Рішення

від 26.08.2020 по справі 500/619/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/619/20

26 серпня 2020 рокум. Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., за участю:

секретаря судового засідання Хоменко Л.В.,

представника позивача Аламбець Н.М.,

представника відповідача Соболь В.І.,

свідків ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Гусятинської районної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_3 до Гусятинської районної державної адміністрації, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Гусятинської районної державної адміністрації від 11.02.2020 № 29-к "Про звільнення ОСОБА_3 ";

- поновити ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської районної державної адміністрації з 13.02.2020;

- стягнути з Гусятинської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.02.2020 по день ухвалення судом рішення у даній справі;

- стягнути з Гусятинської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 завдану моральну шкоду в розмірі 40000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що попередженням про розірвання трудових відносин від 10.12.2019 № 04-1749/02-17 позивача повідомлено про майбутнє звільнення, яке відбудеться 12.02.2020, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату апарату Гусятинської РДА. Надалі, наказом Гусятинської РДА від 11.02.2020 № 29-к "Про звільнення ОСОБА_3 " позивача звільнено з посади головного спеціаліста сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської РДА 12.02.2020 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 (далі - КЗпП) та пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Виданий оскаржений наказ позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач в порушення статті 49-2 КЗпП одночасно з попередженням про звільнення, в тому числі на протязі двох місяців після такого попередження не запропонував позивачу іншу роботу (вакантну посаду) в апараті Гусятинської РДА, хоча нові вакантні посади були введені в структуру та штатний розпис апарату. Також звернув увагу суду на те, що визначення відповідачем такого критерію для проведення порівняльного аналізу по визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці як тривале перебування на лікарняних являється дискримінацією за станом здоров`я в розумінні частини першої статті 24 Конституції України.

Додатково зазначив, що Комісією при визначенні критеріїв для проведення порівняльного аналізу по визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці не було включено в список таких критеріїв, як стаж і досвід роботи. У зв`язку з чим Комісія не врахувала його стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи для проведення такого порівняльного аналізу. Водночас, звернув увагу суду на те, що відповідач порівнював кількість підготовлених позивачем документів із кількістю документів підготовленими іншими працівниками, які не займали аналогічні посади та не виконували такої ж роботи, що й він.

Ухвалою суду від 06.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

Ухвалою суду від 01.07.2020 закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду відповідно до статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (далі - КАС).

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з мотивів, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та поясненні, просив позовні вимоги задовольнити (арк. справи 115-118, 160-161).

Представник відповідача в судовому засіданні, заперечуючи проти позову, суду пояснив, що з метою недопущення зловживань посадовим становищем керівника державної служби, для об`єктивного і всебічного вивчення законних підстав звільнення, а також з метою мінімізації негативних наслідків звільнення, наказом керівника апарату райдержадміністрації від 10.01.2020 №1-од "Про створення тимчасової комісії з визначення працівників апарату та структурних підрозділів Гусятинської РДА (без статусу юридичної особи публічного права), які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення" була створена тимчасова комісія з визначення працівників апарату та структурних підрозділів Гусятинської РДА, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення. Надалі, за результатами засідання комісії, та після об`єктивного вивчення усіх наданих матеріалів, шляхом голосування, члени комісії визначили працівників, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення та подали свої пропозиції керівнику апарату райдержадміністрації.

Таким чином, представник відповідача вважає, що порушень трудового законодавства при звільненні позивача з посади не було, оскільки вакантні (на момент звільнення позивача), посади не були йому запропоновані з тих підстав, що при визначенні першочергового права позивача на залишення на роботі, Комісією проводився порівняльний аналіз з іншими працівниками, які користуються таким же правом. За результатами такого аналізу, було встановлено, що працівникам, які мали більш високу кваліфікацію і продуктивність праці у порівнянні із позивачем, було запропоновано відповідні вакантні посади, а тому у відповідача не було можливості забезпечити реалізацію переважного права позивача на залишення на роботі.

З огляду на зазначене, представник відповідача вважає, що оскаржений наказ виданий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, так як при видачі такого наказу було дотримано норм законодавства які передбачають порядок звільнення працівників у зв`язку із скороченням чисельності працівників та штату райдержадміністрації.

Додатково зазначив, що чисельність працівників апарату райдержадміністрації було скорочено у двічі, тобто масове звільнення, а тому не було можливості працевлаштувати усіх працівників, які підлягали звільненню, в тому числі і позивача.

Допитана у процесі судового розгляду свідок ОСОБА_1 суду пояснила, що комісією було об`єктивно оцінено кваліфікацію і продуктивність праці працівників посади яких підлягали скороченню. Щодо позивача зазначила, що останній виконував свою роботу повільно, також позивач не уміє працювати з комп`ютерними програмами, зокрема створювати документи в програмі АСКОДОМ, та в роботі з програмою позивачу допомагали працівниця ОСОБА_4 та інші. Відмітила, що більшість роботи за позивача виконував його безпосередній керівник, і навіть в період відпустки виходив на роботу щоб допомогти підготувати позивачу електронні документи. Відмітила, що при визначені преважного права в першу чергу комісія брала до уваги кваліфікаційний рівень та пільги за законом. Час перебування на лікаванні до уваги комісією не брався не брався, оцінювалось рівень кваліфікації, вміння працювати з програмою АСКОДОМ, стаж роботи на посаді. Комісією обговорювався відношення кожного кандидата до роботи, кількість підготовлених документів, підвищення кваліфікації, дисциплінарні стягнення.

Допитана у процесі судового розгляду свідок ОСОБА_2 суду пояснила, що була створена тимчасова комісія з визначення працівників апарату та структурних підрозділів Гусятинської РДА, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення. Комісія засідала декілька разів. За основу комісія брала до уваги кваліфікацію і продуктивність праці. В свою чергу відмітила, що у позивача низька продуктивність праці, оскільки останні не уміє працювати з комп`ютерними програмами, в тому числі з електронною поштою, особисто свідок допомагала позивачу готувати розпорядження по відділу, у період відпустки його безпосереднього керівника, оскільки позивач сам не уміє. Відмітила, що всю роботу виконував безпосередній керівник позивача, а в період його відпустки позивачу допомагали інші працівники. Те що безпосередньо позивача раніше притягувалось до дисциплінарної відповідальності комісією не враховувалось, оскільки минуло більше 12 місяців з дати притягнення. Відмітила, що у 2018 році за результатами роботи позивач отримав негативну оцінку. Позивачу не було запропоновано інших посад, оскільки не було вакантних посад.

Заслухавши пояснення сторін та покази свідка, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Як підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, позивач, зокрема з 05.05.2011 по 12.02.2020 працював в Гусятинській РДА Тернопільської області, а з 15.07.2014 по 12.02.2020 працював на посаді головного спеціаліста сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської РДА, про що свідчить також копія трудової книжки позивача (арк. справи 9-13).

Водночас, як підтверджується зазначеною трудовою книжкою, що з 01.05.2016 згідно розпорядження голови Гусятинської РДА від 16.06.2016 № 99-к позивачу присвоєно 8 ранг державного службовця, а з 18.09.2017 згідно розпорядження голови Гусятинської РДА від 10.10.2017 № 181-к позивачу присвоєно 7 ранг державного службовця.

Попередженням про розірвання трудових відносин від 10.12.2019 № 04-1749/02-17 позивача повідомлено про майбутнє звільнення, яке відбудеться 12.02.2020, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату апарату Гусятинської РДА. Водночас, зазначеним попередженням позивача було повідомлено, що у разі виникнення вакансії, до закінчення двомісячного терміну попередження, вона буде запропонована останньому у відповідності до чинного законодавства (арк. справи 15).

Надалі, наказом Гусятинської РДА від 11.02.2020 № 29-к "Про звільнення ОСОБА_3 " позивача звільнено з посади головного спеціаліста сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської РДА 12.02.2020 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП та пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII. Підставою для видачі такого наказу слугувало розпорядження голови райдержадміністрації від 06.12.2019 № 469-од "Про впорядкування структури апарату Гусятинської районної державної адміністрації" (із змінами), попередження про розірвання трудових відносин від 10.12.2019 № 04-1749/02-17 (арк. справи 16-17).

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

На підставі частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII та пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП є, зокрема, реорганізація державного органу, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або посади, внаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості. Сама лише реорганізація юридичної особи публічного права без скорочення штату чи посади не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП. Така ж позиція викладена у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно з яким розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до частини першої - другої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Також за приписами частини третьої статті 42 КЗпП перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом підготовки довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Зазначена правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 806/1175/17, а тому відповідно до статті 242 КАС суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, враховуючи наведе, суд, надаючи оцінку правомірності звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, як зазначено в оскаржуваному наказі № 29-к від 11.02.2020, має встановити чи мали місце скорочення штатної чисельності, у тому числі скорочення посади, яку обіймав позивач, чи дотримано порядку звільнення позивача з посади у разі скорочення штатної чисельності, визначеного законом.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" від 09.04.1999 № 586-XIV визначено, що на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону забезпечують нормативно-правове регулювання, власних і делегованих повноважень голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видає розпорядження, а керівники структурних підрозділів - накази.

19.11.2019 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 03.11.2019 № 926 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України та скасування постанови Кабінету Міністрів України від 19 червня 2019 р. № 746", на підставі якої змінено граничну чисельність працівників місцевих державних адміністрацій.

Згідно вказаної постанови головою Тернопільської обласної державної адміністрації було видано розпорядження від 08.11.2019 № 714-од "Про встановлення граничної чисельності працівників районних державних адміністрацій" (зі змінами від 22.11.2019 № 735-од), яким встановлена з 01.01.2020 гранична чисельність працівників Гусятинської районної державної адміністрації в кількості 85 осіб, в тому числі апарату райдержадміністрацій - 14 одиниць (арк. справи 67-70).

Надалі, першим заступником голови Гусятинської РДА прийняв відповідні розпорядження голови районної державної адміністрації: від 06.12.2019 № 468-од "Про впорядкування структури та затвердження граничної чисельності працівників Гусятинської районної державної адміністрації", від 06.12.2019 № 469- од "Про впорядкування структури апарату Гусятинської районної державної адміністрації" (арк. справи 60-62, 18-20).

Розпорядженням від 06.12.2019 № 469-од виведено із структури та штатного розпису апарату Гусятинської райдержадміністрації низку структурних підрозділів та повністю ліквідовано відділ внутрішньої політики, організаційно-аналітичної роботи та зв`язків з громадськістю апарату райдержадміністрації і сектор оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату райдержадміністрації, працівником якого був позивач. Відповідно, тим же розпорядженням скорочено посаду "головний спеціаліст сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату райдержадміністрації", яку обіймав позивач.

Розпорядженням від 07.02.2020 № 52-од "Про внесення змін до розпорядження голови районної державної адміністрації від 06.12.2019 р. №469-од "Про впорядкування структури апарату Гусятинської районної державної адміністрації" були внесенні зміни до Розпорядження від 06.12.2019 № 469-од, чим фактично затверджено нову структуру і апарату райдержадміністрації (арк. справи 63-64).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що в апараті Гусятинської райдержадміністрації було проведено скорочення штатної чисельності працівників. Із 29 посад, які функціонували в апараті до проведення впорядкування структури та штатної чисельності (згідно штатного розпису на 2019 рік), залишилось 14 посад, тобто відбувся процес масового вивільнення працівників. Тому на виконання статті 49-2 КЗпП відповідач направив до Гусятинської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості звітність № 4-ПН "Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці" від 09.12.2019 № 04-1721/02-15 (арк. справи 99).

Враховуючи те, що вивільнення було масовим (із 29 працівників 15 підлягали звільненню), для об`єктивного і всебічного вивчення законних підстав звільнення, а також з метою мінімізації негативних наслідків звільнення, наказом керівника апарату райдержадміністрації від 10.01.2020 №1-од "Про створення тимчасової комісії з визначення працівників апарату та структурних підрозділів Гусятинської районної державної адміністрації (без статусу юридичної особи публічного права), які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення" була створена тимчасова комісія з визначення працівників апарату та структурних підрозділів Гусятинської районної державної адміністрації (без статусу юридичної особи публічного права), які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення (далі - Комісія (арк. справи 105-106)).

Відповідно до пункту 2 зазначеного наказу від 10.01.2020 р. №1-од, для засідання Комісії, відділом юридичної роботи та управління персоналом апарату райдержадміністрації було підготовлено відповідні документи та особові справи працівників апарату та структурних підрозділів районної державної адміністрації (без статусу юридичної особи публічного права) для їх опрацювання, з метою визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення.

Таким чином, суд погоджується із доводами представника відповідача, що на момент вручення позивачу попередження про звільнення, відповідач не мав змоги запропонувати позивачу іншу посаду, так як 10.01.2020 була створена Комісія з визначення працівників апарату та структурних підрозділів Гусятинської РДА, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення. Водночас, у попередженні про звільнення зазначалось, що у разі виникнення вакансії, до закінчення двомісячного терміну попередження, вона буде запропонована позивачу у відповідності до чинного законодавства, тобто після проведення порівняльного аналізу кваліфікації працівників і у разі визначення переваг позивача перед іншими працівниками така посада могла бути запропонована позивачу.

Суд встановив, що при пропозиції іншої посади (іншої роботи) працівникам, які підлягали звільненню, а також при визначенні переважного права на залишенні на роботі, відповідачем враховувалися вимоги статті 42 КЗпП, зокрема - переважне право на залишення на роботі працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Тому, для визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, Комісія провела порівняльний аналіз по таких критеріях, про що свідчить протокол № 1 від 29.01.2020 Комісії (арк. справи 71-73):

- освітній рівень;

- вміння виконувати термінові та особливі доручення притаманні тій чи іншій посаді; вільне володіння ПК, електронною поштою та іншими інтернет-ресурсами;

- володіння програмами Microsoft Word, Ехсеl, "Аскод", "АІТС ДРВ";

- вміння користуватись оргтехнікою (принтер, сканер, ксерокс тощо); інтенсивність роботи, вміння працювати в посиленому режимі;

- дотримання трудової дисципліни;

- складність виконуваної роботи;

- обсяг виконаної роботи, зокрема кількість підготовлених документів, робочих матеріалів тощо;

- премії, подяки, грамоти тощо.

Слід відміти, що як підтверджується показами свідків в сукупності з іншими доказами у справі, такий критерій як тривале перебування на лікуванні був включений у відповідну таблицю, проте комісією не враховувався.

За результатами засідання Комісії, та після об`єктивного вивчення усіх наданих матеріалів, шляхом голосування, члени Комісії визначили працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, згідно зі списком та рекомендації (арк. справи 75-98) або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, згідно зі списком (арк. справи 74).

Зокрема, згідно вивчених матеріалів, члени Комісії з`ясували про позивача наступне, що підтверджується також показами свідків:

- щодо володіння програмами Microsoft Word, Ехсеl, "Аскод", "АІТС ДРВ" та вміння користуватись оргтехнікою (принтер, сканер, ксерокс тощо), комісія провела порівняльний аналіз з іншими працівниками та прийшла до висновку, що позивач у меншій мірі володіє (не володіє) зазначеними програмами та немає відповідних навиків у роботі з комп`ютерною технікою та потребує при виконанні завдань допомоги колег;

- враховуючи кількість підготованих документів у 2019 році Позивачем та іншими працівниками, які претендували на рівнозначну з Позивачем посаду, Позивач підготував найменшу кількість документів - 14 (у порівнянні з іншими: 18, 143, 36, 70 (відповідно до інформації, що міститься в протоколі засідання комісії)).

При цьому суд критично ставиться до твердження позивача на те, що визначення відповідачем такого критерію для проведення порівняльного аналізу по визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці як тривале перебування на лікарняних являється дискримінацією за станом здоров`я в розумінні частини першої статті 24 Конституції України, оскільки зазначена частина статті 24 Конституції України не визначає привілеїв чи обмежень за ознаками як "тривале перебування на лікарняних" та/або "за станом здоров`я". Крім того, як уже зазначалось, зазначений критерій комісією не враховувався.

Водночас, частиною другою статті 87 Закону № 889-VIII визначено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

Аналізуючи зазначену норму статті Закону № 889-VIII, можна дійти висновку, що тривала тимчасова непрацездатність того чи іншого державного службовця свідчить про поганий показник продуктивності праці, що є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Твердження позивача на те, що він міг претендувати на посади, зокрема:

- начальник відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації:

- головний спеціаліст відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації;

- секретар керівника відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації;

- головний спеціаліст з мобілізаційної, оборонної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської районної держаної адміністрації;

- головний спеціаліст сектору правової роботи та управління персоналом апарату Гусятинської районної держаної адміністрації, як наслідок відповідач міг запропонувати позивачу такі посади, як на момент попередження про звільнення, так і на момент самого звільнення, є не обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 889-VIII посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.

Пунктами 2-3 частини другої статті 6 Закону № 889-VIII визначено, що до посад категорій "Б", "В" державної служби відносяться такі посади:

- керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення;

- керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення;

- керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів;

- категорія "В" - інші посади державної служби, не віднесені до категорій "А" і "Б".

З огляду на зазначене, посада начальника відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації відноситься до посад державної служби категорії "Б", а позивач займав посаду на момент звільнення категорії "В", що не заперечується сторонами.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 889-VIII на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

При цьому за приписами пункту 1 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII без обов`язкового проведення конкурсу, державний службовець може бути переведений, виключно, на рівнозначну або нижчу вакантну посаду.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що відповідач не міг, більше того не мав права, пропонувати позивачу посади, які відносяться до категорії "Б", в тому числі посаду - начальника відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації, оскільки призначення на посаду яка відноситься до вищої категорії посад державної служби відбувається виключно на конкурсній основі.

Водночас, Комісією було встановлено, що ОСОБА_5 в порівнянні з ОСОБА_3 має вищу кваліфікацію та продуктивність праці, оскільки володіє високим рівнем знань щодо використання апаратного і програмного забезпечення персонального комп`ютера (програма Microsoft office, знання Інтернету, основи інформаційної безпеки), досконало володіє офісною технікою, на відповідному рівні працює в системі електронного документообігу "АСКОД".

Посада головного спеціаліста відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації , на момент звільнення ОСОБА_3 була запропонована ОСОБА_6 , так як Комісія встановила, що вона мала значно більший досвід роботи по даному напрямку на попередній посаді, виконувала значний об`єм роботи, а відповідно мала більшу кваліфікацію і продуктивність праці в порівнянні з ОСОБА_3 . Більше того, 31.01.2020 ОСОБА_6 надала довідку про вагітність, а відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП звільнення вагітних жінок, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Посада секретаря керівника відділу документообігу, контролю та організаційної діяльності апарату Гусятинської районної держаної адміністрації, на момент звільнення ОСОБА_3 була запропонована ОСОБА_7 , так як Комісія встановила, що вона володіє високим рівнем знань щодо використання апаратного і програмного забезпечення персонального комп`ютера (програма Microsoft office, знання Інтернету, основи інформаційної безпеки), досконало володіє офісною технікою, на відповідному рівні працює в системі електронного документообігу "АСКОД". До зайняття вказаної посади, ОСОБА_7 займала посаду секретаря керівника відділу діловодства і контролю апарату Гусятинської районної держаної адміністрації. Відповідно ОСОБА_7 , у порівнянні з ОСОБА_3 має вищу кваліфікацію та продуктивність праці, а також великий досвід роботи з електронними системами, в тому числі і системою електронного документообігу "АСКОД".

Посада головного спеціаліста з мобілізаційної, оборонної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської районної держаної адміністрації на момент звільнення ОСОБА_3 була запропонована ОСОБА_8 , який за час роботи ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами (далі - сектор моброботи), обіймав посаду завідувача сектору моброботи і був безпосереднім керівником ОСОБА_3 . Водночас, Комісією було встановлено, що ОСОБА_8 за час роботи на посаді завідувача сектору моброботи, одинадцять разів підвищував свою кваліфікацію, в межах своїх повноважень виконував доручення будь-якої складності і відповідно, мав вищу кваліфікацію і продуктивність праці у порівнянні з ОСОБА_3 . Окрім цього, ОСОБА_8 володіє високим рівнем знань щодо використання апаратного і програмного забезпечення персонального комп`ютера (програма Microsoft office, знання Інтернету, основи інформаційної безпеки), досконало володіє офісною технікою, на відповідному рівні працює в системі електронного документообігу "АСКОД" та має право доступу до службової інформації з обмеженим доступом.

Посада головного спеціаліста сектору правової роботи та управління персоналом апарату Гусятинської районної держаної адміністрації на момент звільнення ОСОБА_3 була запропонована ОСОБА_9 , яка до зайняття вказаної посади працювала головним спеціалістом відділу юридичної роботи та управління персоналом апарату Гусятинської районної держаної адміністрації. З моменту зайняття ОСОБА_9 посади головного спеціаліста сектору правової роботи та управління персоналом апарату Гусятинської районної держаної адміністрації, її посадові обов`язки практично не змінились, оскільки і на цій і на минулій посаді ОСОБА_9 вела кадрову роботу в апараті райдержадміністрації, а відповідно має великий досвід у вирішені кадрових питань. Водночас, Комісією було встановлено, що ОСОБА_9 має високий рівень освіти (Магістр державного управління), володіє високим рівнем знань щодо використання апаратного і програмного забезпечення персонального комп`ютера (програма Microsoft office, знання Інтернету, основи інформаційної безпеки), досконало володіє офісною технікою, на відповідному рівні працює в системі електронного документообігу "АСКОД".

При цьому суд звертає увагу на те, що усі п`ять вказаних позивачем посад, були запропоновані працівникам, що перед цим працювали на посадах, які по своїй суті та повноваженнях, практично одинакові. Зміна, фактично відбулась тільки назв посад, а повноваження і кваліфікаційні вимоги залишились ті ж самі. Більше того, при реорганізації більша половина працівників апарату райдержадміністрації була звільнена, а повноваження адміністрації не зменшились, відповідно на вказаних працівників, навантаження було ще й збільшено і добавлено низку нових повноважень, про що свідчать відповідні посадові інструкції працівників та накази про призначення, які містяться у матеріалах справи. А тому, є очевидним той факт, що кожен працівник, якому була запропонована одна із цих посад мав чималий досвід роботи саме в тому напрямку і в тій галузі в якій і продовжив працювати, зайнявши запропоновану, відповідну посаду.

Також суд зазначає, що пунктами 3, 6 частини першої статті 4 Закону № 889-VIII визначено, що державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики.

При цьому як свідчать матеріали справи в тому числі протокол від 29.01.2020 № 1 Комісії, підтверджено показами свідків, та не спростовано позивачами, позивач нездатний в належному обсязі користуватися програмним забезпеченням персонального комп`ютера, недосконало володіє системою електронного документообігу "АСКОД", та виконував доручення за допомогою інших працівників, а відповідно має меншу кваліфікацію і продуктивність праці у порівнянні із зазначеними працівниками.

Відповідно до статей 9, 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Водночас, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09.12.1994, пункт 29).

Таким чином, враховуючи те, що відповідачем було дотримано норм законодавства які передбачають порядок звільнення працівників у зв`язку з скороченням чисельності працівників та штату райдержадміністрації, а також те, що Комісією було встановлено, що позивач не має переважне право на залишення на роботі, суд дійшов висновку, що оскаржений наказ відповідач видав на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, КЗпП та Законом № 889-VIII.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 № 3674-VI, а також те, що у задоволенні позовних вимог відмовлено, суд дійшов висновку, що підстави для відшкодування судових витрат у справі відповідно до положень статті 139 КАС відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволені позовних вимог ОСОБА_3 до Гусятинської районної державної адміністрації про визнання протиправним та скасуватння наказу керівника апарату Гусятинської районної державної адміністрації від 11.02.2020 № 29-к "Про звільнення ОСОБА_3 ", про поновлення ОСОБА_3 на посаді головного спеціаліста сектору оборонної, мобілізаційної роботи та взаємодії з правоохоронними органами апарату Гусятинської районної державної адміністрації з 13.02.2020, про стягнення з Гусятинської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.02.2020 по день ухвалення судом рішення у даній справі та стягннення з Гусятинської районної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 завданої моральної шкоди в розмірі 40000 грн., - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 07.09.2020.

Реквізити учасників справи:

позивач: ОСОБА_3 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач: Гусятинська районна державна адміністрація (місцезнаходження: вул. Героїв Майдану, 1, смт. Гусятин, Тернопільська область, 48201, ЄДРПОУ 04058321).

Головуючий суддя Мірінович У.А.