рік , свідчить, що сума судового збору, яка підлягала сплаті за подання позову до суду першої інстанції складала один розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 1 921,00 грн. Таким чином, за правилами ч. 1 ст. 139 КАС України за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби України на користь КП Київтеплоенерно підлягають присуджені витрати, пов`язані зі сплатою останнім судового збору в сумі 1 921,00 грн.

Помилкова ж або надмірна сплата судового збору позивачем не може мати наслідком його стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача та, відповідно покладення на нього додаткового фінансового тягаря, оскільки підлягає поверненню за правилами, встановленими ст. 7 Закону України Про судовий збір .

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Водночас, як було зазначено вище, відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Керуючись ст. ст. 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2020 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2018-10-01-000267-b) за предметом закупівлі ДК 021:2015:50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт парових, водогрійних котлів та іншого обладнання ТЕЦ-6 СП Київські ТЕЦ КП Київтеплоенерго ) від 04 березня 2019 року в частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення норм частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, пункту 4 частини першої статті 30, пункту 3 частини 2 статті 22, частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі , а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку моніторингу (ідентифікатор моніторингу № UA-M2018-10-31-000557).

Стягнути з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Київтеплоенерго (01001, м. Київ, вул. І. Франка, 5, код ЄДРПОУ 40538421) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня 00 копійок.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст постанови складено та підписано 19 серпня 2020 року.