Постанова

від 07.09.2020 по справі 120/1297/20-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1297/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Жданкіна Н.В.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

07 вересня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року (ухвалене у м. Вінниці 16.06.2020 о 14:18, повний текст якого виготовлено 25.06.2020) у справі за адміністративним позовом комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія", третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Політехносервіс" до управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Політехносервіс", звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій об ласті від 04.03.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-03-000635-а Кузов тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект) .

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 16.06.2020 позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16.06.2020 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що під час моніторингу оскаржуваної закупівлі встановлено, що всупереч положень частини 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 21.01.2020 оприлюднено нову редакцію тендерної документації разом з таблицею змін до тендерної документації. Однак, попередні редакції тендерної документації від 03.01.2020 та 20.01.2020 не закреслено, що призвело до одночасного розміщення на веб-порталі тендерної документації у декількох відмінних редакціях. На переконання відповідача, закреслення змін тендерної документації позивач мав здійснити саме в тексті старих редакцій тендерної документації, чого ним не було зроблено. При цьому, зауважив, що суд першої інстанції помилково ототожнив розміщення тендерної документації у редакціях від 03.01.2020 та 20.01.2020 у вигляді закреслених документів, не тотожне виконанню вимоги щодо відображення положень тендерної документації, до яких вносяться зміни, у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Вказав, що у тендерній документації КП "ВТК", розміщеній у системі ProZorro за номером №UA-2020-01-03-000635-а містяться лише текстові файли, які можуть бути закреслені, що спростовує доводи позивача та висновки суду про неможливість їх закреслення.

Щодо встановленого у висновку від 04.03.2020 зобов`язання відповідач зазначив, що згідно ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку може зазначатись додаткова інформація, визначена необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. З огляду на вимогу щодо чіткого визначення конкретних заходів, яких необхідно вжити замовнику для усунення порушень, у висновку зазначено додаткову інформацію щодо вжиття заходів, утому числі шляхом ініціювання розірвання договору.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що внесені зміни до тендерної документації були зрозумілі, а передні редакції тендерної документації - доступні для ознайомлення, що свідчить про відсутність порушень прав учасників закупівлі. При цьому, стверджувана апелянтом необхідність додаткових закреслень вмісту файлів тендерної документації не базується на вимогах законодавства, не має законної (легітимної) мети та є проявом надмірної переваги форми над змістом.

Також позивач наголосив на тому, що зобов`язання КП "ВТК" вжити заходів з розірвання договору із ТОВ "Політехносервіс" не відповідає принципу пропорційності.

ТОВ "Політехносервіс" не подано відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.09.2020, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно Інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель ProZorro, за номером UА-2020-01-03-000635-а оприлюднено закупівлю кузова тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект) (код предмета закупівлі ДК 021:2015:34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху ) очікуваною вартістю 16000000,00 грн, замовником якої є КП "Вінницька транспортна компанія".

З аналізу інформації розміщеної в електронній системі ProZorro встановлено, що позивачем оприлюднено наступні документи: Тендерну документацію зі змінами 21.01.2020. , Перелік змін до ТД. 21.01.2020. та Перелік змін до ТД. 20.01.2020. , тобто до тендерної документації позивачем 20.01.2020 та 21.01.2020 внесено зміни та оприлюднено її нову редакцію.

14.02.2020 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист Управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №1133/55/101/01-2020, в якому останнє просить провести моніторинг вищевказаної закупівлі, з підстав встановлення її невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 14.11.2019).

За наслідком розгляду вказаного листа відповідач 24.02.2020 прийнято наказ №9 "Про початок моніторингу закупівель".

04.03.2020 відповідачем оприлюднений на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу №UA-M-2020-02-24-000024 згідно якого за результатами моніторингу №UA-M-2020-02-24-000024 встановлено, що позивачем (замовником), в порушення вимог абзацу другого частини другої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного висновку), положення тендерної документації, до яких внесені зміни, не відображені у вигляді закреслених даних та не розміщенні в електронній системі закупівель для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

При цьому, мотиви наведені в листі Управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №1133/55/101/01-2020 від 14.02.2020 не знайшли свого підтвердження під час проведення моніторингу закупівлі.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та відповідно частини восьмої статті 7-1 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивачем розміщено через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-M-2020-02-24-000024 по причині невірно застосування відповідачем положень абз.2. ч.2. ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваного висновку) в частині визначення способу внесення змін до тендерної документації та покладання обов`язку який не має реального механізму виконання. Також повідомлено, що товариство вимушено звернутись із позовом про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Крім того, замовник закупівлі повідомив, що ТОВ "Політехносервіс" відмовилось від добровільного розірвання договору, оскільки виконання припису УПО ДАСУ у Вінницькій області шляхом звернення до господарського суду завдасть невиправданої шкоди підприємству на суму понад 240000,00 грн у вигляді судових витрат.

Вважаючи висновок моніторингу протиправним, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оформлення тендерної документації у редакціях від 03.01.2020 та від 20.01.2020 (тобто неактуальних), шляхом їх відображення у вигляді закреслених документів, з урахуванням розміщення в окремому файлі порівняльних таблиць внесених до тендерної документації змін, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах. Також суд дійшов висновку, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції та враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (Закон №922-VIII). Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Принципи здійснення закупівель передбачені статтею 3 Закону №922-VIII, згідно якої такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.23 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Виявлене за результатом моніторингу №UA-2020-01-03-000635-а та зафіксоване у висновку від 04.03.2020 порушення КП "ВТК" частини 2 статті 23 Закону №922-VIII на думку відповідача полягає у тому, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 21.01.2020 оприлюднено нову редакцію тендерної документації разом з таблицею змін до тендерної документації. Однак, попередні редакції тендерної документації від 03.01.2020 та 20.01.2020 не закреслено, що призвело до одночасного розміщення на веб-порталі тендерної документації у декількох відмінних редакціях. На переконання відповідача, закреслення змін тендерної документації позивач мав здійснити саме в тексті старих редакцій тендерної документації, чого позивачем не було зроблено.

Водночас, позивач заперечує факт допущення вказаного порушення та стверджує, що тендерна документація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівлі складається з розділів, в тому числі розділу історія змін , в якому містяться файли попередньої редакції тендерної документації. Відповідні файли, на виконання вимог ст. 23 Закону №922-VIII, є закресленими та знаходяться у вільному доступі учасників торгів. Також представник позивача вказав на неможливість реалізації приписів ст. 23 Закону №922-VIII, в порядку зазначеному відповідачем, адже тендерна документація може містити не тільки текстові файли (інформація в яких дійсно може бути закреслена), але й інші типи документів, в тому числі: фото, малюнки і т.п., які за своїми властивостями не можуть бути закреслені.

Судом досліджено інформацію, розміщену на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України, за номером закупівлі UА-2020-01-03-000635-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-03-000635-a) та встановлено, що замовником дійсно 20.01.2020 та 21.01.2020 вносились зміни до тендерної документації та було оприлюднена її нова редакція. В розділі історія змін містяться закреслені файли тендерної документації в редакції від 03.01.2020 та в редакції від 20.01.2020. Також в даному розділі розміщено перелік змін, що вносились до тендерної документації. Відповідні файли є у вільному доступі.

Частиною першою статті 24 Закону №922 передбачено право фізичної/юридичної особи не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Встановлено, що участь у торгах прийняло дві юридичних особи, а саме: ТОВ "Політехносервіс" та ТОВ МАЗтранссервіс. Переможцем у проведених 17.02.2020 торгах визначено ТОВ "Політехносервіс". Разом з цим, жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень стосовно внесених до документації змін електронна система закупівель за номером закупівлі UА-2020-01-03-000635-а не містить. Також, на веб-сайті відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій тендерної документації.

З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оформлення тендерної документації у редакціях від 03.01.2020 та від 20.01.2020 (тобто неактуальних), шляхом їх відображення у вигляді закреслених документів, з урахуванням розміщення в окремому файлі порівняльних таблиць внесених до тендерної документації змін, а також наявність вільного доступу до відповідної документації, свідчить про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах. При цьому, оскільки моніторинг процедури закупівлі проводився в період з 24.02.2020 по 04.03.2020, тобто вже після проведення аукціону та визначення переможця торгів, а оскаржуваний висновок прийнятий після укладення між позивачем та переможцем торгів договору поставки №52 від 28.02.2020, у позивач не мав технічної можливості внести виправлення в старі редакції тендерної документації, шляхом закреслення змінених даних в текстовому документі.

Також суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Відтак, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 04.03.2020 складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-01-03-000635-a, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень.

Встановлено, що під час проведення моніторингу закупівлі єдиним порушенням, яке на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є не закреслення в старій редакції тендерної документації внесених до неї змін. При цьому, в електронній системи публічних закупівель України, стара редакція тендерної документації (яка є неактуальною) відображена у вигляді закресленого файлу. Тобто, всі учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували в рівних умовах та мали технічну можливість звернутись до замовника торгів за роз`ясненнями. Жодної скарги в системі електронних торгів по даній закупівлі не міститься.

Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Враховуючи наведене у сукупності, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність та необхідність скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій об ласті від 04.03.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-03-000635-а.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Залімський І. Г. Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.