Постанова

від 08.09.2020 по справі 240/9424/19

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/9424/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернова Ганна Валеріївна

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

08 вересня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року (м. Житомир) у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради до Державної аудиторської служби України в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області по закупівлі за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, ідентифікатор закупівлі №UA-2019-05-11-001241-а від 09.07.2019.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано висновок моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.07.2019 по закупівлі за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, ідентифікатор закупівлі №UA-2019-05-11-001241-а в частині: порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі ; порушення вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі ; не враховання вимог рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) ; порушення вимог частини 1 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі та пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель щодо недотримання форми оголошення про проведення відкритих торгів; невідповідності тендерної пропозиції переможця процедури закупівель ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язання Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами аналізу інформації, оприлюдненої позивачем в електронній системі закупівель PROZORRO виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в ході проведення процедури закупівель по предмету Нафта і дистиляти , код за ДК 021:2015:09130000-9 (Бензин марок А-95, А-92, паливо дизельне), очікуваною вартістю закупівлі 3 870 000,00 гривень (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером UА-2019-05-11-001241-а).

З метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про закупівлі у відповідності до статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , відповідачем відповідно до наказу від 20.06.2019 № 36, який оприлюднено в електронній системі закупівель PROZORRO розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів по предмету Нафта і дистиляти , код за ДК 021:2015: 09130000-9 (Бензин марок А-95, А-92, паливо дизельне), очікуваною вартістю закупівлі 3 870 000,00 гривень, замовником якої є Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради.

За результатами моніторингу вищевказаної процедури закупівель встановлено порушення позивачем законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати, оприлюдненому 09.07.2019 в електронній системі закупівель PROZORRO.

Враховуючи виявлені порушення, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , зобов`язала Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

В силу ч.1 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Що стосується доводів позивача в частині не розповсюдження на нього Закону України Про публічні закупівлі , слід зазначити наступне.

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст.1 Закону № 922 замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Як видно з п.п.2.1, 4.1 статуту Комунального підприємства "Автотранспортне підприємство 0628" Житомирської міської ради (КАТП 0628 Житомирської міської ради), затвердженого рішенням Житомирської міської ради від 07.12.2017 № 844, Комунальне підприємство "Автотранспортне підприємство 0628" засноване на власності територіальної громади м.Житомира та створене з метою отримання прибутку. Його майно є власністю територіальної громади м.Житомира і закріплено за ним на праві господарського відання.

Пунктом 2.2 статуту передбачено, що основними напрямками та видами діяльності підприємства є, в тому числі вивезення та захоронення твердих побутових відходів.

Як вбачається із позовної заяви, закупівля позивачем бензину марок А-95, А-92, палива дизельного здійснювалась задля забезпечення вивезення та захоронення твердих побутових відходів.

З метою встановлення відповідності позивача вимогам, передбаченим п.9 ч.1 ст.1 необхідно дослідити наступне:

1) Чи є КАТП 0628 Житомирської міської ради юридичною особою, яка забезпечує потреби територіальної громади;

2) Чи здійснювалась діяльність КАТП 0628 Житомирської міської ради щодо забезпечення потреб територіальної громади при здійсненні закупівлі по предмету Нафта і дистиляти , код за ДК 021:2015:09130000-9 (Бензин марок А-95, А-92, паливо дизельне) на промисловій чи комерційній основі;

3) Чи відповідає КАТП 0628 Житомирської міської ради одній із таких ознак: підприємство є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Як видно із статуту позивача, КАТП 0628 Житомирської міської ради безумовно відповідає ознакам 1 і 3.

Щодо ознаки 3, необхідно зазначити, що частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України розмежовано поняття комерційної і некомерційної діяльності суб`єктів господарювання. Зокрема, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом (комерційна господарська діяльність). Некомерційна господарська діяльність - господарська діяльність без мети одержання прибутку.

У відповідності до підпункту 2 пункту "а" частини першої статті 28 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить встановлення в порядку і межах, визначених законодавством, тарифів на побутові, комунальні (крім тарифів на теплову енергію, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, послуги з постачання гарячої води, які встановлюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг), транспортні та інші послуги.

Оскільки метою закупівлі по предмету Нафта і дистиляти , код за ДК 021:2015:09130000-9 (Бензин марок А-95, А-92, паливо дизельне) є забезпечення потреб територіальної громади з вивезення та захоронення твердих побутових відходів, тарифи на які встановлюються міською радою, суд дійшов висновку, що в даному випадку позивачем не здійснювалась діяльність, метою якої було отримання безпосередньо прибутку. Натомість, превалювали мотиви забезпечення суспільних потреб, які не залежать від економічних ризиків і витрат на них.

Більш того, слід зазначити, що позивач самостійно визначив свою приналежність до замовників у контексті Закону України Про публічні закупівлі , оскільки закупівля відбувалась у порядку, встановленому цим Законом, через систему PROZORRO.

Відтак, є безпідставними доводи позивача про те, що КАТП 0628 Житомирської міської ради не було замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі та на нього не розповсюджувались його вимоги.

Що стосується правомірності самого висновку від 09.07.2019, слід зауважити таке.

Згідно ч.6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності до п.3 розділу І Загальні положення Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пункт 3 розділу I "Вступна частина висновку" (згідно затвердженої форми) має містити інформацію про оприлюднення.

Згідно п.3 розділу ІІ Порядок заповнення вступної частини форми висновку Порядку № 86, у пункті 3 розділу I "Вступна частина висновку" зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Пунктами 7 та 8 розділу ІІ "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку № 86 визначено, що інформація, зазначена у пунктах 1-4 цього розділу ІІ цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

З наведених норм слідує висновок, що вступна частина висновку в електронній формі обов`язково має містити унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Поряд із цим, пунктом 8 розділу ІІ Порядку № 86 наголошено, що вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично на підставі даних електронної системи закупівель (тільки інформація висновку п.1-4).

За таких обставин, волевиявлення відповідача в частині зазначення у вступній частині висновку (в електронній формі) унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, не залежить від фактичного спрацювання електронної системи закупівель, оскільки перевіряючий орган не наділений повноваженнями втручатись у її діяльність та від нього не залежить правильність формування вступної частини висновку в такій електронній системі.

При цьому, слід погодитись з невідповідністю вступної частини висновку вимогам п.3 ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", проте така невідповідність є формальною, вона не вплинула на ідентифікацію оспорюваного висновку, який в електронній системі чітко прив`язаний до ідентифікатора електронної закупівлі UА-2019-05-11-001241-а (https://www.dzo.com.ua/tenders/3845452) і не може слугувати підставою для скасування висновку в цілому.

Висновком від 09.07.2019 констатовано, що в порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , опис методики оцінки за критерієм ціна тендерної документації (п.1 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації) позивача не містить інформації про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

Спростовуючи наведене порушення, КАТП 0628 Житомирської міської ради вказує, що КАТП 0628 та всі три учасники тендеру є платниками ПДВ. Цінову пропозицію учасники подавали, відповідно до додатку №1 тендерної документації, з урахуванням ПДВ. Не надання інформації про врахування ПДВ у методиці оцінки тендерної документації не призвело до дискримінації будь-якого учасника та не вплинуло на обрання переможця закупівлі та результати закупівлі, так як оцінка тендерних пропозицій, відповідно до ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» , проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Відповідно до тендерної документації, єдиним кваліфікаційним критерієм була ціна .

Згідно наявної у матеріалах справи тендерної документації, пункт 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв розділу Оцінка тендерної пропозиції не містить інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

Згідно п.9 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , тендерна документація повинна містити перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повиненміститиінформацію про врахуванняподатку на доданувартість (ПДВ).

Вказана норма не містить альтернативного варіанту опису у тендерній документації методики оцінки за критерієм "ціна". Натомість, нею імперативно визначено, що опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен міститиінформацію про врахування ПДВ.

Таким чином, суд є необґрунтованими доводи позивача в частині відсутності наведеного у висновку порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі . При цьому, аргументи на спростування порушення не впливають на обов`язковість додержання КАТП 0628 Житомирської міської ради приписів п.9 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі .

Висновком від 09.07.2019 констатовано, що в порушення вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація замовника не містить проект договору про закупівлю, а лише основні умови договору. В порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922, тендерна документація замовника не містить вимог, які встановлені статтею 17 Закону № 922.

Спростовуючи наведене порушення, КАТП 0628 Житомирської міської ради вказує, що проект договору у тендерній документації міститься у додатку №3 до тендерної документації з назвою: Основні умови договору . В назві додатку замовником було допущено описку, і замість Проекту договору зазначено Основні умови договору . В п.З глави Результати торгів та укладання договору закупівлі додаток №3 має назву Проект договору , те ж саме зазначено на сторінці 2 Тендерної документації в змісті в розділі Додатки до тендерної документації.

Досліджуючи аргументи сторін, слід зазначити наступне.

Згідно ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , тендерна документація повинна містити:

- вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону (п.2);

- проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (п.7).

У відповідності до ч.4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як вбачається із додатку 3 до тендерної документації, він містить основні умови договору: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов`язки сторін; відповідальність сторін; інші умови.

За таких обставин єбезпідставними доводи відповідача про порушення п.7 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі КАТП 0628 Житомирської міської ради, оскільки тендерна документація фактично містить проект договору про закупівлю, проте з назвою Основні умови договору .

Крім того, за результатами аналізу вказаного додатку 3 та тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (https://www.dzo.com.ua/tenders/3845452) судом встановлено, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 .

Необґрунтованими є посилання відповідача на те, що укладений за результатами проведення процедури закупівель договір (від 18.06.2019 № 18-06-19/3) відповідно до ч.2 ст.32 та ч.4 ст. 6 Закону України Про публічні закупівлі не має відрізнятися від умов проекту договору та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівель, оскільки наведені норми таких вимог не містять.

Порушення в частині відсутності у тендерній документації вимог, які встановлені статтею 17 Закону № 922, позивачем у позовній заяві та в судовому порушення жодним чином не аргументовано та не спростовано.

Виходячи із наведеного та досліджених матеріалів тендерної документації у графі 5 розділу Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону , суд дійшов висновку про правомірність зазначення у висновку порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Висновком від 09.07.2019 констатовано, що тендерна документація замовника не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) (далі - рішення РНБО від 19 березня 2019 року), яке уведено в дію Указом Президента України від 19.03.2019 № 82/2019 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) та відповідно не враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 4 Закону України Про санкції від 14.08.2014 № 1644-VII (далі - Закон № 1644).

Спростовуючи наведене порушення, позивач вказує, що недотримання законодавства про санкції замовником у тендерній документації допущено не було, оскільки пунктом 4.5 додатку №4 до тендерної документації вимагалося від учасників надання довідки про не застосування до учасника санкцій, відповідно до рішення РНБО.

З приводу наведеного слід зазначити, що прямої норми в Законі України Про публічні закупівлі щодо обов`язку враховувати санкції немає. Водночас, врахування у тендерній документації вимог рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) дозволяє замовнику відхилити тендерну пропозицію учасника, який знаходиться під санкціями та іншими обмеженнями, у відповідності до п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі . В інакшому випадку, замовник буде позбавлений відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

У пункті 4.5 додатку 4 до тендерної документації КАТП 0628 Житомирської міської ради Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника , таким документом є довідка про не застосування до учасника санкцій відповідно до рішення РНБО.

Беручи до уваги відсутність законодавчого врегулювання механізму врахування у тендерній документації вимог рішення Ради національної безпеки і оборони України, в тому числі від 19 березня 2019 року Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) , суд зазначає, що позивачем в узагальненій формі прописано про необхідність подання довідки про не застосування до учасника санкцій відповідно до рішення РНБО, що не суперечить чинному законодавству у сфері врегулювання публічних закупівель та не порушує його приписів.

Таким чином, суд першої інстанції вірно не погодився із порушенням, зазначеним у висновку від 09.07.2019 щодо не врахування замовником у тендерній документація рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) .

Висновком від 09.07.2019 констатовано, що замовником в порушення вимог частини 1 статті 10 Закону № 922 та пункту 2 Наказу № 490, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з недотриманням форми документа, а саме: без унесення наявної інформації в пункти 9-1 та 10-2 форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої Наказом № 490.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463 Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 , який набрав чинності 03.05.2019, форму оголошення про проведення відкритих торгів доповнено пунктом 9-1 такого змісту: 9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків). та пунктом 10-2 такого змісту: 10-2. Джерело фінансування закупівлі. .

Як вбачається із оголошення позивача про проведення закупівлі за ідентифікатором на сайті PROZORRO (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-11-001241-a), воно оприлюднено 11.05.2019 та не містить інформації, зазначеної в пунктах 9-1 та 10-2 форми оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженої Наказом № 490.

Разом з тим, позивачем зазначено, що авторизований електронний майданчик для здійснення закупівель zakupki.prom.ua , через який замовником була оголошена закупівля, не мав технічної можливості внести дані до оголошення про закупівлю, які містяться в п.9-1 та 10-2 Наказу № 490 станом на 11.05.2019 і це підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку та торгівлі України в листі №3304-04/22177-06 від 28.05.2019.

У листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України №3304-04/22177-06 від 28.05.2019 роз`яснено, що згідно з інформацією, наданою ДП Документ СЕД Мінекономрозвитку АСКОД ПРОЗОРРО , на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, відображення полів Вид предмета закупівлі , Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) , Номер додаткової угоди , Сума договору після внесення змін завершені та доступні замовниками, а також оновлено друковані форми з їх наявністю. Разом із цим, інші пункти відображені в таких полях: Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі) ; Опис змін, що внесені до істотних умов договору (кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін) .

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у відзиві на позовну заяву зазначило, що згідно вказаного роз`яснення станом на 28.05.2019 технічно реалізована у електронній системі закупівель можливість внесення до форми оголошення інформації, передбаченої пунктами .9-1 та 10-2 Наказу № 490.

Проаналізувавши позиції сторін та їх аргументи, слід зазначити, що відповідачем не заперечується той факт, що на момент оприлюднення оголошення позивачем на 11.05.2019, технічно неможливо було заповнити п.9-1 та 10-2 форми оголошення. Натомість така можливість з`явилась станом на 28.05.2019.

Відтак, суд першої інстанції вірно не погодився із висновком відповідача в частині порушення КАТП 0628 Житомирської міської ради вимог частини 1 статті 10 Закону № 922 та пункту 2 Наказу № 490.

Твердження Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про те, що позивач фактично до розкриття тендерних пропозицій мав можливість внести зміни до оголошення про проведення відкритих торгів та відповідно оприлюднити його згідно норм Ч.1 СТ.10 Закону України Про публічні закупівлі та п. 2 Наказу № 490 є необґрунтованим, оскільки внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів законодавчо не передбачено.

Висновком від 09.07.2019 констатовано, що тендерна пропозиція переможця процедури закупівель ФОП ОСОБА_1 (далі - переможець) не відповідає умовам тендерної документації, а саме, в порушення вимог пункту 1 Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та підпункту 4.3 пункту 4 Додатку № 4 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції переможця надано копії лише 1-7 та 10-11 сторінок паспорту, тобто надано копію витягу паспорту (копії окремих сторінок паспорту), а не паспорт в цілому. Отже, Замовник за результатами процедури закупівель на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 визнав переможцем тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 та уклав з ним договір від 18 червня 2019 року № 18-06-19/3. Разом з тим, слід відмітити, що відповідно до вимог абзаців 3 та 4 частини 1 статті 31 Закону № 922 встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та/або порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі замовник відміняє торги чи визнає їх такими, що не відбулися.

Як пояснив позивач, ФОП ОСОБА_1 , на підтвердження своїх повноважень щодо підпису, надав скановану копію всіх заповнених сторінок паспорта громадянина України, що несуть для замовника необхідну інформацію. Не надання сканкопії всіх заповнених сторінок паспорту не дискримінує інших учасників та не впливає на визначення переможця закупівлі. Таким чином, вимоги, встановлені у тендерній документації замовником, ФОП ОСОБА_1 виконав повністю, його пропозиція відповідала вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі» .

Згідно п.1 розділу тендерної документації Інструкція з підготовки тендерної пропозиції , тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); інформацією про субпідрядника (субпідрядників) (у разі закупівлі робіт). Усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, які містять будь-яку інформацію, повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, крім оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами) та копій документів завірених нотаріально. Документи, що вимагаються цією тендерною документацією Учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель (далі - Система) до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольоровому вигляді.

Пунктом 4.3 додатку 4 до тендерної документації КАТП 0628 Житомирської міської ради Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника , передбачено, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується одним із наступних документів: випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю або дорученням оформлених у відповідності до чинного законодавства, сканкопія паспорту цієї особи. Повноваження учасника - фізичної особи підтверджуються документами: паспортом; довідкою про присвоєння ідентифікаційного коду.

При цьому встановлено, що ФОП ОСОБА_1 на підтвердження своїх повноважень щодо підпису було надано копії 1-7 та 10-11 сторінок його паспорту (https://www.dzo.com.ua/tenders/3845452, реєстр пропозицій, пропозиція ФОП ОСОБА_1 , реєстраційні документи), тобто тільки заповнених, що не суперечить положенням п.1 розділу тендерної документації Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та пункту 4.3 додатку 4 до тендерної документації КАТП 0628 Житомирської міської ради.

В той же час, відповідачем не надано доказів та пояснень з приводу того, що незаповнені сторінки паспорту могли якимось чином вплинути на підтвердження повноважень Приставки Валентина Миколайовича щодо підпису документів тендерної пропозиції.

За таких обставин, тендерна пропозиція переможця процедури закупівель ФОП ОСОБА_1 відповідала умовам тендерної документації в частині дотримання вимог пункту 1 Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та підпункту 4.3 пункту 4 Додатку № 4 тендерної документації.

Що стосується доводів позивача про неконкретизованість висновку від 09.07.2019, слід зауважити наступне.

За змістом п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

В силу п.п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, слід зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком від 09.07.2019 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначивши в висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Необхідно зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. При цьому, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведена позиція суду узгоджується із викладеною в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18.

Отже, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.07.2019 про результати моніторингу закупівлі за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, ідентифікатор закупівлі №UA-2019-05-11-001241-а, не відповідає ч.7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі , п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Сушко О.О. Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.