Ухвала

від 18.08.2020 по справі 702/716/14-к

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/47/20 Справа № 702/716/14-к Категорія: ч. 1 ст. 367 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретарів судових засідань ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,прокурора в режимі відеоконференції з Монастирищенським районним судом Черкаської області ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 42014250220000001 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Умань Черкаської області, українку, громадянку України, маючу на утриманні сина ОСОБА_11 , 1997 року народження, непрацюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, за недоведеністю, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в сумі 62117,00 залишено без розгляду.

Судові витрати віднесено за рахунок держави.

Знято арешт майна, який накладений ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 11.07.2014 року на автомобіль марки «CHEVROLET AVEO SF69Y», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 .

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що працюючи згідно розпорядження голови Монастирищенської районної державної адміністрації №122-к від 09 вересня 2010 року на посаді начальника відділу культури і туризму Монастирищенської РДА, юридична адреса: м. Монастирище, вул. Леніна, 121, Черкаської області та відповідно до своєї посадової інструкції, затвердженої 10 вересня 2010 року заступником голови районної державної адміністрації, будучи наділеною повноваженнями по здійсненню керівництва діяльністю відділу культури і туризму районної державної адміністрації; сумлінно виконувати обов`язки, визначені ст. 10 Закону України «Про державну службу»; представляти інтереси району в галузі культури і туризму у відносинах з юридичними і фізичними особами; розпоряджатися коштами відділу культури і туризму в межах затвердженого кошторису витрат на його утримання; затверджувати положення про підрозділи служби районного відділу культури і туризму, функціональні обов`язки його працівників; затверджувати договори про співробітництво і взаємодію із закладами культури і туризму; видавати накази в межах своєї компетенції, організувати і контролювати їх виконання; заохочувати та накладати дисциплінарні стягнення на працівників відділу культури і туризму, керівників культури району; нести відповідальність за зміцнення матеріально-технічної бази закладів культури і туризму; розглядати листи, заяви, скарги громадян; здійснювати керівництво радою при районному відділі культури і туризму; працювати над перспективою розвитку культури та сприяти розвитку, відродженню та збереженню культурних традицій українського народу; розробляти проекти цільових програм та прогнозів розвитку мережі державних закладів культури, комплексного вирішення проблем галузі в районі; організовувати виконання і здійснювати контроль за виконанням рішень органів виконавчої влади вищого рівня щодо розвитку культури і туризму; призначати та звільняти керівників закладів культури і туризму району; сприяти створенню і організації діяльності при закладах культури і колективів художньої самодіяльності, організації надання закладами культури і туризму платних послуг населенню; дбати про забезпечення закладів культури і туризму кадрами спеціалістів; здійснювати контроль за організацією підвищення кваліфікації працівників закладів культури і туризму району; контролювати дотримання законодавства в державних закладах культури і туризму району; начальник відділу культури і туризму райдержадміністрації повинен знати Закони України, Укази та розпорядження Президента України, постанови і рішення Верховної Ради України, Уряду України, які визначають розвиток української культури і туризму; керівні матеріали Міністерства культури і туризму України, обласної і районної державної адміністрації, обласної і районної рад з питань культурно-просвітницької роботи; сучасні форми і методи діяльності установ культури і туризму, передовий досвід; основи трудового законодавства; відповідати за додержання правил охорони праці та техніки безпеки у закладах культури і туризму району; вживати заходів, спрямованих на розвиток творчої ініціативи трудових колективів, сприяти соціальному захисту працівників у галузі, тобто займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, і таким чином являючись службовою особою, вчинила службову недбалість.

Так, у 2011 році ТОВ «ВКФ» Світ Будівельних Технологій» в особі директора ОСОБА_12 укладено договір № 19/06/11 від 21.07.2011 з відділом культури і туризму Монастирищеиської РДА в особі начальника відділу ОСОБА_13 на виконання капітального будівництва частини покрівлі кінотеатру «Промінь» в м.Монастирище Черкаської області по вул. Леніна, 124.

Згідно умов вказаного договору до 31 грудня 2011 року передбачено використання коштів на суму 275000 грн., у тому числі ПДВ 45833,30 грн.

Упродовж з липня 2011 року по грудень 2011 року ОСОБА_9 здійснювала обов`язки, відповідно до своєї посадової інструкції, затвердженої 10 вересня 2010 року та неналежно виконуючи їх через несумлінне ставлення до них, в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги ч.3 ст. 26, п. 6 ст. 46 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 № 2456-V1, (Розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх закладах та у підвідомчих бюджетних установах. Внутрішнім контролем є комплекс заходів, що застосовуються керівником для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи та її підвідомчих установ; стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: використання товарів, робіт і послуг для виконання заходів бюджетних програм); п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996 (метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства; підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи), п. 10, 11 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 18 «Будівельні контракти», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.04.2001 № 205 (дохід за будівельним контрактом включає передбачену будівельним контрактом ціну, а також суму відхилень, претензій та заохочувальних виплат за будівельним контрактом; дохід за будівельним контрактом оцінюється за справедливою вартістю активів, які вже отримані або підлягають отриманню), п. 10 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку № 15 «Дохід», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290 (дохід, пов`язаний з наданням послуг визнається, виходячи зі ступеня завершеності операції з надання послуг на дату балансу, якщо може бути достовірно оцінений результат цієї операції. Результат операції з надання послуг може бути достовірно оцінений за наявності всіх наведених нижче умов: можливості достовірної оцінки доходу; імовірності надходження економічних вигод від надання послуг; можливості достовірної оцінки ступеня завершеності надання послуг на дату балансу; можливості достовірної оцінки витрат, здійснених для надання послуг та необхідних для їх завершення), не дивлячись на завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт в прямих витратах та на невідповідність між фактично виконаними обсягами підрядних робіт, вартість яких складає 211573 гривень та обсягами, вказаними в акті приймання виконаних підрядних робіт типової форми № КБ-2 складеному та підписаному в грудні 2011 на загальну суму 275000 гривень, у приміщенні Монастирищенської РДА, за адресою: м. Монастирище, вул. Леніна, 121, Черкаської області, не вжила заходів щодо перевірки їх на відповідність фактичним обсягам робіт, а прийняла та підписала як замовник наданий їй для перевірки Підрядником акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року на суму 275000 грн.

На підставі вищевказаного акту приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-3 06 березня 2012 року, згідно платіжного доручення № 1 від 06 березня 2012 року, ТОВ «ВКФ» Світ Будівельних Технологій» з державного бюджету перераховані грошові кошти в загальній сумі 275000 грн., що на 62117,00 грн. більше від вартості фактично виконаних обсягів будівельних робіт та невитрачених матеріалів та підтверджується висновком експерта ТОВ «Центр судових експертиз «Альтернатива» № 22/17 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 13.03.2017.

Таким чином, внаслідок недбалих дій ОСОБА_9 заподіяно істотну шкоду державним інтересам, яка виразилась в нанесенні матеріальних збитків на загальну суму 62117,00 грн., що у 115 (62117/536,5=115,7) разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст. 367 КК України, - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з тих міркувань, що органом досудового розслідування не доведено, що в діях обвинуваченої є склад кримінально караного діяння.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку районного суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Цивільний позов прокурора задовольнити, стягнути з ОСОБА_9 на користь держави в особі Монастирищенської районної державної адміністрації завдані збитки на встановлену суму майнової шкоди 62117,00 грн. Стягнути з ОСОБА_9 судові витрати в сумі 13000 грн. за проведення судової експертизи.

Як на підстави скасування незаконного, на думку прокурора, виправдувального вироку вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не дав їм належної оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а висновки суду не підтверджуються наявними в провадженні доказами.

Зазначає, що матеріали кримінального провадженні містять докази, зокрема висновок експерта №22/17 від 13.03.2017 року ТОВ «Альтернатива», який безпосередньо засвідчує суму загальної вартості невиконаних будівельних робіт та невитрачених матеріалів по об`єкту будівництва «Капітальне будівництво частини покрівлі кінотеатру «Промінь» в м. Монастирище Черкаської області.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_9 просить виправдувальний вирок в даному кримінальному провадженні залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В доповненнях до апеляційної скарги від 04.02.2020 прокурор, окрім зазначеного в апеляційній скарзі, посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, якими встановлено неправомірність дій обвинуваченої ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції залишено поза увагою та не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ..

Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції, а саме здійснення судового провадження за відсутності потерпілого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження кримінальним правопорушенням завдано шкоди державі в особі Монастирищенської районної державної адміністрації в сумі 62117 грн. Незважаючи на відсутність у кримінальному провадженні представника юридичної особи, яка є потерпілим, питання участі потерпілого в судових засіданнях судом першої інстанції не з`ясовувалось, що призвело до порушення процесуальних прав потерпілого та позбавило його будь-яких можливостей у реалізації положень, передбачених ст.. 56 КПК України.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурора від 02.06.2020, окрім викладеного вище, прокурор посилається на відсутність технічного запису фіксування судового розгляду за 02.11.2015, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; думки обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважають вирок суду законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Статтею 129 Конституції України визначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч.5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження або відсутність чіткого фіксування судового провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації, 02.11.2015 в ході судового розгляду досліджувались матеріали кримінального провадження, а саме висновки експертиз (т. 3 а.м. 1), та здійснювалась технічна фіксація судового засідання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на оптичному диску, наявному в матеріалах кримінального провадження, з поміж інших зафіксований перебіг судового засідання за 02.11.2015, в ході якого дійсно досліджувались висновки експертиз, однак при прослуховуванні звукозапису виявлено, що звукозапис відсутній.

З витребуваних у районному суді архівних копій дисків з записами судових засідань вбачається, що на них наявний перебіг судового засідання за 02.11.2015, однак його неможливо прослухати через відсутність звуку, у зв`язку з чим неможливо з`ясувати, які події відбувалися в даному судовому засіданні.

Відсутність звукозапису судового засідання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок районного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення .

За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, доводи прокурора про нез`ясування судом першої інстанції питання про участь потерпілого в даному кримінальному провадженні, є слушними та підлягаю вирішенню при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 418, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 з доповненнями - задовольнити частково, вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :